慈正開

摘 要：隨著中國工程建設(shè)企業(yè)走出去步伐的加快，國際化經(jīng)營層次的提升，國內(nèi)大型工程建設(shè)企業(yè)在國外進行BOT投資的力度在加大，因BOT項目合同金額一般較大、合同關(guān)系復(fù)雜、合同周期較長、風(fēng)險影響因素較多，準確識別和有效防范BOT項目合同法律風(fēng)險是擺在致力于國際化經(jīng)營的工程建設(shè)企業(yè)一個重要的課題。

關(guān)鍵詞：海外 BOT項目 投資合同 法律風(fēng)險

中圖分類號：F426.92 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：2096-0298（2018）05（c）-064-02

1 海外BOT項目主要合同法律風(fēng)險

海外BOT項目合同法律風(fēng)險眾多，本文重點從操作實務(wù)的角度識別以下十類主要風(fēng)險。

1.1 政治法律風(fēng)險

主要包括國有化的風(fēng)險、不平等的監(jiān)管風(fēng)險、法律變更的風(fēng)險、政府批復(fù)競爭項目的風(fēng)險、外匯自由匯兌的風(fēng)險。國有化的風(fēng)險，主要體現(xiàn)在東道國因為自身的社會公共利益需要，有可能對BOT項目進行國有化征收，使得投資人的利益得不到保障。不平等的監(jiān)管風(fēng)險，主要體現(xiàn)在投資法律政策和稅收法律政策上對國外投資人沒有能夠落實國民待遇，以及當(dāng)?shù)卣姓?zhí)法的效率和執(zhí)法環(huán)境對項目實施和運營的影響。法律變更的風(fēng)險，主要體現(xiàn)在許多國家雖對BOT項目運作一般都制定了相關(guān)的法律規(guī)定，但由于BOT項目周期長，法律法規(guī)變動的風(fēng)險較大。政府批復(fù)競爭項目的風(fēng)險，主要體現(xiàn)在東道國政府在項目建設(shè)周邊一定范圍內(nèi)，批復(fù)建設(shè)替代性項目，替代性項目分流了該項目的使用量，使該項目可行性研究預(yù)測指標(biāo)落空。外匯自由匯兌的風(fēng)險，主要體現(xiàn)在有些國家對外匯的使用和外匯的匯出有限制性規(guī)定，或者對項目收益部分的外匯匯出管制。

1.2 項目合規(guī)性風(fēng)險

主要包括授權(quán)機構(gòu)有沒有權(quán)限，有沒有經(jīng)過法定招標(biāo)或者競爭性談判程序，特許協(xié)議有沒有經(jīng)過法定批準程序，特許協(xié)議生效條件不能按時成就的風(fēng)險，該項目通過立項、用地、建設(shè)、環(huán)境等專項許可審批的風(fēng)險。

1.3 土地獲取風(fēng)險

主要體現(xiàn)在很多國家的土地屬個人私有財產(chǎn)，征地時與個人之間的協(xié)商溝通時間周期非常長，影響項目實施進度和成本。另外，土地征遷補償成本有可能大大超過預(yù)算風(fēng)險。

1.4 稅務(wù)的風(fēng)險

主要體現(xiàn)在稅收能否享受到法定國民待遇，或者存在雙重收稅的風(fēng)險，或因?qū)Χ愂照吆头傻牟粔蛄私鈱?dǎo)致稅收監(jiān)管部門罰款的風(fēng)險。由于征收預(yù)提稅等特別稅種，使投資人的實際稅負大大超過項目可行性研究時預(yù)測稅負的風(fēng)險。

1.5 項目融資的風(fēng)險

主要體現(xiàn)在國家外匯管理政策對項目資本金到位的影響，項目本身的可行性能否滿足融資銀行或者金融機構(gòu)的要求，能否由項目公司資產(chǎn)提供擔(dān)保采取項目融資方式，融資成本是否過高的風(fēng)險，融資到位時間和項目建設(shè)進度是否匹配。

1.6 環(huán)境保護和社會的風(fēng)險

環(huán)境保護的風(fēng)險，主要體現(xiàn)在項目建設(shè)或者投產(chǎn)階段，因違反所在地環(huán)保法規(guī)而對項目預(yù)期收益造成影響的風(fēng)險，由于執(zhí)行更高的環(huán)境標(biāo)準，導(dǎo)致項目成本增加和效率降低的風(fēng)險。社會方面的風(fēng)險，主要體現(xiàn)在當(dāng)?shù)毓蜕鐖F等公共關(guān)系等方面，包括政黨更迭對項目的影響；以及勞工簽證方面風(fēng)險，包括東道國給予投資人的簽證配額、簽證周期、當(dāng)?shù)胤蓪Ρ镜貏诠な褂玫谋壤?、勞動工資、勞動條件、社會福利保險方面的規(guī)定等。

1.7 市場風(fēng)險

主要包括最低使用量風(fēng)險和利率匯率變動的風(fēng)險。最低使用量的風(fēng)險，主要指項目實際運行的情況達不到可行性研究報告所預(yù)測的最低使用量。匯率和利率變動風(fēng)險主要指匯率和利率變動對項目建設(shè)成本或者運行運營收入的影響。

1.8 項目建設(shè)的風(fēng)險

包括項目建設(shè)模式的風(fēng)險、自然環(huán)境的風(fēng)險、成本超支風(fēng)險和項目實施中的技術(shù)標(biāo)準風(fēng)險。項目本身模式的風(fēng)險，主要包括對合作伙伴選擇不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險、項目工期、質(zhì)量方面的風(fēng)險。自然環(huán)境的風(fēng)險，主要包括有效建設(shè)時間不足的風(fēng)險，在不同的國家有雨季和旱季的區(qū)分，在緯度比較高的地方，有效建設(shè)工期時間非常短，當(dāng)?shù)氐乃摹⒌刭|(zhì)條件非常復(fù)雜等風(fēng)險。成本超支風(fēng)險，主要包括當(dāng)?shù)夭牧显O(shè)備資源保有情況非常稀缺，當(dāng)?shù)貙υ牧险J定標(biāo)準非常嚴格，當(dāng)?shù)貙Σ牧虾驮O(shè)備本地化的比例要求非常高，當(dāng)?shù)貙Φ夭拈_采的禁止性規(guī)定，當(dāng)?shù)刭Y源稅的標(biāo)準和征收情況，由于周邊諸多建設(shè)項目同時開工導(dǎo)致建設(shè)材料大幅上漲等風(fēng)險。項目實施中的技術(shù)標(biāo)準風(fēng)險，主要表現(xiàn)在投資人對技術(shù)標(biāo)準的不熟悉、技術(shù)標(biāo)準對原材料和設(shè)備采購的限制性規(guī)定以及由此引起成本增加，項目實施過程中對原材料等認證標(biāo)準極其苛刻和認證機構(gòu)的選擇風(fēng)險等。

1.9 運營風(fēng)險

運營風(fēng)險主要包括公司法人治理結(jié)構(gòu)風(fēng)險、運營價格調(diào)整風(fēng)險和項目配套設(shè)施制約項目運營風(fēng)險等。法人治理結(jié)構(gòu)風(fēng)險，主要指在多股東情況下，公司治理結(jié)構(gòu)設(shè)計不合理，導(dǎo)致公司陷入僵局，公司決策效率偏低，影響項目實施和運營。運營期價格調(diào)整的風(fēng)險主要指由于BOT項目周期時間長，受物價影響較大，而合同對調(diào)價機制約定不明或者約定不調(diào)價，以及運營期間受原材料供應(yīng)漲價的影響。配套方面的風(fēng)險，主要表現(xiàn)在連接線路、連接港口等配套設(shè)施的建設(shè)情況影響該建設(shè)項目的運營。

1.10 爭議解決方式的風(fēng)險

因東道國政府一般要求特許協(xié)議適用東道國法律，爭議解決方式若約定在東道國仲裁和訴訟，未來發(fā)生履約爭議時，東道國的法院和仲裁機構(gòu)裁決具有獨立性、公正性的風(fēng)險。

2 海外BOT項目合同法律風(fēng)險的防范措施

2.1 企業(yè)層面應(yīng)建立海外投資風(fēng)險管理體系

企業(yè)應(yīng)該建立完整的海外投資管理體系，包括投、融、管、退四階段的制度體系和流程體系，完善投資決策機制，成立投資決策委員會，建立海外項目投資決策責(zé)任追究機制，完善激勵約束和后評價機制。建立海外BOT項目庫、人才庫、海外BOT項目合同法律風(fēng)險識別庫，完善風(fēng)險管理評價指標(biāo)體系和評價標(biāo)準，并定期進行更新。建立與政府商務(wù)、外交、財政、稅務(wù)、保險機構(gòu)的合作機制、海外安全質(zhì)量管理機制和應(yīng)急機制。善于利用外腦，引進戰(zhàn)略咨詢機構(gòu)、法律服務(wù)機構(gòu)、稅務(wù)策劃機構(gòu)和市場調(diào)查機構(gòu)。

2.2 項目層面應(yīng)建立全生命周期的投資項目合同法律風(fēng)險防范機制

2.2.1 做好項目的盡職調(diào)查

做好目標(biāo)國法律調(diào)研。對目標(biāo)國的政治和經(jīng)濟環(huán)境、法律制度進行全面調(diào)研，調(diào)研時不僅關(guān)注如何順利完成建設(shè)，還應(yīng)就未來運營提前做好功課，提前識別風(fēng)險，做好充分準備。注重利用投資保護協(xié)定，防止東道國國有化、法律變化等損害投資者利益的行為，可以向中國出口信用保險公司購買政治風(fēng)險保險，為境外投資包括征收、國有化、匯兌限制、戰(zhàn)爭和政治性暴力事件、政府違約等風(fēng)險投保。同時要重點關(guān)注政府特許審查風(fēng)險的防范，在投資決策活動之前，要細致研究東道國投資法律法規(guī)，尤其要重點關(guān)注國家安全審查的相關(guān)要求，確保選擇的項目不在東道國法律法規(guī)禁止之內(nèi)，以防項目前期投入后，最終被東道國審批所否決，造成巨大的經(jīng)濟損失。

進行嚴格的商務(wù)調(diào)查。重點要對建設(shè)成本影響因素的調(diào)查，如資源保有情況、資源價格、設(shè)備租賃市場發(fā)育情況、設(shè)備租賃價格、配品配件供應(yīng)情況、地質(zhì)、水文、地震方面情況調(diào)查，加強對征地拆遷成本、資源開采許可、通關(guān)便利性、海外關(guān)稅等方面的調(diào)查。要將稅務(wù)策劃作為重中之重的工作來抓，要選定具有實戰(zhàn)經(jīng)驗的稅務(wù)師事務(wù)所幫助進行稅務(wù)策劃，根據(jù)稅務(wù)策劃情況設(shè)計投資交易結(jié)構(gòu)，規(guī)避稅務(wù)風(fēng)險。

2.2.2 切實做好項目可行性分析

項目選擇要嚴格按照商業(yè)思維，認識到并切實把握進行海外BOT投資是一種商業(yè)行為，要平衡好項目的收益和風(fēng)險，高度關(guān)注項目的投資回報和獲利回流，要強調(diào)項目的財務(wù)可行性和商業(yè)吸引力，既算進度賬、又算成本賬、更算資金賬，既算靜態(tài)賬，又要算動態(tài)賬，既算政治社會效益，又算經(jīng)濟效益，做好項目最低量的分析和調(diào)查，設(shè)定好項目融資方案、設(shè)計好投資獲利回流路徑或再投資路徑。

2.2.3 搭建專業(yè)互補的項目管理團隊

鑒于BOT項目本身的長期性、合同義務(wù)的多樣性、干擾因素的不確定等，成功的BOT項目團隊必須是專業(yè)的，且職能應(yīng)該互補。項目團隊?wèi)?yīng)包括工程技術(shù)、市場、商務(wù)、法務(wù)、稅務(wù)、保險、運營管理等方面的專業(yè)人才。項目在組建團隊時可以采取內(nèi)部人員和外部人員相結(jié)合、培養(yǎng)和引進相結(jié)合、投資國人才和東道國人才相結(jié)合的方式，優(yōu)勢互補。

2.2.4 引進合適的合作伙伴

適當(dāng)引進東道國有一定政府背景的企業(yè)共同出資，利用本土化的資源，既可以促進項目的實施，又可以一定程度上防止國有化的風(fēng)險。完善項目公司法人治理結(jié)構(gòu)，根據(jù)投資人不同股比，設(shè)計不同的表決機制，防止公司出現(xiàn)僵局。適當(dāng)整合社會資源，引進專門的市場調(diào)查機構(gòu)、法律服務(wù)機構(gòu)、稅務(wù)策劃機構(gòu)，加強與當(dāng)?shù)刂匈Y機構(gòu)和使領(lǐng)館的合作，認真借鑒當(dāng)?shù)刂匈Y企業(yè)投資的經(jīng)驗教訓(xùn)和成敗得失。

2.2.5 簽訂完善的特許協(xié)議條款

本著利益共享風(fēng)險共擔(dān)的原則，應(yīng)該由政府承擔(dān)政治、政策、法律方面的風(fēng)險和最低使用量風(fēng)險，投資人承擔(dān)除最低使用量以外的市場、商務(wù)、建設(shè)等方面風(fēng)險，發(fā)生不可抗力時應(yīng)該有適當(dāng)補償機制或者調(diào)價機制。同時在合同條款設(shè)計時應(yīng)重點關(guān)注以下主要內(nèi)容。政府對項目合法性的承諾，以及因項目合法合規(guī)性問題導(dǎo)致投資人損失的補償賠償機制。國有化的補償機制，約定政府實行國有化的前提、程序，政府實施國有征收應(yīng)該給予投資人以補償，以及補償計算的具體標(biāo)準和支付時間。競爭性項目的補償。要對競爭性項目建設(shè)的條件進行約定，并且應(yīng)該對競爭性項目建設(shè)范圍，與本項目距離，建設(shè)競爭性項目政府應(yīng)該給予投資人適當(dāng)?shù)难a償，明確具體的補償方式和支付的時間。法律法規(guī)變化的處理。合同中應(yīng)爭取約定出現(xiàn)法律變更導(dǎo)致?lián)p失由所在國政府承擔(dān)，由項目所在國政府出具保證函，保證在BOT項目執(zhí)行期間，出現(xiàn)法律法規(guī)變更或政策變化對投資人造成損失，由政府給予投資人補償，有的要求東道國政府財政部進行承諾，有的則應(yīng)要求以國王令或者總統(tǒng)令的方式承諾，對政府更迭比較頻繁或者政局動蕩的國家則應(yīng)要求國會履行必要的批準程序。取約定未來定價的調(diào)整機制，力爭約定投資人對未來運營定價的適當(dāng)參與權(quán)，應(yīng)約定適當(dāng)?shù)膬r格調(diào)整機制。要在協(xié)議中明確配套設(shè)施建設(shè)要求，對政府協(xié)助義務(wù)進行約定，尤其要對征地拆遷中義務(wù)進行約定，應(yīng)對政府不履行協(xié)助義務(wù)的違約責(zé)任進行約定。針對政府承諾的項目優(yōu)惠政策要通過法定途徑進行固化，防止政府更迭或者人事變更造成落實不到位。應(yīng)對特許協(xié)議適用的法律進行約定。約定爭議解決方式，力爭約定在東道國以外的第三地國際仲裁機構(gòu)進行仲裁。

2.2.6 設(shè)計好項目合同管理實施體系

優(yōu)選項目實施合同模式，在做好項目地質(zhì)條件勘察基礎(chǔ)上，采取EPC總價包干的方式。設(shè)計好項目股東之間的出資協(xié)議，尤其重點要對各股東在項目建設(shè)中除注冊資本金之外的項目資本金到位、必要的股東借款支持、以及股東一定時間的限制變更和股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出約定。注重融資協(xié)議的設(shè)計，統(tǒng)籌考慮融資方式、擔(dān)保條件、財務(wù)成本、到位時間、匯率利率變動風(fēng)險。通過項目運營協(xié)議，鎖定項目運營風(fēng)險。對政府采購或者使用者付費并設(shè)定最低保底量的情況，力爭簽訂照付不議協(xié)議，規(guī)避最低使用量風(fēng)險。對原材料供應(yīng)的數(shù)量品質(zhì)要求非常高的項目，力爭簽訂照供不議的合同。注意項目實施協(xié)議、融資協(xié)議、運營協(xié)議之間的銜接。

2.2.7 加強對投資項目過程管理

防止重視前期項目可研審查，輕視項目過程管理的情況，強化過程管理，實現(xiàn)執(zhí)行國內(nèi)法律法規(guī)同遵守境外公司所在國法律的融合；實現(xiàn)中方管理團隊和外籍管理團隊在價值觀、商業(yè)文化上的融合；實現(xiàn)遵守國內(nèi)核心業(yè)務(wù)流程與境外公司按國際商業(yè)慣例運行的融合。

2.2.8 積極履行社會責(zé)任

定期向項目所在國社會公布社會責(zé)任報告，化解公共關(guān)系風(fēng)險。按照合同約定認真完成項目建設(shè)，保證工程項目安全和質(zhì)量，尊重當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣，積極為當(dāng)?shù)鼐用駝?chuàng)造就業(yè)機會，加強與當(dāng)?shù)厣鐖F、社區(qū)和工會聯(lián)系，為項目的建設(shè)和運營創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。