張克俊

摘要：農村土地“三權分置”制度改革的主要目的和最大特色就是在堅持土地集體所有的前提下，穩(wěn)定承包權，把經營權從承包經營權中獨立出來使之放活，實現(xiàn)農業(yè)的規(guī)模經營。然而，放活農地經營權，涉及承包權與經營權的權利關系、土地經營權是否可以抵押、土地流轉方式對抵押的影響、實踐中可能產生的抵押風險等一系列政策、法律和實踐操作難題，只有采取有力措施破解這些難題，才能推進“三權分置”制度改革的順利進行。

關鍵詞：三權分置；土地承包權；土地經營權

中圖分類號：F311文獻標識碼：A文章編號：1003-0751（2016）11-0039-07

一、引言

新中國成立以來，我國農村土地產權制度經歷了土地改革時期的私有私用、合作化時期的私有共營、人民公社化時期的公有公營、家庭聯(lián)產承包責任制時期的“兩權分離”制度。每一階段的土地制度變遷都代表當時農業(yè)的經營方式和生產方式，其背后都有其動因和制度走向。20世紀80年代初期開始實行的家庭聯(lián)產承包責任制，將農村土地分離成集體所有權和家庭承包經營權“兩權”，實現(xiàn)了我國農地制度的偉大創(chuàng)新，在短時間內解決了農民的溫飽問題，提高了農業(yè)生產效率。然而，隨著時代的變遷，城鄉(xiāng)二元格局被逐步打破，農民進城務工導致人地分離的現(xiàn)象越發(fā)普遍，人地高度對應的關系已不復存在，農地流轉比例快速上升，承包權與經營權分離成為常態(tài)（張紅宇，2013）。家庭均田承包格局下的土地細碎化和小生產經營日益成為制約農業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展和農民持續(xù)增收的突出障礙。農村土地產權制度向何種方向變遷，是學術界十分關心的問題，主要有三種看法：一是農村土地產權制度向私有化方向變革；二是農村土地產權制度向國有永佃制方向變革；三是繼續(xù)完善“兩權”分離、家庭承包的農村土地制度?；谕恋厮接谢赡艹霈F(xiàn)的土地兼并、不可預料的社會風險，實行土地國有制的巨大制度轉換成本，中央進一步明確了農村土地產權制度改革的方向，就是繼續(xù)完善土地集體所有制，穩(wěn)定農民承包權，推進集體所有權、農戶承包權和經營權“三權分置”，目的在于破解初次分離下“農地農民用”和“均田承包”的制度局限，進一步解放“人”和“地”，構建一個以“集體所有、農戶承包、多元經營”為特征的新型土地制度。①農村土地產權制度“三權分置”改革，客觀上順應了堅持土地集體所有權、保留土地承包權、流轉土地經營權的需要，豐富和細分了農村土地產權結構，在保護農戶承包權益的基礎上賦予土地經營權獨立的權能，有利于促進土地經營權在更大范圍內流動和優(yōu)化配置，提高土地產出率、勞動生產率和資源利用率，發(fā)展農業(yè)規(guī)模經營、推進農業(yè)現(xiàn)代化、提升農業(yè)國際競爭力。

自中央提出“三權分置”的農村土地制度改革思路以來，有學者對“三權分置”的意義和價值給予了充分肯定，認為：“三權分置”創(chuàng)新了農村土地產權制度，豐富了雙層經營體制內涵，順應了發(fā)展適度

規(guī)模經營的時代要求，是中國特色“三農”理論的重大創(chuàng)新（韓長賦，2016）②；“三權分置”順應土地關系變革的現(xiàn)實需要，符合產權激勵作用的內在要求，遵循制度變遷的路徑依賴性，充分考慮制度變遷中非正式規(guī)則的影響（陳金濤，劉文君，2016）③。然而，對農村土地“三權分置”改革也有不同看法，有學者指出，“三權分離”在理論上不能成立，在實踐上無法實施；“三權分離”是經濟學主導農地改革政策的形象表述，存在明顯的法學邏輯悖論④；分離之后，承包權和經營權分別負擔農民生存與發(fā)展的功能，在兩權歸屬不同主體時，很容易出現(xiàn)“兩權角力，一權虛化”的權利沖突窘境，最終導致農民利益受損⑤。更重要的是，我國農村土地“三權分置”制度雖然順應了土地關系變革的現(xiàn)實需要，符合收益大、成本低的制度變遷的內在要求，是規(guī)模經濟發(fā)展的內在驅動力、農村勞動力不斷分化與轉移的拉動力、新型農業(yè)經營主體不斷發(fā)展的需求力，基層、地方實踐與中央頂層設計相結合而共同作用的結果，然而推進農村土地“三權分置”還面臨不少理論、政策、法律、機制以及實踐操作上的難題與困惑，需要進一步剖析這些難題和困惑，提出破解路徑和制度選擇，從而為實際工作提供指導。

二、農村土地產權“三權分置”制度實施的多重難題

農村土地產權“三權分置”與“兩權分離”的相同特點是集體所有制的性質不變、原土地承包關系不變，最大的區(qū)別在于把經營權從承包經營權中分離出來，獨立為新的權利類型，放活農地經營權，促進其在更大范圍內流轉，賦予農地經營權抵押、擔保權能，破解農地經營主體融資的困局。然而，推進農村土地“三權分置”制度改革還存在諸多理論、政策、法律以及實踐操作上的難題，需要進行新的制度創(chuàng)新去有效破解。

1.理論困惑：分離后承包權、經營權的屬性和權能如何確定

“三權分置”下農地經營權從承包經營權分離后經營權、承包權的權屬是什么？這個問題涉及經營權與承包權的關系以及農地經營權如何流轉、是否可以抵押的問題。當前，學術界關于“三權分置”下承包權和經營權的權屬劃分存在很大爭議。對于承包權，存在“成員權”和“物權”兩種觀點。一種觀點認為，承包權是成員權的一種，是成員獲得承包土地的資格，還不是一種實實在在的財產權（劉俊，2007）⑥；另一種觀點認為，“三權分置”和農地流轉情況下，承包權仍屬于物權，并且與農地未流轉條件下的原土地承包經營權一樣，是集體成員基于特定身份而享有的權利（張毅，張江，畢寶德，2016）⑦。對于經營權，也存在“債權說”和“物權說”兩種觀點。一種觀點認為，土地經營權的性質是債權，不是物權（李偉偉，2014）⑧；另一種觀點認為，土地經營權來自承包權，也是一種“物權”（郜永昌，2013）。依循多層權利客體的法理，經營權乃是土地承包經營權人設定的、以土地承包經營權為標的的權利用益物權，其與土地承包經營權屬于不同層次客體上存在的用益物權，可以同時成立而并不沖突（蔡立東、姜楠，2015）。

由以上學術爭議可以看出，對于“三權分置”下的承包權和經營權的權屬定位的困難和矛盾。如果“三權分置”后的承包權是一種物權，按理就需要對承包權單獨確權頒證并且可以流轉和抵押，但與承包權只有集體經濟組織成員才有資格獲得發(fā)生沖突。如果“三權分置”后的土地經營權是債權，那么經營權難以對抗承包權，不僅可能造成經營權不穩(wěn)定、短期行為，也難以抵押，因為根據(jù)我國《物權法》的規(guī)定債權只能設立權利質權；如果土地經營權是物權，雖然可以用作抵押，但在同一塊土地上既有土地承包經營權作為物權，又有經營權作為物權，違背同一物上只能有一個物權的原則，可能造成權利的重疊，引發(fā)承包權人和經營權人的利益沖突。

2.法律缺失：承包權、經營權的權能如何在法律上解釋和體現(xiàn)

我國現(xiàn)行相關法律法規(guī)主要針對的是農村土地“兩權分離”下承包經營權的有關規(guī)定，并且還沒有規(guī)定家庭承包經營權可以抵押。《農村土地承包法》只規(guī)定了不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，并通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉，沒有對家庭承包經營權是否可以抵押做出規(guī)定。但是，《擔保法》第37條第2款直接規(guī)定耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，不得納入抵押的財產范圍。此后的《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條更是進一步規(guī)定此類承包經營權抵押無效。可見，家庭承包的土地承包經營權抵押的政策將遭遇現(xiàn)行法律法規(guī)的障礙。更重要的是，雖然“三權分置”的制度設計在政策層面上已經給予確定，但還沒有上升到法律層面。我國已存在的《物權法》《農村土地承包法》《擔保法》《土地管理法》等相關法律法規(guī)均沒有針對承包權、經營權的性質、權利、流轉、抵押、保護等做出相應的解釋和體現(xiàn)。難點在于，目前對“三權分置”下的承包權和經營權的屬性與權能在學術上存在爭議，在法律解釋上存在難題，在實踐上還不成熟，使得對“三權分置”的制度設計做出法律規(guī)定還十分困難，這又將進一步影響“三權分置”制度改革的實踐，尤其是經營權流轉和抵押相關權利的實現(xiàn)面臨缺乏法律依據(jù)的困境。

3.政策兩難：承包農戶與經營者的利益關系難以處理

長期以來，我國農村土地承擔著社會保障和生產要素的雙重功能，政府關于農村土地改革的政策目標取向，就是既要發(fā)揮土地最大的要素配置和財產功能，又要重視土地對農民的就業(yè)和生活保障功能，試圖做到二者兼顧、左右平衡。例如，在農地抵押問題上，黨的十八屆三中全會在《關于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確賦予了承包經營權“抵押、擔保權能”，但由于擔憂農民失去承包地，在之后的中央一號文件中提法就發(fā)生了轉變，改成了“承包土地的經營權抵押”。2015年中央出臺的《農村承包土地經營權抵押貸款試點暫行辦法》中雖然允許土地經營權抵押，但設置了“承認方同意”“承包方已明確告知發(fā)包方”等限定條件，兼顧了農民和集體經濟組織的利益，這就是說，目前的政策文件對于土地的改革，還難以擺脫農村土地雙重功能的“窠臼”。問題在于，兼顧農村土地雙重功能的政策取向在實際運行中存在突出矛盾：如果重視土地的社會保障功能，需要在政策上對土地流轉和抵押上做出更加嚴格的限制；如果注重土地的要素配置和財產功能，需要在政策上鼓勵土地經營權的流轉和抵押，這就給實踐操作造成了一定困難。

農村土地雙重功能的關系處理，在“三權分置”下很大程度上轉化為承包權人和第三方經營權人利益關系的處理，如果這個關系處理不好，將直接影響“三權分置”的實施效果。長期以來，我國農業(yè)政策體系制定的基點是建立在“兩權分離”的制度框架內的，例如對糧食直補政策、農資綜合補貼政策，主要針對的是承包農戶，在實踐中又基本上是按照承包農戶承包土地面積的多少進行補貼的。然而，在“三權分置”的制度設計下，農地經營權流轉的行為越來越多，農業(yè)支持政策的瞄準對象是承包農戶還是第三方經營主體呢？如果繼續(xù)瞄準承包農戶，將存在承包農戶因勞動力轉移并沒有實際耕種土地而享有補貼政策的現(xiàn)象，從而發(fā)揮不了政策的激勵作用；如果把政策支持的對象調整為實際農業(yè)經營主體，又會出現(xiàn)廣大承包農戶利益受損而引起農民的不滿。因此，國家政策體系如何調整適應于“三權分離”的產權狀態(tài)，做到實際經營主體與承包農戶的利益平衡，就成為一個亟須解決的突出問題。

4.路徑制約：土地流轉的具體方式對經營權抵押的影響

土地流轉是產生承包權與經營權分離的必要條件。農地承包權與經營權要想真正實現(xiàn)分置的經濟效果，也必須通過實際的農地流動才能完成，否則，通過簡單頒發(fā)農地承包權與經營權兩個證件文本，雖然可以實現(xiàn)法律界定上的“三權分置”，但這具經濟意義的呈現(xiàn)最終還是需要借助農地的流動，才能最終體現(xiàn)權屬證書的價值。⑨但是，不是所有的土地流轉方式都可以產生經營權的分離。目前，我國農地的流轉方式主要有互換、轉讓、轉包、出租、入股等五種。在土地經營權進行互換、轉讓的流轉方式下，由于改變了土地承包關系，是農地承包權和經營權一起流轉，這時流轉的土地經營權就是承包經營權，并沒有形成承包權和經營權分離的狀況，是一種物權性流轉，但不存在“三權分置”的狀況。當土地經營權進行轉包、出租方式流轉時，流入方（第三經營者）通過合同形式，請求流出方將其土地經營權“讓出”，并以支付相當?shù)耐恋刈饨馂閷r，流入方只是“借用”了流出方的土地占有、使用等權能，合同期滿就得將這些權能歸還于流出方，雖然承包權沒有一起流轉而發(fā)生了承包權與經營權的分離狀況，但是一種債權性流轉。土地入股建立土地股份合作社沒有改變土地承包關系，入股的承包戶擁有承包地的股權，經營權集中在股份合作社，既實現(xiàn)了承包權與經營權的分離，又是一種物權性流轉。

由此可見，目前轉讓、互換的流轉方式雖然是一種物權性流轉，但并沒有發(fā)生承包權與經營權分離的狀況；只有轉包、出租、入股的流轉方式才發(fā)生了土地承包權與經營權的分離，但只有入股才是一種物權性流轉，而轉包、出租是一種債權性流轉。由于債權流轉方式不發(fā)生物權變動效力，并未為受讓人創(chuàng)設物權（高圣平，2014），而當前我國農地流轉形式最多的是轉包和出租（2014年轉包占46.6%，出租占33.1%）⑩，并且出租和轉包采取的支付方式主要是年租制，承包農戶一般不會同意租賃方用土地經營權去銀行抵押貸款（除非在租賃期限內一次性付清租金），也一般不會同意當土地經營權面臨處置時按照銀行與租賃方的貸款協(xié)議處置和轉讓土地經營權，這就造成了農地流轉方式的局限與經營權需要抵押功能的嚴重沖突。

5.操作難題：土地經營權抵押權屬復雜、價值評估難、處置變現(xiàn)難

土地經營權的價值評估多少決定了可抵押融資的額度。然而，由土地經營權的權屬關系所決定，不僅建立一套統(tǒng)一的價值評估體系十分困難，而且實踐操作也十分困難，主要在于：一是農地由于受區(qū)位、地形地貌、土壤等自然條件甚至地上農作物種植種類的不同，其價值的差異極大，客觀、準確核定本身的價值不僅很難，而且支付的成本極高。二是土地經營權集中的一塊規(guī)模化農地，因流轉方式、期限、租金支付方式的不同和權屬關系的復雜，增加了土地經營權準確評估價值的難度。如：在經營權集中的一塊土地上，往往集中了若干個分散承包農戶的經營權，有的可能是出租、轉包方式的流轉，有的是轉讓、互換方式的流轉；有的是物權性流轉，有的是債權性流轉；有的流轉期限長（如10—20年）、有的流轉期限短（如3—5年）；有的是一年支付一次租金，有的是根據(jù)流轉的期限一次性支付租金，這些因素均對經營權的價值產生非常大的影響。加之土地經營權評估的公益強、收益低、要求高，一般的專業(yè)評估機構和人員大多不愿意介入此領域，造成評估機構和人員的缺乏，從而影響土地經營權抵押貸款的實施。

當?shù)盅喝说狡诓荒軞w還貸款而發(fā)生抵押物處置情況時，應該如何處置變現(xiàn)土地經營權也是實踐操作中的難題。抵押人在用土地經營權向金融機構申請貸款時，金融機構獲得的只是土地一定期限的經營權，由于金融機構不具備農地生產經營的技能，一旦出現(xiàn)抵押違約情況時，只能通過經營權的再流轉進行變現(xiàn)清償貸款。抵押擔保資產的共同特征就是易于流通變現(xiàn)，農地經營權作為抵押擔保物也應當符合這個特征。然而，目前的現(xiàn)實情況是，我國并沒有建立起完善的土地產權流轉交易市場，金融機構在進行土地經營權變現(xiàn)時需要花費大量的時間和精力去尋找流轉對象，并且在短期內還很難找到與之匹配的農戶或者經營主體，無疑使金融機構處置抵押物的成本極高。另一方面，土地經營權的再流轉或變現(xiàn)還涉及與承包農戶的關系，如果承包農戶有不同意見，處理起來難度更大。由于這些操作上的難點，目前金融機構參與土地經營權抵押的積極性并不高。

6.經濟風險：鼓勵土地經營權流轉抵押與可能出現(xiàn)的新問題

在“三權分置”中，與土地承包權的獲得有嚴格的資格審核、只有集體經濟組織內部的成員才有資格獲得不一樣，土地經營權人具有開放性和多元性，可以是集體經濟組織內部的成員，也可以是集體經濟組織以外的單位或個人，只要有耕種農地的意愿，遵守土地的農業(yè)用途性質，就可以通過各種土地流轉方式獲得土地經營權，因而在“三權分置”下土地經營權人可以不是農民身份的城市人、工商資本、外來業(yè)主等。但是，工商資本、外來業(yè)主進入農村流轉土地的現(xiàn)象越來越多，更容易導致農地非農化和非糧化乃至不開發(fā)閑置、“囤地”，利用土地經營權證投機、騙貸、套利等行為。據(jù)央視近期報道，云南、四川等地已發(fā)生大面積收購林農林權證套取銀行抵押貸款的案例。福建、浙江等地商人在鶴慶縣注冊公司（如鶴慶縣森工林業(yè)有限公司），打著發(fā)展林業(yè)的幌子，采取給予中間人每畝林地20元的好處費，并在宣傳上欺騙農民只需把林權證轉讓出來，“林子還是自己的，還可以繼續(xù)打柴”等方式，將林農林權證大量收集在手中，使數(shù)千林農的林權證以每畝每年3—5元的低價把30年承包期一次性出租給福建客商，造成既成事實，通過地方政府辦理流轉手續(xù)，然后拿林權證到福建當?shù)劂y行套取抵押貸款，貸款后到期不能歸還，從而出現(xiàn)了福建銀行公告拍賣這批林權證以收回貸款的現(xiàn)象。在這個過程中，所有手續(xù)都符合現(xiàn)有政策和法律規(guī)定，正如所在鄉(xiāng)的一位林業(yè)站站長說“上面有政策，我們卡住不準流轉給他們，我們沒有依據(jù)”，但實際存在著將林權證倒來倒去，林農的林地實際得不到開發(fā)、當?shù)亓洲r利益受損的情況。雖然這是林權證流轉和抵押出現(xiàn)的問題，但農地經營權證也可能出現(xiàn)類似的問題。

三、農村土地產權“三權分置”難題的

破解路徑與制度設計1.科學合理界定承包權和經營權權能

“三權分置”的最大特色是承包權與經營權的分離，因而處理這二者的權利關系是“三權分置”的核心和關鍵。經營權從承包經營權分離后，承包權主體與集體經濟組織的關系沒有發(fā)生變化，仍然享有作為集體經濟組織成員獲得承包地的權利，承包地的經營權在流轉過程中可以獲得租金等收益，并對經營權主體在生產經營過程中的行為進行有效監(jiān)督，根據(jù)土地流轉期限的多少到期收回承包地并重新轉包給新的經營者。當土地被政府征收時，承包權人有權獲得承包土地的補償；當承包人去世時，其子女等繼承人可以對承包土地進行繼承；當承包權主體選擇到城市生活時，既有權繼續(xù)保留承包地、帶著土地財產權進城，也有權退出承包權，但這種退出必須是自愿和有償?shù)?。因此，“三權分置”下土地承包權的權能包括承包地位維持權、經營權分離時的對價請求權、土地征收補償獲取權、監(jiān)督流轉土地使用權、到期收回承包地、再次轉包權、繼承權、有償退出權等，是一種物權。

“三權分置”下的土地經營權的性質是債權還是物權，要根據(jù)農地流轉方式來確定。但是，當土地經營權是一種債權性質時，對抗土地所有者的效力較弱、占有的期限可能較短且具有不穩(wěn)定性。在許多國家，為了對抗土地所有者對土地租賃者權利的侵害，推進土地經營權的物權化是通行做法。我國農村土地制度雖然與國外不一樣，但為了農地經營者對土地進行長期投資和適度規(guī)模經營，應當推進土地經營權的物權化。在物權化的條件下，農地經營權人對農戶承包土地不僅享有繼受間接占有、自主有償使用、全額農作物處置收益、享受相關農業(yè)政策補貼、土地征收地上物補償?shù)葯嗬?，而且對農地具有在承包方同意下的再流轉與抵押擔保權。應當指出的是，經營權只有在土地流轉并且承包權與經營權分離的情況下，才能獨立發(fā)揮作用。

2.適時修改相關法律

為保障分離后承包權與經營權各自發(fā)揮功能，需要適時修改《物權法》《擔保法》《土地管理法》《農村土地承包法》等相關法律法規(guī)，明確承包權和經營權的屬性和法律地位，規(guī)定“三權”在占有、使用、收益和處置方面的權利邊界、權利內容和應承擔的責任；增加承包權與經營權為新的權利種類，對承包權與經營權的取得、權利內容、行使權利的條件、權利喪失和保護等進行法律設計。制定專門的《土地經營權法》，規(guī)定土地經營權的性質、權能，土地經營權確權方式和登記，土地經營者的范圍和條件、權利和義務，土地經營權的流轉方式，土地經營權的價值評估、抵押與處置，土地經營權的監(jiān)管和管理等。同時，對于工商資本獲得土地經營權的資格、條件、流轉土地的面積和規(guī)模、土地經營的用途、再次流轉的最低期限和最高期限等做出專門規(guī)定。在當前修改相關法律還需要一定時間的情況下，要允許農村綜合改革試點地區(qū)在權力機關授權的情況下，突破現(xiàn)有法律進行相關試驗，盡快取得實踐經驗，為修訂相關法律提供依據(jù)。

3.調整農業(yè)補貼和土地征收等政策

調整現(xiàn)行農業(yè)補貼政策和土地征收等政策，平衡土地承包人和第三方經營者的利益關系。國家農業(yè)補貼項目應進行明確分類，對于農業(yè)綜合補貼等與農地經營直接相關的補貼項目，應逐步落實到實際經營者身上，確保補貼政策最大程度地發(fā)揮激勵作用；調整現(xiàn)行耕地征收補償政策，將補償項目進行明確分類，涉及被征收土地本身、造成承包權喪失的補償項目，應落實到承包權主體；涉及征收土地地上附著物的補償，應落實到農地經營權主體，確保征地補償?shù)暮侠砉?。農民的態(tài)度和意愿對土地流轉、土地經營權抵押融資起著決定性的作用，只有逐步淡化農村土地的社會保障性功能，才能提高農民流轉土地的意愿。為促進土地經營權在更大范圍內流轉和抵押融資，應站在城鄉(xiāng)經濟社會一體化的角度，完善農村社會保障體系，盡快實現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌接軌，以健全的農村社會保障體系來替代土地的基本生活保障功能。同時，要制定農戶土地承包經營權有償退出的機制和補償政策，鼓勵在城鎮(zhèn)有穩(wěn)定就業(yè)和收入的農民退出承包經營權。從長遠來看，逐步減少享有承包權的農戶，這是破解“三權分置”實施過程中許多難題的最終解決辦法。

4.大力發(fā)展土地股份合作社

在我國農地細碎化、使用權高度分散而土地產權市場極不完善的現(xiàn)實下，通過農戶直接的出租、轉包等自發(fā)交易，都會導致農地流轉的交易成本太高，不僅導致農地使用權難以集中連片，而且這種轉包、出租的債權式流轉方式，也對農地抵押功能的實現(xiàn)產生了不利影響。根據(jù)契約理論，引入一個交易的中間組織，以要素契約的間接定價費用可以有效取代并降低商品契約的直接定價費用。由此出發(fā)，通過承包農戶的土地經營權入股而建立的土地股份合作社，是一種典型的中間組織，可以有效降低農地使用權集中與整理的交易成本，促進農業(yè)規(guī)模化、產業(yè)化發(fā)展。同時，土地股份合作社既沒有改變承包農戶與集體經濟組織的承包關系，又能夠實現(xiàn)承包權與經營權的有效分離，還是一種物權性的流轉，可以有效解決土地流轉方式與抵押的相容問題，是“三權分置”的有效實現(xiàn)形式。雖然目前通過土地入股而實現(xiàn)土地流轉的比重還比較低，但在我國一些地方建立的土地股份合作社已經展示出這一經濟組織治理的有效性。隨著各項制度的不斷完善，土地股份合作社具有較大的發(fā)展前景，應在政策上大力支持其發(fā)展，并規(guī)范其內部治理機制，有效維護股東權益。

5.破解土地經營權抵押評估和處置難題

土地經營權的可抵押性，是農戶承包權與經營權分離之后經營權的一項重要權能，但需要破解經營權抵押的難題：一是建立土地經營權抵押價值評估機制。由政府給予一定支持，建立專業(yè)的土地經營權價值評估機構。構建土地經營權的價值評估方法，可根據(jù)土地承包經營權流轉類型、租金繳納方式、流轉市場發(fā)育等情況，選用適當?shù)脑u估方法進行評估測算。為了使操作簡化，對于貸款金額大的由專業(yè)的評估機構確定抵押物的價值，對于貸款金額較小的貸款，可由抵押雙方相互協(xié)商確定抵押物的價值。二是建立土地經營抵押權的處置機制。實現(xiàn)抵押權或者說行使優(yōu)先受償權是抵押權人的主要權利，在債務人債務履行期限屆滿不履行債務或符合法律規(guī)定的提前實現(xiàn)抵押權的情形，應該通過處置抵押權，保護債權人的利益?；谖覈恋禺a權交易市場發(fā)育的不成熟性，比較現(xiàn)實的做法是抵押雙方經協(xié)商達成一致意見后，優(yōu)先收取土地經營權上的地上附著物的收益權，再通過對抵押的土地進行再流轉以土地租金清償貸款；或者由當?shù)丶w經濟組織、農村產權抵押融資風險基金按基準價格對抵押的土地進行收購以清償貸款。如果抵押雙方沒有達成一致協(xié)商意見，可根據(jù)抵押合同約定，向仲裁機構或人民法院提起訴訟。處置抵押的土地經營權所得價款，抵押權人優(yōu)先受償，超過債權數(shù)額部分歸抵押人所有，不足部分由借款人繼續(xù)清償。土地經營權抵押權的轉讓應當尊重市場經濟原則，通過加強土地產權交易市場的建設，擴大經營權受讓范圍，讓農地經營權真正作為交易財產進入市場按照市場價格自由轉讓。

6.構建土地經營權流轉抵押的風險防范機制

放活土地經營權、允許土地經營權抵押是“三權分置”改革的重要目的，但越是放活土地經營權流轉和允許抵押，越要加強規(guī)范和監(jiān)管，防止出現(xiàn)風險。一要健全程序規(guī)范、便民高效的農地使用監(jiān)管體系。加強土地承包經營權的確權頒證登記，規(guī)范土地經營權流轉程序，嚴格土地經營權的流轉價格、期限、規(guī)模、用途監(jiān)管和程序監(jiān)管，加強甄別和警惕，堵住風險隱患。二要建立工商資本租賃農地上限控制、分級備案、審查審核、風險保障金、事中事后監(jiān)管等制度，對工商資本流轉土地后閑置浪費影響農業(yè)生產、惡意囤積農地和擅自改變農地用途行為要堅決制止，情節(jié)嚴重的要追究法律責任；對“炒地”和惡意囤積農地的行為，在具體操作中要做出明確的界定。三要選擇好土地經營權抵押的試點地區(qū)。要選擇已經完成土地確權頒證、經濟條件相對較好、制度較為完善的地區(qū)作為土地經營權抵押的試點地區(qū)，減少土地抵押的區(qū)域性風險。四要對借款人的融資資格進行嚴格把關，防止利用土地經營權進行投機套利。需要把關的情形主要包括：借款人信用狀況，是否擁有土地流轉合同和土地經營權及權屬證明，相關土地經營權的權屬關系是否清晰，是否具有一定的種養(yǎng)經驗和從事農業(yè)種植業(yè)和養(yǎng)殖業(yè)生產經營的一定時間，是否具有一定的自有資金等。五要構筑土地經營權抵押擔保的風險緩釋及補償機制。通過建立土地經營權抵押擔保風險基金、發(fā)展政府支持的擔保公司、利用農村土地產權交易平臺提供擔保、推進抵押擔保模式多元化等途徑，分散貸款風險。同時，進一步完善農業(yè)保險制度，大力推進農業(yè)保險工作，努力擴大農業(yè)政策性保險范圍，支持商業(yè)性保險機構開展農業(yè)保險，充分發(fā)揮保險的風險保障作用。

四、結論與展望

農村土地“三權分置”的制度設計，通過在落實集體所有權的基礎上把經營權從承包經營權中分離出來進行單獨設置，完成了對土地產權結構的調整，實現(xiàn)了農業(yè)經營主體的分化和多元化，使不同主體獲得由承包權和經營權分離帶來的巨大活力，釋放土地要素最大的資源配置和財產功能，推進土地規(guī)?；洜I。實行農村土地“三權分置”制度，是我國農業(yè)規(guī)模經營發(fā)展、農村勞動力分工分化和轉移、新型農業(yè)經營主體不斷成長以及遵循制度變遷路徑依賴特性的必然選擇，解決了農民進城過程中保留承包權、實現(xiàn)土地財產權的后顧之憂，有利于推進農業(yè)轉移人口市民化，催生新型農業(yè)經營主體，促進農業(yè)現(xiàn)代化。然而，農村土地“三權分置”在實施過程中還面臨理論、政策、法律以及實踐操作上的多重矛盾和困境，尤其是放活土地經營權流轉和抵押可能面臨的多重風險需引起我們的注意。推進農村土地“三權分置”改革，應科學合理界定承包權和經營權的權能并適時修改相關法律，分離土地的社會保障功能，調整農業(yè)補貼和土地征收政策，平衡承包權與經營權的利益關系；加強土地經營權流轉規(guī)范和監(jiān)管，最大可能地防止土地經營權的投資套利和資本對小農的排斥；破解土地經營權抵押面臨的處置難題，有效防范土地經營權抵押可能的風險。應當強調的是，實施農村土地“三權分置”制度，推進土地流轉、放活土地經營權，必須堅持農村土地集體所有的大方向，這是“三權分置”制度的基礎和前提；堅持家庭經營的基礎地位不動搖，堅持穩(wěn)定農戶承包權，保證農民利益不受損，這是“三權分置”制度改革的核心；堅持守住耕地紅線，嚴防耕地的非農化，這是“三權分置”制度改革的底線。由于并不是所有的承包農戶都要流轉農地經營權，傳統(tǒng)農戶、兼業(yè)農戶將長期存在，我國農村土地制度“兩權分離”與“三權分置”共存的狀態(tài)將會維持很長一段時期，這會在很大程度上產生制度上的摩擦，給政策制定和實際運作增加困難和矛盾。從長遠來看，隨著農村勞動力的不斷轉移、社會保障體系的完善和農戶有償退出承包權意愿的增強，我國農村土地“三權分置”將逐步演化為“集體土地所有權繼續(xù)保留、農戶承包權退出、經營權放活”的格局，國家應從戰(zhàn)略上制定農戶土地承包權有償退出的機制和政策，積極引導這一趨勢的發(fā)展。

注釋

①張力、鄭志峰：《推進農村土地承包權與經營權再分離的法制構造研究》，《農業(yè)經濟問題》2015年第1期。②韓長賦：《土地“三權分置”是中國農村改革的又一次重大創(chuàng)新》，《農村工作通訊》2016年第3期。③陳金濤、劉文君：《農村土地“三權分置”的制度設計與實現(xiàn)路徑探析》，《求實》2016年第1期。④申惠文：《農地三權分離改革的法學反思與批判》，《河北法學》2015年第4期。⑤鄭志峰：《當前我國農村土地承包權與經營權再分離的法制框架創(chuàng)制研究——以2014年中央一號文件為指導》，《求實》2014年第10期。⑥劉俊：《土地承包經營權性質探討》，《現(xiàn)代法學》2007年第2期。⑦張毅、張江、畢寶德：《農地的“三權分置”及改革問題：政策軌跡、文本分析與產權重構》，《中國軟科學》2016年第3期。⑧李偉偉：《“三權分置”中土地經營權的權利性質》，《上海農村經濟》2016年第2期。⑨李寧、陳利根、孫佑海：《現(xiàn)代農業(yè)發(fā)展背景下如何使農地“三權分置”更有效》，《農業(yè)經濟問題》2016年第7期。⑩《中國土地流轉面積快速增長》，中國產業(yè)信息網，http：//www.chyxx.com/industry/201509/344051.html，2015年9月14日。

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