羅艷娟　唐澤棟

摘 要 “三權(quán)分置”的經(jīng)營模式是我國現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的重要創(chuàng)新，農(nóng)村土地制度即將實現(xiàn)從“兩權(quán)分置”到“三權(quán)分置”的轉(zhuǎn)變，土地承包經(jīng)營權(quán)作為獨立的用益物權(quán)，其保護了承包者的權(quán)利。隨著物權(quán)緩和主義的發(fā)展，將其設(shè)立為獨立的用益物權(quán)類型成為可能，“三權(quán)分置”下的土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)需要在明確其物權(quán)屬性的基礎(chǔ)上展開。同時將其與現(xiàn)有制度相銜接，形成一套新的法律規(guī)范體系，以保障土地經(jīng)營權(quán)在自由流轉(zhuǎn)的同時不侵害土地承包者和土地經(jīng)營者的權(quán)益。

關(guān)鍵詞 三權(quán)分置 土地經(jīng)營權(quán) 用益物權(quán) 物權(quán)緩和

中圖分類號：D922.3 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.235

一、三權(quán)分置制度的提出

隨著時代的發(fā)展，國家經(jīng)濟結(jié)構(gòu)發(fā)生較大的變化，工業(yè)化及城鎮(zhèn)化進程的加快，大量的農(nóng)村勞動力外流，使得農(nóng)村剩下的都是些老人和小孩，因此很多地區(qū)出現(xiàn)耕地被閑置、無人耕種或少部分耕種的現(xiàn)象。為了避免農(nóng)村土地被棄耕拋荒，充分利用土地資源，將土地資源配置進行優(yōu)化，發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)，將農(nóng)業(yè)經(jīng)營規(guī)?；?、產(chǎn)業(yè)化，成為了新型農(nóng)業(yè)的發(fā)展趨勢。

傳統(tǒng)的“兩權(quán)分置”制度是實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制模式。土地所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)相分離，前者由集體享有，后者則由承包戶享有，這對于當(dāng)時農(nóng)地的發(fā)展有著極大的進步意義，但這種農(nóng)地經(jīng)營方式如今暴露出諸多弊端。

一是家庭模式下的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模小，成員分散，所得收益也難以維持家庭的收支，這也是導(dǎo)致農(nóng)村人口大量外流的原因之一。尤其是當(dāng)前社會有更多的就業(yè)機會，賺錢的渠道也越來越多，單純靠土地所獲收益已經(jīng)無法滿足人們內(nèi)心的需求。

二是為了保障“耕者有其田”，不允許農(nóng)民自由的將土地進行流轉(zhuǎn)?！掇r(nóng)村土地承包法》對于土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)僅規(guī)定了有限的幾種方式，一般情況只能在集體組織內(nèi)流轉(zhuǎn)，或通過反租倒包的方式進行流轉(zhuǎn)。但無論是哪種方式，對于承包者而言都不是很公平，單純的組織內(nèi)流轉(zhuǎn)很難找到合適的買家。事實上，反租倒包這種流轉(zhuǎn)方式在現(xiàn)實中很可能演化成一種不公平、信息不對稱的交易，村委會常常會使用行政權(quán)力進行干預(yù)，剝奪農(nóng)戶的權(quán)利，這也抑制了土地規(guī)?；慕?jīng)營發(fā)展。至于將農(nóng)村土地發(fā)包給集體組織外的第三人承包的，根據(jù)農(nóng)村土地承包法的表述，需要該村村民會議三分之二以上的村民或村民代表的同意，且通過基層政府批準(zhǔn)備案后才可以。

三是土地沒有足夠的商品化?！皟蓹?quán)分置”模式下，就算土地可以任意進行流轉(zhuǎn)，土地承包戶也不敢輕易將土地進行流轉(zhuǎn)。此外，對于土地承包經(jīng)營權(quán)，法律也限制了其進行抵押的條件，根據(jù)現(xiàn)行的法律的相關(guān)規(guī)定，僅對荒地等農(nóng)村土地的承包經(jīng)營權(quán)、滿足一定的條件，才可進行抵押，對于直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的農(nóng)村集體土地使用權(quán)不得進行抵押。傳統(tǒng)以來，土地作為農(nóng)民的“命根子”，失去土地就相當(dāng)于失去了生存的根本，將土地流轉(zhuǎn)、抵押后農(nóng)戶會有很大的后顧之憂?；谶@樣一種現(xiàn)實，市場機制很難在土地資源配置中發(fā)揮作用，這樣一來，土地利用效率不高，農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)也很難做出調(diào)整及變革。

“三權(quán)分置”的提出可以更好的對農(nóng)村土地資源進行有效的利用，這為農(nóng)村土地規(guī)?；?jīng)營發(fā)展帶來曙光。實現(xiàn)土地承包權(quán)與土地經(jīng)營權(quán)分置并行，放活土地經(jīng)營權(quán)，讓土地經(jīng)營權(quán)流向愿意耕作、有能力耕作的人手中，避免土地閑置的情況發(fā)生，同時穩(wěn)定農(nóng)戶的承包權(quán)，以最終實現(xiàn)規(guī)模化經(jīng)營的目標(biāo)。三權(quán)分置是將土地的所有權(quán)、承包權(quán)及經(jīng)營權(quán)進行分置，土地經(jīng)營權(quán)進行流轉(zhuǎn)的制度，其核心即根據(jù)實際，放活土地經(jīng)營權(quán)。根據(jù)中央的意見，“三權(quán)分置”是一項重大的改革創(chuàng)新，促進土地資源優(yōu)化配置，是增加農(nóng)民收入以及更快、更高速的發(fā)展現(xiàn)代新型農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)的路徑及制度保障。

二、土地經(jīng)營權(quán)權(quán)屬定位

對于新出現(xiàn)的土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)屬性質(zhì)當(dāng)前理論界大致可分成債權(quán)說與物權(quán)說兩大觀點。筆者認(rèn)為，將土地經(jīng)營權(quán)定性為用益物權(quán)更加符合政策的要求以及現(xiàn)實的需求。

我們可以看到，通過兩權(quán)分置制度的模式，土地所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)都被定性為物權(quán)，享有物權(quán)在法律上所擁有的絕對性。所以對于土地承包經(jīng)營者來說，他們可以憑借這個權(quán)利去對抗集體土地所有權(quán)。除此之外，如果當(dāng)土地承包經(jīng)營權(quán)遭受侵害的時候，權(quán)利人能夠直接憑借物權(quán)請求權(quán)獲得法律上的保障。在我國農(nóng)村，如果土地要形成三權(quán)分置，且土地經(jīng)營權(quán)為債權(quán)的話，那么土地經(jīng)營權(quán)就會很難與其他兩項權(quán)利形成對抗，因為在法律上，債權(quán)具有相對性。而物權(quán)則有所不同，它是一種絕對權(quán)，具有排他效力，權(quán)利人無需借助義務(wù)人的行為就可主張權(quán)利。第二點是，設(shè)置土地經(jīng)營權(quán)，主要是為了能夠集中農(nóng)村的土地，讓土地能夠在市場上進行流轉(zhuǎn)，形成“家庭農(nóng)村”等新型農(nóng)業(yè)形式，讓土地更加合理的利用。如果土地經(jīng)營權(quán)屬于債權(quán)，其流轉(zhuǎn)因依照《合同法》等相關(guān)法律規(guī)定，當(dāng)事雙方所簽訂的租賃合同租賃期限以二十年為限。如果對租賃期限沒有進行約定，那么合同可能會被隨時解除?！皞鶛?quán)型”土地經(jīng)營權(quán)對于土地經(jīng)營者而言其權(quán)益可能不能有效得到保障，例如因租賃期屆滿后經(jīng)營者繼續(xù)承租，但未簽訂書面合同，則很可能因為出租方即土地承包者為了獲得更高的利益而解除合同。相反，如果土地經(jīng)營權(quán)被最終認(rèn)定屬于物權(quán)，那么其具有的排他效力可以以此來對抗土地承包者及其他權(quán)利妨害人

從“放活經(jīng)營權(quán)”角度來看，所謂“放活”即能夠自由流轉(zhuǎn)，至少達到政策所需的“可抵押，可轉(zhuǎn)讓”的程度。如果土地經(jīng)營權(quán)屬于債權(quán)，其轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上屬于轉(zhuǎn)租，按照《合同法》第二百二十四條的規(guī)定來看，當(dāng)土地經(jīng)營者想要轉(zhuǎn)讓權(quán)利時，需要經(jīng)過所有權(quán)人或承包者的同意，否則轉(zhuǎn)讓行為有瑕疵。這樣所謂的“轉(zhuǎn)讓”受到所有權(quán)人及承包經(jīng)營人的影響過大，土地資源不能進行有效的資源配置，這對于形成“家庭農(nóng)場”等新型農(nóng)業(yè)形式產(chǎn)生困難。不同的是，如將土地經(jīng)營權(quán)在法律上規(guī)定為物權(quán)，那對于權(quán)利的轉(zhuǎn)讓則應(yīng)由法律規(guī)定，流轉(zhuǎn)之后的登記備案也不影響流轉(zhuǎn)之后的合同效力，只是影響其對抗效力，試點中也是通過對土地經(jīng)營權(quán)確權(quán)頒證，以示其物權(quán)效力。這樣對于土地經(jīng)營者而言保護力度會更大。

綜上所述，無論是從什么角度考慮，若想更好實現(xiàn)三權(quán)分置制度設(shè)置的目標(biāo)，將土地經(jīng)營權(quán)塑造成物權(quán)是最能夠達成目標(biāo)的一種方式。更進一步而言，土地經(jīng)營權(quán)應(yīng)歸屬于用益物權(quán)，由集體外其他民事主體對土地合理利用，不改變農(nóng)地的性質(zhì)，雖然目前我國用益物權(quán)制度一般不包括對物的處分，但特殊情況下，用益物權(quán)人對用益物本身享有某些處分權(quán)。土地經(jīng)營權(quán)根據(jù)政策目標(biāo)及各項功能的設(shè)定，土地經(jīng)營者在一定程度上可以對其進行處分，這樣才能更好的發(fā)揮土地的利用效率。

三、土地經(jīng)營權(quán)相關(guān)制度構(gòu)建

（一）建立土地經(jīng)營權(quán)登記制度

《物權(quán)法》在關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓、變更的方面，采取的是登記對抗主義。由于中國社會是一個典型的熟人社會，加之權(quán)利基本上只在集體組織成員之間進行轉(zhuǎn)讓，故登記只是產(chǎn)生對抗效力。對于土地承包權(quán)的流轉(zhuǎn)，可以參照適用現(xiàn)有的制度。而土地經(jīng)營權(quán)作為非身份性的財產(chǎn)權(quán)，其設(shè)立及變動突破“熟人圈子”，權(quán)利進入公開市場進行流通。對于土地經(jīng)營權(quán)這種涉及土地的物權(quán)，需要很長的時間才能夠通過土地獲益，必然要考慮到如何保護土地經(jīng)營者及善意第三方的利益。登記對抗主義可以很好的尊重當(dāng)事人的意思自治，但是卻很難保護善意第三方的利益。如果采用登記生效主義，登記作為物權(quán)變動的生效要件，這樣對于土地經(jīng)營權(quán)在流轉(zhuǎn)過程中可以有效保證土地經(jīng)營者及善意第三方的利益。加之，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，公示手段已經(jīng)不限于紙質(zhì)方式，土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)可以在網(wǎng)絡(luò)上辦理相關(guān)的登記手續(xù)，通過互聯(lián)網(wǎng)將登記信息進行公示。利用先進的公示手段盡量避免糾紛的產(chǎn)生。

只有將土地經(jīng)營權(quán)抵押登記落實到位，確定其特有的公示方式，這樣才能真正落實土地經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，首先以確保在流轉(zhuǎn)過程中土地經(jīng)營權(quán)的安全性。

（二）土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)

當(dāng)土地經(jīng)營權(quán)在法律上被創(chuàng)設(shè)為用益物權(quán)之后，土地承包經(jīng)營者既可以通過出租、轉(zhuǎn)包等方式轉(zhuǎn)移土地承包經(jīng)營權(quán)，也可以選擇僅轉(zhuǎn)讓土地經(jīng)營權(quán)而將承包權(quán)保留下來。這樣可以促進土地的利用效率，根據(jù)政策指示“放活經(jīng)營權(quán)”，增加土地經(jīng)營權(quán)多種流轉(zhuǎn)方式。

首先，談到經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，就必然回避不了最為傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)（出）租方式。土地承包經(jīng)營者以出租的方式將所擁有的土地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移給家庭農(nóng)場、農(nóng)業(yè)企業(yè)等新型農(nóng)業(yè)主體，這些主體再作為出租方將土地經(jīng)營權(quán)進行流轉(zhuǎn)。這樣，土地經(jīng)營權(quán)就進入到二級市場進行流通，符合“放活經(jīng)營權(quán)”等基本要求。

其次，信托作為一種避免投資風(fēng)險、獲取高額收益的一種理財方式，同樣可以應(yīng)用于土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)中來。所謂信托，即“受人之托，代為理財”。如何實現(xiàn)這種成立土地經(jīng)營權(quán)信托的模式呢？筆者根據(jù)信托的基本方式，以及基金的基本運作方式，提出如下構(gòu)想：由一個專業(yè)的信托公司成立一項土地經(jīng)營權(quán)的財產(chǎn)權(quán)信托，通過集體經(jīng)濟組織A集中土地承包經(jīng)營者手中的土地經(jīng)營權(quán)，委托給信托公司，信托公司再通過一定的運作管理，將集中的經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)至有實力經(jīng)營的農(nóng)業(yè)大戶B。如果發(fā)生風(fēng)險，風(fēng)險則由信托公司承擔(dān)，而信托公司則向A收取信托報酬。這種流轉(zhuǎn)模式可以使土地承包經(jīng)營者的利益得到最大化。

最后，抵押作為一種重要的融資擔(dān)保方式，同樣也是最為重要的流轉(zhuǎn)方式之一。當(dāng)農(nóng)民想要擴大生產(chǎn)規(guī)模，但資金短缺，從其他地方又無法獲取足夠的資金，從而無法實現(xiàn)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)規(guī)?；a(chǎn)，阻卻產(chǎn)業(yè)升級?！胺呕罱?jīng)營權(quán)”首先要做到的就是使得土地經(jīng)營權(quán)能夠進行抵押融資，這樣就可以避免資金短缺所造成的問題。抵押作為重要的擔(dān)保方式，其必然存在一定的風(fēng)險，當(dāng)因農(nóng)業(yè)生產(chǎn)風(fēng)險導(dǎo)致無力償還債務(wù)時，抵押權(quán)人可以通過公開拍賣、協(xié)商轉(zhuǎn)讓等方式實現(xiàn)抵押權(quán)。此時土地經(jīng)營權(quán)作為一種獨立的用益物權(quán)，其轉(zhuǎn)讓并不會對土地的承包人和所有權(quán)人造成影響。在諸多經(jīng)營權(quán)抵押試點中，將土地經(jīng)營權(quán)作為這一資產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)樨敭a(chǎn)，通過一定的權(quán)屬證明，如土地流轉(zhuǎn)經(jīng)營權(quán)證、鑒證書等方式作為抵押物，進行登記公示，從而破解農(nóng)村規(guī)模種植戶因無抵押物而導(dǎo)致無法貸款的難題。對于抵押時是否涉及地上農(nóng)作物，可以根據(jù)《中國農(nóng)業(yè)銀行農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款管理辦法（試行）》第四條之規(guī)定，需將地上附著物同時作為抵押物。

四、結(jié)論

從三權(quán)分置制度的實行來看，對于我國的農(nóng)村土地制度來說，具有里程碑式的意義。有助于緩和當(dāng)前的經(jīng)濟形式下產(chǎn)生的土地流轉(zhuǎn)的問題。并且對于我國農(nóng)村土地來說，對于土地經(jīng)營權(quán)的改革是十分關(guān)鍵的。因為土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)要在市場的運行中得到較好的維護和調(diào)節(jié)，需要首先保障土地承包者和經(jīng)營者的合法權(quán)益。除此之外，對于土地經(jīng)營權(quán)的含義的明確，是“三權(quán)分置”制度的核心，是不可或缺的一個組成部分。而且如果我們結(jié)合當(dāng)前制度實行情況來看，如果我們把土地經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)確立為物權(quán)的話，有助于加強相關(guān)制度的實施。對其流轉(zhuǎn)形式及權(quán)利變動方式才能進行更為妥當(dāng)?shù)闹贫仍O(shè)計。

參考文獻：

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