摘 要 《民法總則》第154條依然延續(xù)了關(guān)于惡意串通規(guī)則的規(guī)定，但沒(méi)能明確區(qū)分惡意串通行為與通謀虛偽表示間的界限。目前該規(guī)則存在行為認(rèn)定具有難度、推定規(guī)則不完善以及適用范圍比較等實(shí)踐中的不足之處。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從承認(rèn)惡意串通法律規(guī)范的合法性和合理性、正確認(rèn)定惡意串通規(guī)則的使用范圍和法定的無(wú)效情形等方面，具體分析案件事實(shí)，正確適用惡意串通規(guī)則解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

關(guān)鍵詞 惡意串通 通謀虛偽行為 立法建議

作者簡(jiǎn)介：袁媛，北京郵電大學(xué)人文學(xué)院，碩士研究生，研究方向：網(wǎng)絡(luò)法。

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.338

一、惡意串通概述

“惡意串通”一詞的表述最早出現(xiàn)在我國(guó)《民法通則》第58第1款，即因?qū)嵤┝藧阂獯ㄐ袨?，?dǎo)致國(guó)家、集體或出當(dāng)事人以外的第三人利益受損的民事法律行為歸于無(wú)效。我國(guó)《合同法》第52條第2項(xiàng)沿用《民法通則》上述規(guī)定；《民法總則》第154條沿續(xù)了相關(guān)規(guī)則，也就是說(shuō)，在當(dāng)事人間存在事前惡意串通，并導(dǎo)致他人合法權(quán)益受到損害的民事法律行為本身即為無(wú)效。對(duì)目前理論上存在的不同學(xué)說(shuō)進(jìn)行梳理，可以分別將惡意串通行為按照行為人、意思表示之真實(shí)性等標(biāo)志加以分類。但上述法條對(duì)于“惡意串通”的含義，并未作出明確規(guī)定，故在學(xué)理上存在諸多不同的認(rèn)識(shí)：例如王利明和崔建遠(yuǎn)認(rèn)為“惡意串通”是指雙方或者多方行為主體，“主觀上存在合謀的故意，繼而實(shí)施的損害國(guó)家、集體或除當(dāng)事人以外的第三人合法權(quán)益的法律行為”；王家福則認(rèn)為我國(guó)民法體系中的“惡意串通”規(guī)則，除包含傳統(tǒng)大陸法系中的通謀虛偽表示以外，還包括“雙方事先通謀之后做出與法律效果一致的意思表示”，并且應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足致使公共利益或除當(dāng)事人以外的第三人的合法權(quán)益受損等條件。

此外，就 “惡意串通”的內(nèi)涵本身也存在諸多解釋論，主要包括以下幾種：

（一）主客觀結(jié)合行為說(shuō)

根據(jù)這種理論，“惡意串通”行為本身至少要包含“惡意”和“串通”兩方面內(nèi)容。其中，“惡意”指的是行為人持有希望或者放任對(duì)國(guó)家、集體或者第三人利益造成損害結(jié)果的主觀心理狀態(tài)，但不包括應(yīng)當(dāng)知道而實(shí)際不知道的情形；“串通”指的是當(dāng)事人之間相互的意思聯(lián)絡(luò)和交流溝通，并且對(duì)于損害后果的發(fā)生具有共同追求的態(tài)度，與傳統(tǒng)民法中的“通謀”在一定語(yǔ)境下可以互用。

（二）通謀虛偽表示說(shuō)

朱慶育等學(xué)者認(rèn)為，雖然不能用通謀虛偽表示的規(guī)則完全替代惡意串通規(guī)則，但由于二者針對(duì)的情形大體相同，且“損害國(guó)家、集體或者第三人利益”并非惡意串通構(gòu)成要件之必要條件，按照通謀虛偽表示的“表面行為和隱藏行為”的二層次邏輯完全可以解決惡意串通情況下出現(xiàn)的問(wèn)題，故而惡意串通規(guī)則可以完全刪去。

（三）違法合同說(shuō)

持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，采取惡意串通的方式訂立的合同客觀上明顯存在不法性，無(wú)論具體內(nèi)容如何，都屬于違法合同。惡意串通規(guī)則主要規(guī)制因行為本身具有違法性及損害第三人的利益而歸于無(wú)效的行為，應(yīng)當(dāng)就其所侵犯法益的不同而具體應(yīng)對(duì)。對(duì)于侵犯公共利益和第三人合法權(quán)益的行為，應(yīng)認(rèn)定為絕對(duì)無(wú)效；對(duì)于侵犯某個(gè)特定第三人利益的惡意串通行為，應(yīng)認(rèn)定為相對(duì)無(wú)效，并結(jié)合具體情況分析判斷。

二、惡意串通行為與通謀虛偽行為的比較

德國(guó)學(xué)者卡爾·拉倫茨認(rèn)為，通謀虛偽行為是指“表意人和意思受領(lǐng)人一致同意表示事項(xiàng)不應(yīng)該發(fā)生效力，即雙方當(dāng)事人一致同意僅僅造成訂立某項(xiàng)法律行為的表面假象，而實(shí)際上并不想使有關(guān)法律行為的法律效果產(chǎn)生?！蔽覈?guó)《民法總則》第146條對(duì)通謀虛偽行為和隱藏行為做出了相關(guān)規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為通謀虛偽行為應(yīng)具備三個(gè)要件：（1）須有意思表示的存在。（2）須表示內(nèi)容與真實(shí)意思不符。（3）須非真實(shí)意思的表示與相對(duì)人通謀。通謀虛偽行為通常用于欺詐第三人，但不以此未必要。

（一）相似性

就定義和構(gòu)成要素進(jìn)行分析，二者確有諸多相似之處。首先，惡意串通行為與通謀虛偽行為都屬于法律明文規(guī)定的導(dǎo)致法律行為無(wú)效的法定原因；其次，惡意串通行為與通謀虛偽行為的當(dāng)事人均要求主體為兩個(gè)以上的自然人，或互相勾結(jié)做出有損于他人的意思表示，或者一方存在主觀惡意做出意思表示而受領(lǐng)方并不知情；此外，惡意串通行為和通謀虛偽行為通常保障個(gè)人利益而損害第三人利益。

（二）差異性

二者之間的區(qū)別在于：（1）法理基礎(chǔ)不同。通謀虛偽行為無(wú)效的原因在于雙方當(dāng)事人缺少受行為拘束的意思。在惡意串通規(guī)則中，一方當(dāng)事人與對(duì)方當(dāng)事人的代理人惡意串通，損害被代理人的合法權(quán)益，法律行為無(wú)效的原因是該民事法律行為不符合被代理人真實(shí)的意思表示，存在意思表示的瑕疵；若雙方當(dāng)事人間存在惡意串通，盡管就意思表示而言均無(wú)瑕疵，但由于存在損害他人法益的主觀惡意而被法律規(guī)定為無(wú)效。（2）主體范圍不同。依照我國(guó)民法通說(shuō)，惡意串通行為的主體包括雙方當(dāng)事人，也包括代理人或者其他具有類似地位的人；通謀虛偽行為產(chǎn)生的法律后果往往是嚴(yán)重?fù)p害第三人利益，除在當(dāng)事人間存在的通謀行為，不考慮善意被代理人承擔(dān)代理人與第三人實(shí)施的虛假行為所產(chǎn)生后果的問(wèn)題；（3）適用范圍不同。我國(guó)民法中關(guān)于惡意串通行為的規(guī)范內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)僅適用于一方當(dāng)事人與對(duì)方代理人惡意傳統(tǒng)或者雙方當(dāng)事人間彼此勾結(jié)的情形，不適用于一方當(dāng)事人與第三人串通；通謀虛偽行為則適用于債權(quán)行為、物權(quán)行為和身份行為（如假結(jié)婚或假離婚），不適用于不存在相對(duì)人的單方法律行為；（4）法律效力不同。我國(guó)民法將惡意串通行為評(píng)價(jià)為絕對(duì)無(wú)效。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則將通謀虛偽行為評(píng)價(jià)為相對(duì)無(wú)效，即通謀虛偽行為不得以無(wú)效為抗辯事由對(duì)抗善意第三人，以保護(hù)交易安全，促進(jìn)經(jīng)貿(mào)發(fā)展。

三、惡意串通規(guī)則在司法實(shí)踐中的不足之處

（一）行為難以認(rèn)定

在法律適用過(guò)程中，當(dāng)事人惡意串通對(duì)除當(dāng)事人以外的第三人利益造成嚴(yán)重?fù)p害的情況時(shí)有發(fā)生。原告提出要求認(rèn)定該法律行為屬于惡意串通情形，而不發(fā)生效力的案件不勝枚舉，但法院的判決結(jié)果始終沒(méi)能保持遵循統(tǒng)一的判定標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于本應(yīng)當(dāng)通過(guò)適用法律獲得一致結(jié)果的類似案件，部分法院判決表明其選擇支持原告訴訟請(qǐng)求，認(rèn)定惡意串通行為歸于無(wú)效，然而還有相當(dāng)多的法院則會(huì)直接做出駁回起訴的決定。就兩種結(jié)果的案件數(shù)量而言，判決駁回起訴的案件更多，其主要原因在于原告必須負(fù)擔(dān)較高的舉證責(zé)任，既需要提供可以證明被告當(dāng)事人存在故意心態(tài)的客觀證據(jù)，還要提供證據(jù)表明對(duì)方當(dāng)事人間存在相互串通并旨在造成自己嚴(yán)重?fù)p害的行為真實(shí)存在。其中主觀心態(tài)和動(dòng)機(jī)只能通過(guò)行為人客觀現(xiàn)象表現(xiàn)加以判斷，但如何將客觀現(xiàn)象與行為人的主觀心理相聯(lián)系值得商榷。為原告分配較高的舉證責(zé)任實(shí)質(zhì)上會(huì)造成法律制度無(wú)法得到具體適用的司法尷尬。

（二）推定規(guī)則不完善

民事訴訟案件主要通過(guò)賠償損失、賠禮道歉等民事手段對(duì)當(dāng)事人予以救濟(jì)，雖然不要求證明力滿足刑事訴訟中的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，只需要原告舉證證明對(duì)方的不當(dāng)行為的客觀存在具有51%以上的可能性，但在實(shí)際適用時(shí)也存在諸多阻礙。首先，原告作為自然人，不同于司法執(zhí)法機(jī)關(guān)，只能通過(guò)個(gè)人能力搜集相關(guān)證據(jù)，往往難以依照合法方式取得完整的證據(jù)，導(dǎo)致許多案件因證據(jù)不足始終懸而不決。同時(shí)，推定規(guī)則在適用過(guò)程中存在很大的缺陷，不能完全排除合理懷疑并達(dá)到絕對(duì)正確的程度，可能存在推定結(jié)果比較荒謬的情形。因此，在建立起惡意串通的推定事實(shí)時(shí)，需要嚴(yán)格而謹(jǐn)慎地適用。

（三）適用范圍比較模糊

就惡意串通規(guī)則的構(gòu)成要件而言，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人間的惡意串通行為需有造成公共利益或不特定第三人利益損害的情形存在，但是公共利益的范圍比較模糊，國(guó)家利益和集體利益有時(shí)很難區(qū)分。此外，在債務(wù)人為逃避司法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行而將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給第三人，或者在個(gè)人財(cái)產(chǎn)上為第三人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的情形中，往往可以認(rèn)定債務(wù)人與第三人存在主觀故意，且客觀上存在了損害債權(quán)人利益的可能性，基本能夠表明債務(wù)人與第三人間存在通謀。然而這與我國(guó)《合同法》第74條關(guān)于債權(quán)人撤銷制度的規(guī)定具有重合之處，而撤銷權(quán)的成立需要區(qū)分債務(wù)人行為屬于有償行為還是無(wú)償行為，如果其行為本身便屬于無(wú)償行為，則無(wú)須證明債務(wù)人和第三人存在主觀惡意。對(duì)于惡意串通規(guī)則和債權(quán)人撤銷權(quán)的適用沖突問(wèn)題，學(xué)界仍然存在分歧：傳統(tǒng)民法多主張依據(jù)因果關(guān)系理論將法律行為認(rèn)定為無(wú)效，而有學(xué)者則主張兩種制度均可適用。

四、完善惡意串通規(guī)則的意見(jiàn)

首先，需要承認(rèn)惡意串通法律規(guī)范的合法性和合理性?！睹穹倓t》中同時(shí)規(guī)定了通謀虛偽行和惡意串通行為，間接證明二者之間存在區(qū)別，必須要通過(guò)不同的法律規(guī)范對(duì)行為加以評(píng)價(jià)?！睹穹倓t》出臺(tái)后，我們更須從應(yīng)然角度認(rèn)真研究惡意串通的構(gòu)成要件和法律效果，比較整體性規(guī)范或片面性規(guī)范的利弊，以利于未來(lái)做出更加理性的選擇，只有厘清不同制度的關(guān)系，恰當(dāng)適用不同的法律制度，才能共同組成邏輯自洽的理論體系。

其次，應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)定“惡意串通”行為。不同于“受領(lǐng)表示者對(duì)表示的解釋，與表示者所意指者不同”的情形，由于惡意串通規(guī)則的規(guī)定比較混亂，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)則設(shè)定的目的和具體適用情形進(jìn)行分類分析。惡意串通規(guī)則更適合處理狹義上的“真正的惡意串通”。在認(rèn)定時(shí)，可考慮從行為人主觀目的、合同簽訂與履行過(guò)程、是否存在“不合理低價(jià)”、買賣雙方是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系等方面著手，但需要根據(jù)具體案情進(jìn)行分析。

最后，可以考慮不再獨(dú)立規(guī)定損害公共利益或不特定第三人利益的行為當(dāng)然無(wú)效。必須承認(rèn)當(dāng)私人利益與國(guó)家利益存在沖突時(shí)，為了謀求更廣泛的利益，必須將國(guó)家利益置于私人利益之上。但是，不能否認(rèn)“國(guó)家利益”并不屬于規(guī)范的法律詞匯，內(nèi)涵和外延不夠清晰，很容易成為公權(quán)力攻訐個(gè)人、濫用職權(quán)的工具。同時(shí)，集體利益同公共利益的概念和外延并不完全重合，針對(duì)不同的對(duì)象必須進(jìn)行具體分析和評(píng)價(jià)，為了更好的保護(hù)個(gè)人利益，可以考慮將非規(guī)范性術(shù)語(yǔ)“集體利益”作為予以刪除；第三人利益主要通過(guò)民法上的物上請(qǐng)求權(quán)和侵權(quán)責(zé)任等相關(guān)規(guī)定得到保護(hù)和實(shí)現(xiàn)，如果因?yàn)榉尚袨橹苯訉?dǎo)致第三人利益的嚴(yán)重?fù)p害，還需對(duì)具體的法律行為進(jìn)行法律效果的評(píng)價(jià)，否則會(huì)違背自然法原則。根據(jù)前文所述，認(rèn)定上述行為絕對(duì)無(wú)效，在一定程度上有國(guó)家權(quán)力對(duì)私法領(lǐng)域進(jìn)行過(guò)度干預(yù)之嫌。綜合上述有關(guān)各方利益保護(hù)的法律價(jià)值分析，建議立法時(shí)不再規(guī)定上述行為法定的無(wú)效條款。

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