摘 要 夫妻間的忠誠協(xié)議來源于忠實義務(wù)，忠實義務(wù)是婚姻關(guān)系的基本內(nèi)容和內(nèi)在要求。然而目前我國法律尚未對忠誠協(xié)議做出具體規(guī)定，司法實踐中對其適用亦存在較大分歧。根據(jù)意思自治和法無明文規(guī)定即自由的私法原則，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)肯定忠誠協(xié)議的效力，在司法實踐中結(jié)合其具體內(nèi)容和實際情況進(jìn)行參照適用，從而在尊重當(dāng)事人意思自治的同時，平衡好過錯方與非過錯方的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞 夫妻 忠誠協(xié)議 忠實義務(wù) 意思自治

作者簡介：李森濤，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.347

一、問題的引入

近年來，愈來愈多的離婚案件牽涉到夫妻“忠誠協(xié)議”。然而，學(xué)界和司法實踐對其性質(zhì)及法律效力均尚無定論。最高人民法院曾試圖在《婚姻法》司法解釋（三）中解決此問題，但最終又因為種種原因擱置之。這種不確定導(dǎo)致了司法實踐的模棱兩可。筆者搜集了從2012年到2017年涉及忠誠協(xié)議的27個離婚案件，僅有14個案件在判決書中明確表明了對忠誠協(xié)議效力的認(rèn)定結(jié)果，其他案件均作了模糊化處理，未明確表態(tài)。

然而，隨著忠誠協(xié)議的普遍化，有必要對其性質(zhì)和效力進(jìn)行準(zhǔn)確把握。本文擬對忠誠協(xié)議在司法實踐中的適用問題進(jìn)行探討，旨在提供一套合理有效的處理方案。

二、夫妻忠實義務(wù)的來源

夫妻忠誠協(xié)議的基礎(chǔ)是夫妻忠實義務(wù)，這是夫妻關(guān)系最基本的內(nèi)容之一。根據(jù)辭海，忠誠本意指真心誠意無二心。但由于精神的非顯現(xiàn)性和不可控制性，忠實義務(wù)需要通過一定行為才能體現(xiàn)出來。從狹義上看，忠實義務(wù)主要指夫妻性行為的專一性和排他性。 因此，有的學(xué)者將忠實與貞操等同看待。 而廣義上的忠實義務(wù)還包括夫妻不得惡意遺棄配偶他方，不得為第三人犧牲利益、損害配偶他方利益。 本文探討的是狹義的忠實義務(wù)，此種忠實義務(wù)的來源可以從以下三個角度理解。

（一）自然屬性

現(xiàn)代婚姻制度最基本的原則是一夫一妻制，其產(chǎn)生的目的之一在于保證婚內(nèi)配偶的性權(quán)利，可以將其理解為一種資源的合理分配。原始社會中沒有穩(wěn)定的夫妻關(guān)系，缺乏家庭這一基本社會結(jié)構(gòu)單位，不利于個體后代的撫育，也就不利于整個種群的延續(xù)和發(fā)展。 隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，慢慢產(chǎn)生了穩(wěn)定的家庭結(jié)構(gòu)和婚姻制度，通過限制婚外的性行為，保證穩(wěn)定持續(xù)的兩性關(guān)系，才能利于公平有效率的撫育后代， 進(jìn)而促進(jìn)整個種群、社會的穩(wěn)定發(fā)展。因此，忠實義務(wù)本就是婚姻制度產(chǎn)生的自然基礎(chǔ)，是夫妻關(guān)系的功能要求。

（二）倫理傳承

忠實義務(wù)具有悠久的歷史基礎(chǔ)。先秦《詩經(jīng)》的《王風(fēng)·大車》中就表達(dá)了自設(shè)忠實義務(wù)的誓言：“谷則異室，死則同穴。謂予不信，有如皦日?！敝覍嵙x務(wù)也被立法者所承認(rèn)，“七出三不去”中的一項便是“淫”。由此可見，忠實義務(wù)是對傳統(tǒng)倫理觀、道德觀的沿襲。

近代以來，男女地位趨于平等，忠實義務(wù)也隨之發(fā)展，逐漸由單向變?yōu)殡p向。尤其是我國1950年《婚姻法》對一夫一妻制的確立，更加確定了這種義務(wù)的雙向性。

（三）法律規(guī)定

忠實義務(wù)在世界各國的立法中均有廣泛體現(xiàn)?！斗▏穹ǖ洹返?13條規(guī)定“夫妻雙方應(yīng)相互忠誠、相互幫助與救助”；我國澳門地區(qū)《民法典》第1532條規(guī)定“夫妻雙方互負(fù)尊重、忠誠、同居、合作及扶持之義務(wù)”。

我國在2001年修正了1980年《婚姻法》，第4條規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實”。第46條損害賠償制度中還具體規(guī)定了嚴(yán)重違反忠實義務(wù)的兩種情形：一是重婚，二是與他人同居。

三、夫妻忠誠協(xié)議的性質(zhì)

結(jié)合學(xué)術(shù)觀點和現(xiàn)實情況，筆者認(rèn)為，忠誠協(xié)議是指夫妻之間基于忠實義務(wù)，在婚前或婚后自愿簽訂的，約束和限制婚外性行為等不忠情形，保護(hù)忠誠方合法權(quán)益的財產(chǎn)性契約。

（一）忠誠協(xié)議是對夫妻忠實義務(wù)的具象化

雖然《婚姻法》第四條規(guī)定了夫妻之間應(yīng)當(dāng)互相忠實，但由于其非強制性，且欠缺法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成， 因此實際不具備可操作性。而“法律制度總是要求能夠精細(xì)操作”，不能用“道德話語構(gòu)建一些應(yīng)然要求”。 因此忠誠協(xié)議可以彌補這一缺憾，它將夫妻之間的忠實義務(wù)具象化，設(shè)置了發(fā)生不忠行為的后果，督促夫妻之間互敬互愛。

（二）忠誠協(xié)議是夫妻雙方平等自愿簽訂的民事契約

隨著社會文明發(fā)展，夫妻關(guān)系逐漸從傳統(tǒng)的身份認(rèn)識上升到契約范疇， 婚姻變成兩性以終生共同生活為目的的自愿結(jié)合，強調(diào)個體的意志自由和夫妻雙方的意思契合。忠誠協(xié)議就是夫妻雙方意思自治的體現(xiàn)。夫妻雙方在簽訂時本著對長久穩(wěn)定婚姻的向往和期待，友好平等地協(xié)商，共同制定忠誠協(xié)議，這實際上是一種契約性的、可實際操作的誓言，是雙方對自身權(quán)利的自由處分。

（三）忠誠協(xié)議是財產(chǎn)性契約而非人身性契約

現(xiàn)實中的忠誠協(xié)議雖然形式和名義各種各樣，但實質(zhì)可分為兩種，一是約定不忠方直接給付一定財物給忠誠方；二是約定在離婚時不忠方少分或不分夫妻共同財產(chǎn)。對于第一種，應(yīng)當(dāng)理解為婚內(nèi)財產(chǎn)約定；對于第二種，實際是以離婚為條件的財產(chǎn)分割協(xié)議。不論哪一種，實際上都是以財產(chǎn)權(quán)利為內(nèi)容的協(xié)議，調(diào)整的是夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系。

忠誠協(xié)議調(diào)整的并非身份關(guān)系。如有約定限制或剝奪一方離婚權(quán)、子女撫養(yǎng)權(quán)等內(nèi)容，則因違反法律的強制性規(guī)定無效。此外，忠誠協(xié)議也并非限制了人身自由。表面上忠誠協(xié)議約束了婚外性行為，是對性自主權(quán)的限制。但實際上其責(zé)任的財產(chǎn)性并不能完全束縛夫妻一方發(fā)生婚外性行為的能力，沒有達(dá)到人身限制的地步。

（四）忠誠協(xié)議旨在維護(hù)婚姻關(guān)系、保護(hù)忠誠方合法權(quán)益

忠誠協(xié)議通過約定財產(chǎn)責(zé)任，一定程度上可以約束和限制夫妻的不忠行為，從而達(dá)到維系穩(wěn)定、和諧的婚姻關(guān)系的目的，保護(hù)忠誠一方基于婚姻關(guān)系享有的配偶權(quán)。更重要的是，這樣的協(xié)議可以彌補忠誠一方受到的精神上或財產(chǎn)上的損害，起到一種補償和安慰作用。其中，精神上的損害很好理解，夫妻感情必然因不忠受損。而財產(chǎn)上的損害也時有發(fā)生，不忠方極有可能以夫妻共同財產(chǎn)贈與他人或是以其他形式使他人獲益，此處的他人是指與不忠方發(fā)生性關(guān)系的婚外第三人及其利害關(guān)系人，例如重婚對象、重婚對象的父母等。因此忠誠協(xié)議的財產(chǎn)責(zé)任可以在一定程度上起到維護(hù)忠誠方合法權(quán)益的作用。

四、忠誠協(xié)議適用的司法建議

（一）肯定忠誠協(xié)議的效力

如前所述，夫妻忠誠協(xié)議是民事契約，是雙方對自身權(quán)利的自由處分。根據(jù)《民法總則》第143條，只要夫妻雙方在簽訂忠誠協(xié)議時具備完全民事行為能力，其意思表示真實，協(xié)議內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。因此，“違反忠實協(xié)議或違背忠實義務(wù)為由主張賠償于法無據(jù)” 的理由不能成立。

此外，由于忠誠協(xié)議的目的在于保障夫妻互相忠實、維持婚姻穩(wěn)定，符合《婚姻法》的基本原則和立法精神，有利于維護(hù)平等和睦文明的婚姻家庭關(guān)系，在司法實踐中宜總體上肯定忠誠協(xié)議的效力。

（二）限制人身權(quán)利的部分無效

總體上肯定忠誠協(xié)議的效力并不代表全盤認(rèn)可忠誠協(xié)議的約定，其中違背公序良俗的條款，如不忠方“圍繞小區(qū)裸奔五圈”、給付“空床費”等規(guī)定，有悖于公序良俗，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效。同時，關(guān)于人身權(quán)利的限制因違反法律強制性規(guī)定仍然歸于無效。如忠誠協(xié)議中不得約定強制離婚或強制不許離婚的條款，否則是對離婚自由的侵犯。關(guān)于撫養(yǎng)權(quán)歸屬的問題，其約定也應(yīng)當(dāng)遵循利于子女身心健康的原則。此外，也不得約定剝奪離婚后一方的子女探望權(quán)，其探望權(quán)是《婚姻法》第38條的法定權(quán)利，撫養(yǎng)子女的一方有義務(wù)協(xié)助另一方探望子女。

（三）適當(dāng)擴大不忠行為的認(rèn)定范圍

現(xiàn)行《婚姻法》第46條列出了兩種違反忠實義務(wù)的行為，即重婚和與他人同居。此二種情況為《婚姻法》第三條明令禁止，當(dāng)然屬于不忠行為。司法實踐中，時常以是否“構(gòu)成我國《婚姻法》第46條規(guī)定的情節(jié)”來判定是否違反忠實義務(wù)。

但不忠行為不應(yīng)當(dāng)僅限于此。根據(jù)忠實義務(wù)的本來含義，所有婚外性行為都屬于不忠行為。而基于意思自治的原則，夫妻雙方在訂立忠誠協(xié)議時，當(dāng)然可以在《婚姻法》基礎(chǔ)上做出擴大化的禁止性約定，如禁止嫖娼、“一夜情”等行為，并基于此約定相應(yīng)的財產(chǎn)性責(zé)任。而法院在認(rèn)定不忠行為時，也不應(yīng)當(dāng)局限于法定的二種情形，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合忠誠協(xié)議的具體內(nèi)容，再根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)做出判定。

（四）適用《婚姻法》，同時可以比照適用《合同法》

如前所述，忠誠協(xié)議不論是婚內(nèi)財產(chǎn)約定，還是離婚財產(chǎn)分割協(xié)議，都屬于《婚姻法》第19條規(guī)定的夫妻之間的財產(chǎn)約定協(xié)議，因此忠誠協(xié)議可以適用《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定。結(jié)合《婚姻法》及相關(guān)司法解釋，關(guān)于忠誠協(xié)議有如下需要注意的規(guī)定：

1.應(yīng)當(dāng)采用書面形式。因此口頭形式的忠誠協(xié)議無效。

2.對于離婚財產(chǎn)分割協(xié)議，如果雙方協(xié)議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該財產(chǎn)分割協(xié)議沒有生效。 這是因為此種協(xié)議以離婚為生效要件。

此外，并非所有涉及婚姻關(guān)系的合同都是身份關(guān)系的合同，并因此被排除在《合同法》的適用范圍之外。 由于忠誠協(xié)議的本質(zhì)是財產(chǎn)契約，因此司法實踐中可以比照適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定。尤其在涉及合同效力認(rèn)定的問題方面，完全可以參照《合同法》第52條、第54條等規(guī)定。

（五）適當(dāng)放寬不忠證據(jù)要求，指導(dǎo)忠誠方合法取證

在筆者搜集的關(guān)于忠誠協(xié)議的訴訟請求未得到支持的19個案例中，有7個是由于證據(jù)原因?qū)е缕湓V求未得到支持。因此基于職權(quán)主義，法院可以對無過錯方合法收集、固定與保全證據(jù)進(jìn)行指導(dǎo)。同時，根據(jù)民法高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，部分間接證據(jù)亦可以作為婚外性行為的證明，如不忠方的保證書、懺悔信等書證，不忠方與他人的曖昧短信或聊天記錄的電子數(shù)據(jù)，鄰居熟人的證人證言等。

五、結(jié)語

忠誠協(xié)議作為雙方當(dāng)事人意思表達(dá)一致的結(jié)果，在法律文本之外補充了夫妻間的權(quán)利義務(wù)，一方面有利于夫妻共同經(jīng)營長久圓滿的婚姻，另一方面，有利于限制過錯方的不忠行為，通過經(jīng)濟補償?shù)仁侄尉S護(hù)無過錯方的合法權(quán)益。因此，在司法實踐中有必要承認(rèn)忠誠協(xié)議的效力，但要注意對其內(nèi)容的審查，保護(hù)無過錯方權(quán)益的同時，不可過度限制過錯方的相關(guān)權(quán)利。這將是司法實踐中的難題，卻是保證個案公平正義的關(guān)鍵，也是社會主義法治建設(shè)的必然要求。

注釋：

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《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》第六條中就規(guī)定夫妻之間房產(chǎn)贈與的撤銷可以適用《合同法》第186條的規(guī)定.

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