賈一曦

[摘要]代孕在幫助不孕夫妻實現(xiàn)生育夙愿的同時，對傳統(tǒng)倫理道德觀念造成巨大沖擊，引發(fā)諸多法律問題，其合發(fā)法性一直飽受爭議。我國禁止實施代孕，韓國學界通說否認代孕的效力。然而面臨社會中大量潛在的代孕需求和已經(jīng)存在的代孕問題，簡單的強制性禁止不僅不能解決代孕產生的危機和負面影響，反而可能加大無序化的不良后果和法律上無法可依的尷尬，代孕立法的必要性和緊迫性日益突出。近年來，韓國學界針對代孕客觀存在的現(xiàn)象，圍繞代孕法律問題展開較為深入的研究探討，許多觀點和見解對同樣面臨代孕立法空白的我國，不乏啟示意義。通過對韓國代孕法律問題的研究，提出限制開放代孕的立法主張，以有效應對現(xiàn)實生活中的代孕糾紛，維護代孕兒童權利和當事人的合法權益。

[關鍵詞]代孕；代孕協(xié)議；立法；權利保障

[中圖分類號]DF529 [文獻標識碼]A [文章編號]1000-3541（2018）01-0131-06

一、緒論

代孕在幫助不孕夫妻實現(xiàn)生育夙愿的同時，也顛覆了人們對繁衍子嗣固有的理解與認知。代孕不僅對傳統(tǒng)倫理道德觀念造成巨大沖擊，還引發(fā)多種法律問題，其合法性一直飽受爭議。前不久著名球星克里斯蒂亞諾·羅納爾多在美國代孕生產雙胞胎的報道反映出歐美國家民眾對代孕開放接受的態(tài)度。多數(shù)英美法系國家認可代孕的效力，如英國、美國、加拿大等；而大陸法系國家往往對代孕持禁止態(tài)度，如德國、法國、日本等。

我國禁止實施代孕。2001年頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術”，同法第22條則規(guī)定了違法醫(yī)療機構應承擔的相應法律責任。此外，《人類輔助生殖技術規(guī)范》與《人類輔助生殖技術與人類精子庫校驗實施細則》中均有禁止實施代孕的相關規(guī)定。

韓國目前沒有代孕的法律規(guī)定。韓國保健福祉部頒發(fā)的《生命倫理與安全相關的法律》，以下簡稱《生命倫理法》，第23條第3項規(guī)定，“任何人不得以金錢、財產或其他形式的給付為條件使用配子、卵子及精子，或介紹買賣配子、卵子及精子。”同法第66條第1項第4號規(guī)定對違反者處三年以下的徒刑。由此可知，韓國沒有明文禁止實施代孕，而是嚴懲生殖細胞的交易行為。傳統(tǒng)學說則一直以代孕違背韓國民法規(guī)定的“善良風俗及其他社會秩序”為依據(jù)主張其無效。

韓國傳統(tǒng)文化深受我國儒家思想影響，歷來重視家族血脈的傳承，生兒育女、傳宗接代是實現(xiàn)家庭幸福的根本。當代孕母的出現(xiàn)成為不孕夫妻生育的唯一希望時，很多人會義無反顧，甚至不惜重金求之。反觀兩國代孕立法的現(xiàn)狀，韓國由于尚未立法，相關法律問題只能適用現(xiàn)行民法的解釋論；我國雖禁止實施代孕，但欠缺立法措施應對實際發(fā)生的代孕法律問題。在代孕糾紛處理上，兩國都面臨法律適用的困境，不利于司法公正、不利于人格權利及子女利益的保障。

近年來，韓國學界圍繞代孕法律問題展開較深入具體的研究探討，基于兩國相近的文化習俗與倫理觀念，以及在代孕問題上共同面臨的難局，研究韓國代孕相關法律問題，有利于為改善我國代孕立法缺失的現(xiàn)狀提供具有參考意義的觀點和見解。

二、代孕的概念及類型

傳統(tǒng)方式的代孕又稱為“借腹生子”，是指代孕母通過自然受孕的方式替無法生育的夫妻繁衍子嗣。這種傳統(tǒng)方式的代孕嚴重違背道德倫理、破壞家庭安定、侵害人格尊嚴，不能為現(xiàn)代社會所容忍?，F(xiàn)代意義的代孕是伴隨人工輔助生殖技術的出現(xiàn)和發(fā)展而產生的，當不孕的原因在妻子一方時，可委托第三方女性通過輔助生殖技術代孕，從這個層面看，現(xiàn)代代孕可以被定義為輔助生育技術的一種。

根據(jù)代孕的種類，代孕還可分為廣義的代孕和狹義的代孕。廣義的代孕包括全部六種類型：

①利用委托夫妻的精子卵子人工授精植入代孕母子宮；

②利用委托方丈夫的精子與代孕母的卵子人工授精植入代孕母子宮；

③利用委托方丈夫的精子與第三方女子的卵子人工授精植入代孕母子宮；

④利用第三方男子的精子與委托方妻子的卵子人工授精植入代孕母子宮；

⑤利用第三方男子的精子與代孕母的卵子進行人工授精植入代孕母子宮：

⑥利用第三方男子的精子與第三方女子的卵子人工授精植入代孕母子宮。

在③與④中，代孕母雖只提供子宮，但精子或卵子來源于除了代孕母及委托夫妻以外的第三人，親子關系更加混亂。⑤中代孕母既是遺傳母親又是妊娠母親，委托夫妻卻和代孕子女毫無基因關聯(lián)。⑥極為少見，代孕母與委托夫妻均與代孕子女沒有血緣關系，親子關系的確立只能通過收養(yǎng)制度實現(xiàn)。

狹義的代孕通常指上述①與②的情形，分為完全代孕和部分代孕兩種類型。①中代孕母僅提供子宮，與代孕子女無基因關聯(lián)，故此種代孕被稱為妊娠型代孕、子宮代孕或完全代孕。②中代孕母提供子宮及卵子，委托方只有丈夫與代孕子女有血緣關系，代孕母與代孕子女存在基因上的關聯(lián)，因此被稱為遺傳型代孕或部分代孕，傳統(tǒng)方式的代孕也屬于這種情形，只不過采用的是自然受孕的方式。

代孕還可分為有償代孕和無償代孕。上述③至⑥的情形因涉及利用除委托方夫妻與代孕母以外的第三人的精子卵子，更有可能為有償代孕。有學者認為將代孕的概念限定為狹義的代孕更為妥當。當然在禁止代孕的國家，很難準確地界定代孕的概念與類型。

三、代孕立法現(xiàn)狀與嘗試

1989年10月，韓國首例代孕實施成功，至2001年，非官方數(shù)據(jù)統(tǒng)計成功代孕的數(shù)據(jù)有七八十例，有償代孕委托也呈遞增趨勢。韓國目前尚未針對輔助生殖進行全面整體的立法，也沒有任何關于代孕的法律規(guī)定。大韓醫(yī)師協(xié)會的《醫(yī)生倫理指南》和大韓婦產科學會的《輔助生殖技術的倫理指南》等指南僅確立了輔助生殖技術規(guī)范。其中，《醫(yī)生倫理指南》曾有禁止有償代孕的相關規(guī)定，但該規(guī)定在2006年的修訂中被刪除?！遁o助生殖技術的倫理指南》中有保護代孕母身體健康、保護代孕子女權利的相關規(guī)定，但上述規(guī)定由于沒有法律強制性，難以實現(xiàn)設立的目的。現(xiàn)行《生命倫理法》禁止生殖細胞的買賣交易，但無法避免在海外進行卵子交易后實施代孕的情形，甚至有專門提供代孕中介服務的網(wǎng)站。韓國學界通說否認代孕的效力，卻無法回應現(xiàn)實中隨著輔助生殖技術的進步而不斷增長的代孕需求。代孕立法的缺失使代孕法律問題只能適用現(xiàn)行民法，但現(xiàn)行民法具有局限性，難以妥善應對復雜的代孕糾紛，專門針對代孕進行立法規(guī)制的急迫性和必要性日益突出。近年來，韓國一直努力嘗試代孕立法，從已提交國會但最終未能實施的相關立法案中可以看到韓國代孕立法的發(fā)展動態(tài)和對代孕所持的不同立法取向。

1.《體外受精等相關法律案》（2006.4.28）

樸宰完在韓國第17屆國會提出《體外受精等相關法律案》。該法案第2條對代孕及代孕母下了定義，“代孕應僅限于使用委托夫妻的生殖細胞”，代孕母是指“通過體外授精方式為他人懷孕生產的女性”；第3條規(guī)定應由專門行政機構“體外授精管理本部”來決定是否頒發(fā)代孕生育許可；第14條禁止了有償代孕；第15條對代孕母的資格從生育經(jīng)歷、婚否、健康狀況等方面做了詳細的規(guī)定；第16條是對委托夫妻的限制規(guī)定，委托夫妻必須是合法夫妻并確診無法通過其他方式生育，且為精子卵子的提供者；第22條的規(guī)定限制了代孕母對代孕子女提出認領及代孕子女對代孕母提出認領的權利，并規(guī)定不得以代孕為理由提起親子關系存否確認之訴。該法案的第20條還賦予通過體外授精方式出生的子女一定的知情權，應允許其在滿20歲后閱覽或復印生殖細胞提供者的相關記錄以獲取知悉生父母信息。該法案一經(jīng)提出，在韓國引起了廣泛關注和反響。該法案對代孕母的定義做了概括，對代孕母資質、實施代孕的委托條件、代孕的限制、代孕子女認領、代孕機構設立等方面都提出較為明確具體的立法建議。盡管該法案隨著該屆國會屆滿未獲通過而自動廢止，但有漢沽弄學者評價其對今后代孕立法極具啟示意義。

2.《醫(yī)療輔助生育相關法律案》（2006.10.19）

梁承晁提出的《醫(yī)療輔助生育相關法律案》第2條至第4條將代孕母定義為“將自己懷孕生產的子女通過事前協(xié)議約定為他人子女的女性”。同法案第11條規(guī)定代孕協(xié)議無效，但協(xié)議中約定的支付代孕母因生產發(fā)生實際費用的條款有效。法案第14條第3號還規(guī)定：“對明知是代孕仍為其實施代孕技術的醫(yī)療機構法人或醫(yī)生處1年以下的停業(yè)處罰或五千萬韓幣（約30萬人民幣）的罰金?！痹摲ò冈瓌t上否定了所有類型的代孕，并把代孕母定義為“自己懷孕生產的女性”，在否定代孕協(xié)議效力的同時，主張支付代孕母因生產發(fā)生實際費用的約定應當有效。事實上，該法案所定義的代孕與輔助生殖技術的代孕尚有區(qū)別，對代孕協(xié)議效力的認定也存在沖突，伴隨著批判和爭議在該屆國會屆滿時作廢。

3.《生命倫理法》的修訂案（2009.6.2）

金召南在2009年6月2日提議對韓國自2005年開始實施的生命倫理法進行部分修訂。醫(yī)療技術不斷發(fā)展，不孕夫妻借助代孕技術生育的需求增加，暗地里通過中介尋找代孕母的事件和糾紛屢有發(fā)生，而生命倫理法卻沒有代孕相關的法律規(guī)定。該修訂案禁止有償代孕的中介行為，修訂案第13條之二（新設）的第1項規(guī)定，“通過中介介紹達成的代孕協(xié)議無效并禁止醫(yī)生為其實施代孕技術”，并在第51條中規(guī)定了相應的懲戒措施，對違反者處以3年以下的徒刑。該修訂案反映出韓國社會代孕現(xiàn)象已既成事實，而立法空白問題日漸突出。

4.《輔助生殖相關法律案》（2012.2.10）

李玲愛在該法案提出輔助生殖需要禁止的事項。法案第1條明確規(guī)定“輔助生殖技術一定要以確保女性健康、尊重胚胎生命尊嚴為基本前提”；第2條對代孕母給出了定義，代孕母是指“受有撫養(yǎng)意愿的他人委托，以交付子女目的通過輔助生殖技術懷孕生產的女性”。該法案提議禁止代孕及代孕中介行為，對于違反者按法案第4條第4號規(guī)定：“處于三年以下的徒刑并同時處韓幣五千萬元以下的罰款。”該法案盡管同樣未獲準通過，但其關于尊重胚胎生命尊嚴和保護女性健康的理念卻體現(xiàn)了人文關懷的基本要求。

四、代孕協(xié)議的效力爭議

代孕協(xié)議多以子女的交付、代孕母親權的放棄、對委托夫妻收養(yǎng)代孕子女的事前同意等事項為內容設立。根據(jù)代孕協(xié)議的內容及要素，有學者認為代孕協(xié)議的性質等同于民法上的承包合同，也有學者認為其性質與雇傭合同、委托合類似?；谶@些理論基礎，又有學者主張代孕協(xié)議是混合性質的合同。但考慮到代孕協(xié)議中代孕子女的親子關系確認須適用家族法原理這一層面，將代孕協(xié)議的性質定義為家族法中的特殊合同更為妥當。

韓國學界關于代孕協(xié)議的效力一直爭議不斷。根據(jù)以往的通說，代孕協(xié)議因違背民法典第103條規(guī)定的“善良風俗及其他社會秩序”而無效，但近年來代孕協(xié)議效力的學說呈現(xiàn)出從無效向限制有效變化的趨勢。韓國學界的不同觀點大體可界分為無效說、有效說兩種情形。

1.無效說

基于人權保護的理念，無效說學者認為代孕協(xié)議因侵犯代孕母及代孕子女的人的尊嚴與價值、侵害子女權利而無效。代孕協(xié)議無視代孕母承擔十月懷胎的風險及生產后與子女分離的精神和身體上的苦痛，無視人的尊嚴與價值，既違背道德，也不利于新生兒的成長發(fā)育。

基于民法的規(guī)則，強調代孕協(xié)議首先因為違背民法第103條的“善良風俗及其他社會秩序”而無效。有償代孕的性質等同于將代孕子女商品化、將代孕母視為生育工具進行買賣交易，代孕協(xié)議約定的親權放棄、交付子女的內容更是全然無視法律賦予母親的養(yǎng)育、保護、關愛子女的權利義務。其次，女性多因經(jīng)濟困難迫不得已從事代孕，代孕中介利用這一點為營利急于促成協(xié)議，大部分代孕母迫于經(jīng)濟壓力草率簽訂代孕協(xié)議，往往沒有被告知代孕過程中的具體事項，對十月懷胎的代孕歷程也沒有經(jīng)驗，根據(jù)韓國民法第104條的規(guī)定，“利用當事人一方的貧困、輕率或無經(jīng)驗，明顯有失公平的法律行為無效”。最后，代孕母急于脫離經(jīng)濟困境，在締約時根本無力做周全考慮，很難被視為“出于其真正的意思表示”，根據(jù)民法第107條規(guī)定，“相對人明知表意人非出于真意的情形，表意人做出的意思表示無效”，所以代孕協(xié)議因缺乏真實的意思表示而無效。

基于親權的性質，主張代孕協(xié)議因違背民法典關于親權的強制性規(guī)定而無效。民法第927條規(guī)定親權的辭退僅限于子女的法律行為的代理權和財產管理權，法律并不允許放棄親權本身的行為。根據(jù)傳統(tǒng)親子法的原理，分娩的女性即為子女的法律母親，所以代孕母是法律母親，是法定的親權主體，代孕協(xié)議中涉及代孕母放棄親權的約定內容，因違背民法第927條的強制性規(guī)定而無效。

2.有效說

代孕協(xié)議的有效說又可區(qū)分為完全有效說與限制效力說兩種。有學者提出，當代孕是治療不孕不育的唯一方法時，不應剝奪不孕夫妻選擇代孕技術的權利；韓國的現(xiàn)行法沒有任何明文禁止代孕的規(guī)定，因此應認可代孕的效力。代孕有效說的主要觀點如下：

一是代孕違背民法第103條“善良風俗及其他社會秩序”的學術觀點不正確。代孕協(xié)議的金錢支付并非基于孩子，而是給代孕母提供懷孕生產服務的金錢報酬，因而并不存在買賣兒童的風險，不違反公序良俗。此外，代孕協(xié)議并非都是有償性的，代孕母自愿幫助不孕夫妻通過輔助生育技術實現(xiàn)生育愿望的情形也不違背民法第103條的規(guī)定。

二是即使是有償代孕，也無法證明代孕是對代孕母的榨取和侵害。代孕母擁有自主決定權，可按自己的意愿使用自己的身體，故不應視代孕為草率的決定。代孕協(xié)議是當事人自發(fā)的、基于真實的意思表示達成的，不應否認其效力。

三是生兒育女、傳宗接代既是天賦人權，也是人的本能。當代孕為不孕夫妻生育的唯一希望時，否認代孕的效力將侵犯私權，違背憲法保護生育權的規(guī)定。

四是現(xiàn)行法已確立了收養(yǎng)制度，收養(yǎng)制度允許生父母通過合法程序將子女交付他人養(yǎng)育。代孕母將沒有血緣關系的代孕子女交付給有血緣關系的父母養(yǎng)育，比收養(yǎng)制度更有利于保護子女利益。委托夫妻通常事先就有強烈的養(yǎng)育子女的主觀意愿，子女交付后往往很快就為家庭所接受，更有利于子女的成長及身心健康。

五是根據(jù)民法第909條第4項的規(guī)定，親生父母之間可以通過協(xié)商確定親權人，這意味著親權的決定尊重當事人的意思自治、認可按事前約定指定親權人的行為。因此，以民法第927條規(guī)定否認代孕協(xié)議效力的主張不合理。

六是相對于禁止而言，認可代孕協(xié)議的效力并將其置于法秩序內予以規(guī)制，更有利于避免問題的發(fā)生及解決實際糾紛，如代孕子女的交付問題、委托夫妻拒絕接受子女的問題，以及代孕過程中委托夫妻離異或死亡的問題等等。

限制效力說是指僅限于無償代孕的情形認可其效力。限制效力說綜合了有效說和無效說的觀點，既認同有償代孕可能存在的道德風險及負面影響，也認同禁止代孕可能會造成對人基本權利的侵害。主張限于無償?shù)那樾斡邢薜拈_放代孕，可以防范商業(yè)代孕造成的各種危害，同時又兼顧人權保障。該學說以現(xiàn)代狹義代孕的含義為基礎，認為考察代孕協(xié)議的效力至少應符合三個必要條件：一是代孕為確診為不孕夫妻生育的最后方法；二是代孕是委托夫妻與代孕母之間達成的合意；三是代孕受有撫養(yǎng)意愿的不孕夫妻委托，以交付代孕子女為目的。

3.關于代孕效力爭議的思考

基于韓國現(xiàn)行法律的規(guī)定，對代孕協(xié)議的效力爭議涉及基本人權保障和私權自治兩個不同的認識角度，韓國學者對此展開的學術分析也大體以此為法理背景。

在公法的視野下，代孕母的自主決定權、委托夫妻的生育權、兒童基本權利保護和國家介入代孕的正當性及限度等問題成為關注的重點。韓國憲法第10條規(guī)定，國家要保障公民的幸福追求權。幸福追求權則以個人對自己命運的自主決定權為前提。有學者據(jù)此認為，代孕母對自己子宮及卵子做出的自由處分，符合憲法精神。在無償代孕的情形下，代孕母出借子宮、捐贈卵子的行為類似器官贈與行為，只要是代孕母自發(fā)自愿的決定，就應當認可代孕協(xié)議的效力。根據(jù)韓國憲法第17條規(guī)定，生育權屬于人的基本權利。不孕夫妻的生育權不應被剝奪，尤其是當代孕成為不孕夫妻實現(xiàn)生育愿望的最后選擇時，承認代孕的合法性不僅保護了不孕夫妻的生育權，還契合了人權平等的法律原則。韓國憲法規(guī)定的幸福追求權可以派生出個人的行為自由權，國家如果強制否認代孕協(xié)議的效力，不符合追求現(xiàn)代民法的契約自由精神，就會導致對私權自治的侵犯。韓國憲法對兒童權利保障沒有做明文規(guī)定，但1991年韓國即批準加入聯(lián)合國《兒童權利公約》，按照公約要求，締約國必須履行公約明示的兒童權利保障義務。韓國學者認為，認可代孕協(xié)議效力并予以合理的立法規(guī)制，才能更好地保護代孕兒童的權利。

私法層面的效力思考主要基于韓國民法總則和親子法的規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行民法的解釋，很難找到認可代孕效力的依據(jù)。民法第927條關于親權辭退的規(guī)定是強制性規(guī)定，不屬于私人處分的領域；代孕協(xié)議類似女性子宮租賃協(xié)議，存在將女性身體商品化、榨取女性利益的風險，代孕協(xié)議中約定的子女交付不考慮代孕母和代孕胎兒之間的特殊關系，明顯違背民法第103條規(guī)定的善良風俗。但面臨現(xiàn)實中已發(fā)生的代孕問題及大量潛在的代孕需求，完全禁止代孕明顯不再具有實際意義。尤其是對于純利他性的代孕，即代孕母自愿無償幫助不孕夫妻的情形下，將代孕行為合法化并予以合理規(guī)制更有利于保護代孕兒童權利，平衡代孕協(xié)議中各方利益關系。

五、代孕子女的法律地位確認

韓國現(xiàn)行親子確認制度中沒有關于母子關系確認的規(guī)定，依傳統(tǒng)通說，母子關系的確認適用羅馬法的分娩者為母的一般原則，基于分娩這一外觀事實來確定。對無法通過外觀事實得到確認的父子關系，韓國民法第844條的規(guī)定，“妻子在婚姻關系存續(xù)期間受孕的子女推定為丈夫的子女”，遵循了法定血緣主義原則，即根據(jù)母親受孕時的婚姻狀況來推定。若子女并非親生的情形，丈夫可通過提出親生否之之訴進行權利救濟?，F(xiàn)今生命醫(yī)學技術的發(fā)展不僅使受孕可以通過人工輔助的方式實現(xiàn)，還可以完全分離分娩母親和基因母親，而對此傳統(tǒng)親子法并無預設的應對方案。

1.代孕子女的母子關系確認

韓國現(xiàn)行母子關系確認一律適用羅馬法的“分娩者為母”的傳統(tǒng)親子法原則。無效論學者認為代孕協(xié)議無效，堅守代孕出生的子女適用“分娩者為母”的原則符合保護女性人權的理念，當代孕母不愿撫養(yǎng)子女時，委托夫妻可以通過收養(yǎng)程序實現(xiàn)撫養(yǎng)子女的意愿，因而沒有必要單獨立法規(guī)制。

如前文所述，代孕分為部分代孕和完全代孕，在完全代孕的情形下，代孕母僅僅是妊娠母親，與所生育的子女并無基因關系，且代孕母受人委托懷孕生子，事前沒有撫養(yǎng)孩子的主觀意愿，適用傳統(tǒng)親子法的母子關系確認原則不僅違背當事人的主觀意愿，還無視委托母親與代孕子女之間的血緣關系，更不利于兒童權利的保障。

部分代孕的情形，代孕母既是妊娠母親又是基因母親，此時適用傳統(tǒng)親子法賦予代孕母親權，看似保護代孕母的人格利益，但同時也把撫養(yǎng)子女的權利義務強加于事先并無撫養(yǎng)意愿的代孕母身上，有可能會進一步造成對代孕女性的侵害，更難以確保代孕兒童在安穩(wěn)的家庭環(huán)境中健康成長。

由此可見，韓國承繼大陸法系國家“分娩者為母”的傳統(tǒng)親子法原則，不能有效回應已然存在的代孕母子關系確認的法律需求。

2.代孕子女父子關系確認

代孕子女的父子關系確認分為代孕母已婚和未婚兩種情形。在代孕母未婚的情形，依韓國現(xiàn)行親子法規(guī)定，委托方丈夫須通過認領程序確立父子關系，此時代孕子女為代孕母和委托方丈夫之間的婚外生子，委托方妻子則可通過收養(yǎng)程序獲得撫養(yǎng)資格。代孕母已婚的情況則略為復雜，根據(jù)民法典第844條的規(guī)定，代孕子女將被推定為代孕母丈夫的親生子。代孕母的丈夫須先提起親生否認之訴，再由委托方丈夫通過認領程序確立父子關系，委托方的妻子仍是通過收養(yǎng)程序實現(xiàn)撫養(yǎng)意愿。現(xiàn)行親子法的父子推定制度在代孕母的丈夫既沒有撫養(yǎng)意愿，又與代孕子女沒有血緣關系的情形下將其與代孕子女直接形成父子關系，而生父卻只能通過復雜煩瑣的法律程序才能最終確立與代孕子女的父子關系，可見適用現(xiàn)行的父子推定制度確認代孕子女的父子關系極為不合理，代孕子女的父子關系確認應作為父子推定制度的例外另行確立。

盡管代孕協(xié)議的效力之爭暫無定論，但代孕子女一旦出生，就必須面對與代孕母及委托父母之間的法律關系問題?，F(xiàn)行親子法在確認代孕子女的法律地位上體現(xiàn)出功能的局限性和制度的保守性，其傳統(tǒng)的母子關系確認原則及形式主義的父子推定制度難以適用于代孕子女的親子關系確認，不利于確保代孕子女法律地位的安定，有必要針對代孕子女的法律地位另行設立確認標準。

六、代孕的立法展望

近年來，韓國學界對代孕的效力呈現(xiàn)出從傳統(tǒng)的無效說向限制效力說發(fā)展的態(tài)勢?？紤]到國民情緒、低生育率的現(xiàn)狀，以及大量潛在的代孕需求，越來越多的學者開始對傳統(tǒng)無效說進行批判，傾向于有限的開放代孕。當然仍有部分學者堅持禁止代孕更為妥當，認為西方國家對代孕的開放態(tài)度與韓國的社會文化不相適應，但也主張應通過完善相關立法來確保符合嚴格要件的不孕夫妻在無償代孕的情形下能夠收養(yǎng)代孕兒童。在代孕子女法律地位的確認上，多數(shù)學者達成優(yōu)先確保代孕子女利益、同時兼顧各方利益的理念共識。韓國限制性開放代孕的立法呼聲體現(xiàn)了對代孕這一社會現(xiàn)實需求理性而包容的態(tài)度。筆者贊同限制性開放代孕的主張，并期待通過填補立法上的空白適應和滿足這一新的社會需求。韓國目前雖然并未完成立法，但在代孕問題的學術探討和立法實踐上已然做出一定程度的嘗試與突破?；趯n國代孕問題的研究和學術觀點的梳理，筆者就未來代孕立法的基本原則和內容框架提出以下初步設想：

首先，應以禁止有償代孕、禁止生殖細胞的交易、禁止營利性代孕中介行為為限制性開放代孕的基本前提，并注意防范代孕放開可能導致的基因、倫理、家庭乃至社會秩序的沖突，把代孕的風險隱患控制在嚴格限定的法律范圍內。

其次，明確限制性開放代孕的法定條件，即輔助生殖技術的代孕，只有在已被確診為不孕且代孕為實現(xiàn)夫妻生育的唯一方法時才允許實施，并且制定嚴格的審核確認程序，在尊重和保障個人生育權的基礎上，采取適度的國家干預，通過強制性規(guī)范確保無償代孕的安全有序實施。

第三，堅持子女利益優(yōu)先原則，兼顧代孕母及委托夫妻的合法利益。立法上應明確規(guī)定不孕夫妻的生育權保障不可優(yōu)于代孕母的人格權保障，代孕母的權利保障不可優(yōu)于代孕子女利益保障。代孕領域的個人私權自治不得違背公序良俗和社會公共利益。當發(fā)生代孕糾紛時，如代孕母拒絕交付子女或委托方拒絕接受子女時，可視情適用強制履行并賦予無過錯一方以賠償請求權。

最后，代孕子女與父母法律關系的確認，對于符合法定條件的代孕，可認定委托夫妻為代孕子女的法律父母，享有親權?？紤]到委托夫妻的主觀撫養(yǎng)意愿、代孕協(xié)議通常約定以及代孕子女法律地位的特殊性，代孕子女的親子關系確認既不宜適用傳統(tǒng)親子法的規(guī)定，也不宜通過收養(yǎng)制度來實現(xiàn)代孕協(xié)議的目的，而應盡快另行立法予以規(guī)制。

七、結語

韓國與我國地理位置臨近、同屬東亞文化圈，傳統(tǒng)習慣與倫理觀念歷來重視血脈傳承、民族繁衍。不孕夫妻的生育權保障不僅是當代兩國立法面臨的現(xiàn)實需要，還有其背后的同源文化積淀。環(huán)境污染、藥品濫用及社會生活壓力等諸多因素導致不育不孕現(xiàn)象的增多，嚴重影響了家庭的幸福和安穩(wěn)。人工輔助生殖技術的飛速發(fā)展，在給不孕不育夫妻帶來福音的同時，也引發(fā)了新的法律問題和親子倫理沖突。代孕技術是一把雙刃劍，面對代孕帶來的各種矛盾與挑戰(zhàn)，禁止代孕也許是最無奈而又最安全的選擇。然而，對代孕一刀切式的做法，特別是代孕現(xiàn)象和糾紛已經(jīng)存在的情況下，無視社會潛在的需求，簡單的強制性禁止不僅不能解決代孕產生的危機和負面影響，反而會加大無序化的不良后果和法律上無法可依的尷尬。德國法哲學家考夫曼在《法律哲學》一書中指出：“為了能夠掌握未來的任務，我們必須對新事物保持開放的態(tài)度。此種對于不同的事物與新事物原則上開放的態(tài)度，以及研究未知事物的開放態(tài)度，吾人稱之為寬容”。韓國有限開放代孕的立法態(tài)度及主張順應時代潮流、符合社會需求，其學術觀點與見解對我國今后完善代孕立法具有一定參考價值。

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