摘 要 人工生育方式是旨在采用醫(yī)療輔助手段代替自然生殖的個(gè)別環(huán)節(jié)的生育方式，具體包括體內(nèi)授精、體外授精、無(wú)性生殖等方式。在不孕不育病癥越來(lái)越多的當(dāng)下，人工生育的需求也越來(lái)越大。對(duì)于人工生育背景下的法律問(wèn)題的研究也有越來(lái)越重要的價(jià)值。本文先簡(jiǎn)要闡述了研究背景以及國(guó)際上各國(guó)對(duì)于人工生殖的態(tài)度，再?gòu)娜斯ど车闹黧w、過(guò)程，以及人工生殖背景下親子關(guān)系、死后人工生殖這兩個(gè)重要問(wèn)題入手進(jìn)行了研究。運(yùn)用了比較研究、價(jià)值研究的方法。全文分三個(gè)部分：首先，討論了人工生殖技術(shù)的背景以及各國(guó)對(duì)此的基本觀點(diǎn)。其次，分析了在人工生殖背景下，得以進(jìn)行人工生殖的主體以及簡(jiǎn)要過(guò)程。最后，對(duì)人工生殖中比較關(guān)鍵的親子關(guān)系和死后人工生殖的問(wèn)題進(jìn)行了分析。主要?jiǎng)?chuàng)新體現(xiàn)在對(duì)主體進(jìn)行較為直接的要求，并為未來(lái)立法留下空間；對(duì)過(guò)程進(jìn)行了一定的分析，認(rèn)為進(jìn)行人工生殖的委托夫妻必須按時(shí)在人工生殖機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢查，以實(shí)現(xiàn)人工生殖機(jī)構(gòu)對(duì)于人工生殖過(guò)程的管控；在親子關(guān)系上，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)給予捐精捐卵者以相關(guān)知情權(quán)，并進(jìn)行了分析，并對(duì)各個(gè)問(wèn)題做出自己的取舍。

關(guān)鍵詞 人工生殖 親子關(guān)系 法律思考

作者簡(jiǎn)介：謝明豪，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)本科生，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.258

一、 研究背景

雖然現(xiàn)代醫(yī)療服務(wù)水平不斷提高，但是環(huán)境質(zhì)量、性傳播疾病、我國(guó)現(xiàn)階段生殖健康的現(xiàn)狀和觀念以及社會(huì)、心理因素仍然使得我國(guó)不孕不育的病癥越來(lái)越多 。根據(jù)中國(guó)人口協(xié)會(huì)、國(guó)家計(jì)生委聯(lián)名發(fā)布的《中國(guó)不孕不育現(xiàn)狀調(diào)研報(bào)告》，中國(guó)的不孕不育率從20年前的2.5%-3%攀升到12.5%-15%左右，患者人數(shù)超過(guò)4000萬(wàn)，即每8對(duì)夫婦中就有1對(duì)有不孕不育問(wèn)題。且隨著環(huán)境污染、生育年齡推遲、生活壓力等原因，不孕夫婦人數(shù)還在不斷增加，全國(guó)每年僅完成70萬(wàn)例人工生殖技術(shù)，遠(yuǎn)不能滿足市場(chǎng)需求，經(jīng)估算，人工輔助生殖的潛在市場(chǎng)約為1280億元 。

然而，我國(guó)目前對(duì)于人工輔助生殖的立法卻少之又少，立法層級(jí)一般都是部門規(guī)章，對(duì)于實(shí)踐的問(wèn)題也難以有比較完善的解釋。

二、比較研究

從比較法層次來(lái)說(shuō)，2009年英國(guó)的《人類受精與胚胎學(xué)法》便已付諸實(shí)施，其認(rèn)為，利用捐贈(zèng)的精子成為母親的婦女有權(quán)同意讓任何人（近親屬除外，包括女性）成為孩子的“父親”或“第二家長(zhǎng)”。

美國(guó)各個(gè)州差異較大，對(duì)于代孕協(xié)議有效與否有完全相反的規(guī)定。

以色列《代理孕母協(xié)議法》規(guī)定，代孕個(gè)案均需要經(jīng)過(guò)特別委員會(huì)審批監(jiān)督，只允許精子來(lái)源于丈夫的妊娠代孕，肯定了代孕協(xié)議的法律效力，允許代孕者收取合理費(fèi)用，代孕者必須不處于婚姻關(guān)系中，而委托者必須是合法的不孕癥夫妻，委托者需通過(guò)收養(yǎng)來(lái)獲取父母的身份地位而非法律直接規(guī)定其獲得，在收養(yǎng)手續(xù)完成前福利員提名的社會(huì)工作者是孩子的監(jiān)護(hù)人。

德國(guó)禁止代孕，但對(duì)于代孕出生的孩子規(guī)定由違法委托夫妻收養(yǎng)，委托夫妻免受刑事責(zé)任，但嚴(yán)厲打擊代孕中介及廣告宣傳。

三、主體

人工生殖適用的主體筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定為“處在婚姻關(guān)系中因一方或雙方無(wú)自然生殖能力，且均愿意進(jìn)行人工生殖的雙方”。第一，必須使得婚姻關(guān)系作為人工生殖技術(shù)適用的前提條件，由于人工生殖技術(shù)常常要用到非夫妻雙方的精子或卵子，如此規(guī)定也可以使得婚生推定有一定的適用空間，避免孩子一出生便處于無(wú)父或無(wú)母的環(huán)境之下；第二，一方或雙方無(wú)自然生殖能力的雙方才應(yīng)被允許進(jìn)行例外的人工生殖；第三，基于對(duì)子女利益、雙方生育權(quán)的考慮，只有在雙方均愿意通過(guò)人工生殖的方式生育孩子的情況下才可以進(jìn)行相關(guān)手術(shù)；最后，目前允許同性戀結(jié)婚的國(guó)家和地區(qū)越來(lái)越多，且對(duì)同性婚的禁止實(shí)際上是變相禁止同性戀者結(jié)婚或逼迫其與異性戀者結(jié)婚或“形婚”，且同性戀與丁克并非同一群體，因此用語(yǔ)上采取“處在婚姻關(guān)系中的雙方”也使得未來(lái)我國(guó)允許同性戀婚姻之后不必修改人工生殖相關(guān)規(guī)定。

人工生殖應(yīng)當(dāng)在專門的有資質(zhì)的人工生殖機(jī)構(gòu)進(jìn)行。法律是調(diào)控社會(huì)關(guān)系的無(wú)形之手，在人工生殖技術(shù)的使用已經(jīng)逐漸成熟、人工生殖的需求逐步擴(kuò)大的時(shí)候，再一味地以不符合傳統(tǒng)生殖方式為由進(jìn)行阻礙不但難以達(dá)到效果，反而倒逼地下人工生殖市場(chǎng)的產(chǎn)生。更何況，擁有自己的孩子也是人類正常的渴望與基本的權(quán)利。歷史無(wú)數(shù)次證明，法律的發(fā)展應(yīng)當(dāng)不斷地適應(yīng)時(shí)代的變化、技術(shù)的發(fā)展，在這種情況下，與其一棒子打死所有合理不合理的人工生殖技術(shù)而產(chǎn)生上述問(wèn)題，不如由國(guó)家設(shè)立嚴(yán)加管控的人工生殖技術(shù)機(jī)構(gòu)，規(guī)范人工生殖技術(shù)的使用條件、適用范圍，明確人工生殖過(guò)程中多方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，更好地穩(wěn)定社會(huì)秩序。

四、 過(guò)程

人工生殖在程序上應(yīng)當(dāng)先由委托夫妻共同向人工生殖技術(shù)機(jī)構(gòu)做出書面的意思表示，待人工機(jī)構(gòu)審核后，若無(wú)非法情形且合乎適用主體等的規(guī)定應(yīng)當(dāng)安排進(jìn)行人工生殖。在人工生殖手術(shù)完成之前，委托夫妻反悔的，可以撤銷意思表示，一方?jīng)Q定撤銷即不進(jìn)行人工生殖手術(shù)，但應(yīng)承擔(dān)給人工生殖機(jī)構(gòu)造成的損失。在人工生殖技術(shù)完成之后孩子出生之前，此時(shí)，根據(jù)最高人民法院第十批指導(dǎo)案例50號(hào)“李某、郭某陽(yáng)訴郭某和、童某某繼承糾紛案”的裁判要點(diǎn)，不可由一方反悔而否認(rèn)孩子出生之后與其親子關(guān)系。委托夫妻應(yīng)當(dāng)在人工生殖技術(shù)機(jī)構(gòu)定期檢查，如果墮胎應(yīng)向人工生殖機(jī)構(gòu)報(bào)備，但已經(jīng)代孕的不得選擇墮胎。孩子出生后，不得以孩子無(wú)自身血統(tǒng)為由否認(rèn)親子關(guān)系。

五、親子關(guān)系

首先，將人工生殖過(guò)程中的各方均認(rèn)為是孩子的父母是不合適的，由于一方面捐精捐卵者、代孕者、委托夫妻之間一般無(wú)其他方面的聯(lián)系，對(duì)于孩子的態(tài)度也可能截然不同，將其共同認(rèn)定為孩子的父母并非全面考慮，而是偷法律的懶；另一方面，目前各地普遍正處于一夫一妻的婚姻制度之下，一個(gè)孩子只有一對(duì)父母符合公眾的認(rèn)知，除了繼子女之類的例外，倘若將各方均認(rèn)定為孩子的父母必定引起社會(huì)關(guān)系的混亂。

其次，對(duì)于人工生殖背景下親子關(guān)系的認(rèn)定目前主要存在三種學(xué)說(shuō)：

基因說(shuō)（血統(tǒng)說(shuō)）：能較好滿足能產(chǎn)生自己的基因的不孕夫婦，但是對(duì)于異質(zhì)生殖中第三人的精卵問(wèn)題不能很好的解釋。

意思說(shuō)：認(rèn)為應(yīng)當(dāng)看各方是否具有當(dāng)父母的意愿，可以滿足無(wú)法提供基因而又希望當(dāng)父母的人的意愿，但是再身份法律關(guān)系上，以意思自治為判斷父母子女關(guān)系這一重要的身份關(guān)系似乎欠妥當(dāng)。

子女最佳利益說(shuō)：該說(shuō)以子女最佳利益為判斷親子關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)質(zhì)上較為合理，然而其幾乎對(duì)每個(gè)個(gè)案均需進(jìn)行個(gè)案分析認(rèn)定，耗費(fèi)認(rèn)定成本過(guò)大，且這種認(rèn)定缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)容易引起爭(zhēng)議。因此筆者建議將孕生主義作為一般默認(rèn)的確定母親和孩子之間親子關(guān)系的準(zhǔn)則，而將血統(tǒng)作為一定期限內(nèi)否定這種關(guān)系的證據(jù)，且這種否定在已有承諾的情況下不得實(shí)施。雖然該說(shuō)存在一些問(wèn)題，但是，對(duì)子女利益的考量始終不可缺少，例如在能否以亡夫生前精子進(jìn)行人工授精，一般考慮到子女利益應(yīng)當(dāng)予以禁止；又例如在同質(zhì)人工授精中，由于第三人的過(guò)錯(cuò)使得人工授精所生孩子事實(shí)上并非委托夫妻的孩子時(shí)，在孩子出生后考慮到孩子利益，也應(yīng)認(rèn)定其與委托夫婦具有親子關(guān)系，而不允許委托夫婦否認(rèn)。

最后，我們從人工生殖技術(shù)的分類對(duì)親子關(guān)系的認(rèn)定再進(jìn)行分析。

同質(zhì)生殖：此種方式與自然情況下生殖幾乎沒(méi)有區(qū)別，可以認(rèn)定以此種方式所生的孩子是委托夫妻的孩子。

異質(zhì)生殖：從生育權(quán)的角度考慮，對(duì)于不孕夫婦中無(wú)生育能力的一方，其生育權(quán)實(shí)際上受到先天或后天條件的限制，沒(méi)有積極生育自己孩子的權(quán)利，而只有選擇不生育孩子的權(quán)利?？v然如此，生育權(quán)本質(zhì)上仍然是一項(xiàng)人身性權(quán)利。因此在人工生殖技術(shù)的背景下，不能生育的一方也有否認(rèn)與生下來(lái)的孩子的父母子女關(guān)系的權(quán)利，從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，要想確定不能生育一方與孩子的父母子女關(guān)系應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡渫狻Ｈ斯ど臣夹g(shù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)要求夫妻雙方簽訂書面協(xié)議確認(rèn)生育孩子的意思表示，該意思表示在實(shí)施人工生殖技術(shù)前可以撤銷。

對(duì)于捐精、捐卵者，其本身目的在于幫助生育有困難者或者僅僅希望獲得營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、交通費(fèi)等費(fèi)用，而并無(wú)生育自己的孩子的意愿，因此，應(yīng)當(dāng)自精、卵捐贈(zèng)給依法可以接受精、卵的機(jī)構(gòu)起，由法律規(guī)定，斷絕精、卵的基因與捐精者、捐卵者之間的聯(lián)系。單純的精、卵仍然屬于“物”的范疇，可以作為權(quán)利客體且并無(wú)人身性，因此在此時(shí)斷絕基因與捐贈(zèng)者之間的聯(lián)系，筆者認(rèn)為是合適的。

而且筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)避免使捐精、捐卵者知道自身精、卵最終是否幫助他人生育孩子、幫助誰(shuí)生育孩子。捐精捐卵者只是為了幫助其他人生育孩子，而并不享有對(duì)于其他的問(wèn)題的知情權(quán)，知情權(quán)一般在不知情會(huì)導(dǎo)致自身權(quán)利受損的情況下才有必要使相關(guān)主體享有，例如消費(fèi)者知情權(quán)等，而在捐精捐卵的情況下，捐精、捐卵者不享有上述知情權(quán)不僅不會(huì)損害其合法權(quán)益，反而大大減小了糾紛發(fā)生的可能性，因此筆者認(rèn)為上述內(nèi)容可由相關(guān)部門監(jiān)管，但應(yīng)當(dāng)對(duì)捐精、捐卵者保密。

對(duì)于代孕者而言，最終的目的都是為幫助其他人擁有他們的孩子，如果法律因?yàn)榇姓咴杏^(guò)程中產(chǎn)生了感情而將孩子認(rèn)為是代孕者的親生孩子，那么孩子的父親按照血統(tǒng)主義將是一個(gè)與代孕者毫無(wú)瓜葛的人，無(wú)法給孩子一個(gè)完整的家庭，而按照婚生推定在代孕者沒(méi)有丈夫的情況下則會(huì)導(dǎo)致孩子沒(méi)有父親，孩子的幸?？蛛y以保證。故而，無(wú)論代孕是否合法，在孩子已經(jīng)出生的情況下，應(yīng)當(dāng)將委托夫婦作為孩子的親生父母。

異質(zhì)人工生殖的孩子是否與跟其沒(méi)有血緣關(guān)系的一方有親子關(guān)系？各國(guó)一般認(rèn)為兩者之間親子關(guān)系是可以確定的，但是是自孩子出生便具有親子關(guān)系還是需收養(yǎng)才產(chǎn)生親子關(guān)系則具有不同的看法。筆者認(rèn)為無(wú)需經(jīng)收養(yǎng)便具有親子關(guān)系，因?yàn)殡m然從事實(shí)上，兩者之間并不具有天然的無(wú)法更改的血緣關(guān)系，但是孩子的出生與同質(zhì)生殖的孩子一樣，都是委托夫妻雙方共同意愿的結(jié)果。此外，倘若委托夫妻雙方離婚，孩子雖然應(yīng)當(dāng)以隨與孩子有血緣關(guān)系的一方生活為原則，這樣更加符合孩子的利益和一般情況下各方的期望，但是此時(shí)與孩子沒(méi)有血緣關(guān)系的一方也應(yīng)當(dāng)具有支付撫養(yǎng)費(fèi)等義務(wù)，否則，相當(dāng)于異質(zhì)生殖的孩子就只有一個(gè)母親而沒(méi)有父親，顯然不利于孩子的成長(zhǎng)，也不利于社會(huì)對(duì)于此類孩子正?？创?。

總而言之，在異質(zhì)生殖的情況下，基于人工生殖技術(shù)的初衷、基于孩子的利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為委托夫妻為孩子的親生父母。

六、 死后人工生殖

死后人工生殖是指夫妻一方死后，另一方通過(guò)及時(shí)取精、取卵或使用冷凍精子、卵子進(jìn)行人工生殖的方式。與一般人工生殖相比，夫妻雙方并非一定不能自然生殖，且精子細(xì)胞核與卵子細(xì)胞核的結(jié)合在一方死亡之后才發(fā)生。目前對(duì)于死后人工生殖國(guó)際上一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)禁止，筆者也持此觀點(diǎn)，理由有三：

其一，死后人工生殖可能侵害死者權(quán)利，以臺(tái)灣孫吉祥死后取精案為例，孫吉祥遺體的睪丸、副睪丸及貯精囊等組織被摘取，并完成萃取、冷凍程序。且由于此案影響較大，死者生育能力、遺傳細(xì)節(jié)等隱私也被公開豐。且由于難以確定死者的生育意愿，死者的生育利益也可能遭受侵害。

其二，不利于胎兒利益的保護(hù)。死后人工生殖所懷胎兒一旦出生就將面臨沒(méi)有父親或母親的局面，對(duì)其人格發(fā)育等方面顯然具有不利影響，此外，由于精子細(xì)胞核與卵子細(xì)胞核在夫妻一方死亡，夫妻婚姻關(guān)系解除之后才發(fā)生結(jié)合，區(qū)別于“遺腹子”，死后人工生殖的孩子也難以適用婚生子推定確認(rèn)孩子與死亡一方的親子關(guān)系，從而難以保障其繼承權(quán)。

其三，生存一方的生育意愿可能由于另一方死亡而產(chǎn)生，基于一時(shí)沖動(dòng)生育與死者的孩子不僅不利于孩子的利益，也不利于其自身利益，因而，即便允許死后人工生殖，也應(yīng)當(dāng)設(shè)立一定的緩沖期、猶豫期，盡量防止此類情況產(chǎn)生。

注釋：

陸偉祥.不孕發(fā)病率20年增長(zhǎng)8到15倍 將成第三大疾病.http：//buyunbuyu.familydoctor.com.cn/a/201306/470721.html.于2018年3月13日訪問(wèn).

2016年中國(guó)輔助生殖發(fā)展情況分析.中商情報(bào)網(wǎng).http：//www.askci.com/news/dxf/20160725/11215646052.shtml.于2018年3月13日訪問(wèn).

楊芳.人工生殖模式下親子法的反思與重建——從英國(guó)修訂《人類受精與胚胎學(xué)法案》談起.河北法學(xué).2009，27（10）.119-120.

楊芳、姜柏生.死后人工生殖的民法問(wèn)題研究——兼談臺(tái)灣地區(qū)人工生殖立法新趨向.河北法學(xué).2006，24（11）.111-114.

參考文獻(xiàn)：

[1]陳小君、曹詩(shī)權(quán).淺論人工生殖管理的法律調(diào)控原則.法律科學(xué).1996（1）.

[2]戴瑀如.死后人工生殖之禁制與開放——以德國(guó)及臺(tái)灣地區(qū)的裁判為中心.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào).2015（5）.

[3]胡梯.論代孕的合理使用和法律調(diào)控原則.中國(guó)政法大學(xué)碩士論文.2010.

[4]湯亮.人工生育方式的法律思考.甘肅聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)（自然科學(xué)版）.2011（25）.

[5]張燕玲.論人工生殖子女父母身份之認(rèn)定.法學(xué)論壇.2005，20（5）.

[6]鄭凈方.人工生殖技術(shù)下夫妻生育權(quán)的契合與沖突.河北法學(xué).2012，30（5）.