摘 要 音源具有同一性是音像制品侵權(quán)案件中的關(guān)鍵案件事實(shí)，其直接關(guān)系行為人是否構(gòu)成音像制品侵權(quán)這一要件事實(shí)。音源同一性的證明責(zé)任，應(yīng)當(dāng)遵循“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則，由權(quán)利人對(duì)音源同一性負(fù)舉證責(zé)任。若被告針對(duì)這一案件事實(shí)提出反證，并使法官動(dòng)搖了音源同一性的真實(shí)之心，使案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，則反證成功。

關(guān)鍵詞 音源 同一性 證明責(zé)任 證據(jù)

作者簡(jiǎn)介：王妍，中國(guó)國(guó)際廣播電臺(tái)，副處級(jí)紀(jì)檢員。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.172

一、證明對(duì)象：音源同一性在音像制品侵權(quán)中的地位

證明對(duì)象是需要用證據(jù)來(lái)證明的案件事實(shí)，一般而言，其能夠引起某項(xiàng)法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系或法律效果發(fā)生、妨礙、阻卻或者消滅，另外，此案件事實(shí)的真實(shí)性尚未確定或者存在爭(zhēng)議。 音源是否具有同一性是音像制品侵權(quán)案件中常見(jiàn)的爭(zhēng)議事實(shí)。音像制品侵權(quán)案件審理的關(guān)注點(diǎn)集中在權(quán)利人提起訴訟的權(quán)利是否存在、行為人被指控的行為是否存在、行為人應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任三個(gè)環(huán)節(jié)上。 第二個(gè)環(huán)節(jié)即是被告是否存在音像制品侵權(quán)的案件事實(shí)，通常來(lái)說(shuō)，構(gòu)成一般侵權(quán)行為常需要以下四個(gè)構(gòu)成要件：行為人存在侵權(quán)行為；行為人主觀上存在過(guò)錯(cuò)；存在損害后果；損害后果與侵權(quán)行為之間存在因果關(guān)系。以上四個(gè)事實(shí)即是侵權(quán)行為案件的要件事實(shí)（又稱“直接事實(shí)”），是原告據(jù)此直接支持自己訴訟請(qǐng)求的權(quán)利發(fā)生事實(shí)。具體到音像制品侵權(quán)案件中，由于音像制品侵權(quán)需要復(fù)雜的技術(shù)手段，在實(shí)踐中通常不需要主張行為人在主觀上存在過(guò)錯(cuò)，只要存在音像制品這一侵權(quán)事實(shí)即可推定行為人主觀上具有過(guò)錯(cuò)。而主張被訴音像制品和權(quán)利人音像制品的音源具有同一性，是行為人存具有侵犯音像制品作者的著作鄰接權(quán)的必須具備的關(guān)鍵事實(shí)。換言之，如果被訴音像制品的音源和權(quán)利人音像制品的音源不具有同一性，則沒(méi)有復(fù)制、發(fā)行原告享有權(quán)利的音像制品，那么必然不存在侵犯音像制品制作者著作鄰接權(quán)。認(rèn)定行為人因復(fù)制、發(fā)行原告享有權(quán)利的音像制品而侵犯其著作鄰接權(quán)，就必須存在被訴音像制品和權(quán)利人音像制品的音源具有同一性。

在音像制品侵權(quán)案件中，原告為了使法院支持己方的訴訟請(qǐng)求，會(huì)積極主張被訴的音像制品音源與權(quán)利人音像制品音源具有同一性。與之相反，被告為了使法院支持自己的訴訟主張，往往對(duì)這一關(guān)鍵性的事實(shí)予以攻擊。筆者在北大法寶搜索了四個(gè)案例，案例中的被告無(wú)一例外都對(duì)被訴的音像制品音源與權(quán)利人音像制品音源的同一性提出的質(zhì)疑。“環(huán)球唱片有限公司訴中科多媒體電子出版社等侵犯錄音制作者權(quán)糾紛案”中被告認(rèn)為，原告不能證明該mp3光盤的音樂(lè)是否來(lái)源于原告的音像制品，其同一性也未得到證明?！氨本梓胪幕瘋鞑ビ邢挢?zé)任公司訴北京市通州新華商場(chǎng)有限責(zé)任公司等侵犯鄰接權(quán)糾紛案”中被告指出，原告未能提交證據(jù)證明原告制作的光盤與涉案光盤屬同一音源?！懊校ㄋ畺|）佳和科技發(fā)展有限公司與北京天中文化發(fā)展有限公司侵犯錄音錄像制作者權(quán)糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴浮敝斜桓婵罐q稱，其復(fù)制、發(fā)行的被訴侵權(quán)光盤中孫悅演唱的9首曲目系從網(wǎng)上下載，并非復(fù)制于天中文化公司制作的錄音制品。“上海步升音樂(lè)文化傳播有限公司訴上海好芳鄰百貨商業(yè)有限公司等侵犯錄音制品復(fù)制、發(fā)行權(quán)糾紛案”中原、被告對(duì)涉案歌曲音源的同一性問(wèn)題也存在爭(zhēng)議。

二、證明主體：音源同一性的證明責(zé)任分配

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒(méi)有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)時(shí)承擔(dān)不利后果。”本法條從行為證明責(zé)任和結(jié)果證明責(zé)任的角度，規(guī)定了證明責(zé)任的內(nèi)涵及其分配問(wèn)題。證明責(zé)任的分配主要解決實(shí)體要件事實(shí)由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)證明責(zé)任的問(wèn)題。由于結(jié)果證明責(zé)任的功能在于，在案件審理終結(jié)時(shí)，事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯模ü賹?duì)本案爭(zhēng)議的法律效果是否發(fā)生、變更或消滅作出判斷，所以證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)只針對(duì)要件事實(shí)（即與直接規(guī)定法律效果發(fā)生、變更或消滅的法律規(guī)范構(gòu)成要件相應(yīng)的事實(shí)）而設(shè)置。 從上文的分析不難發(fā)現(xiàn)，音源具有同一性是錄音錄像制品侵權(quán)中行為人實(shí)施了侵權(quán)行為這一構(gòu)成要件所對(duì)應(yīng)的案件事實(shí)。因此，音源同一性當(dāng)然涉及證明責(zé)任分配的問(wèn)題。

有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)音源同一性的證明責(zé)任分配問(wèn)題應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況作不同處理：1.如果原告能夠提供的證據(jù)證明被告復(fù)制、發(fā)行的制品與原告音像制品一致，例如原告舉證證明兩者的音樂(lè)旋律、歌詞內(nèi)容、表演者相同等，應(yīng)認(rèn)為已經(jīng)完成了舉證責(zé)任；2.被告如果反駁兩者音源不同一，則須提供相反證據(jù)，否則不必對(duì)音源同一性進(jìn)行鑒定；3.如果被告提出的反駁證據(jù)足以動(dòng)搖原告提出的音源同一性主張，則由原告繼續(xù)對(duì)音源同一性進(jìn)行舉證，這時(shí)應(yīng)要求原告提供音源同一性的鑒定報(bào)告。這樣既可以避免被告濫用抗辯權(quán)，又可以使原告被告雙方的訴訟利益達(dá)到一種平衡。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)在實(shí)務(wù)中具有可操作性，但是在民事訴訟理論層面其合理性是有待商榷的。首先，根據(jù)“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則， 既然原告為使法官支持其訴訟請(qǐng)求而主張涉案音像制品和權(quán)利人音像制品具有同一性，那么原告對(duì)這一事實(shí)自然負(fù)有舉證責(zé)任。從上文的論述中我們不難發(fā)現(xiàn)，被告為了獲得法院的支持，往往對(duì)這一關(guān)鍵事實(shí)予以攻擊，其最常見(jiàn)的手段就是否認(rèn)音源具有同一性。這里需要我們注意的是，被告此時(shí)并未提供一個(gè)新的事實(shí)，而是對(duì)原告提出的要件事實(shí)予以否認(rèn)，因此，證明責(zé)任只是針對(duì)要件實(shí)事而設(shè)置，我們前文已經(jīng)說(shuō)明，此要件事實(shí)的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)，因此，即便是被告對(duì)此事實(shí)予以否認(rèn)，其也不必然承擔(dān)證明責(zé)任。前文學(xué)者認(rèn)為被告在反駁兩者音源不同一，就必須提供相反證據(jù)的觀點(diǎn)是不符合民事訴訟法理的。當(dāng)然，由于原告對(duì)這一事實(shí)負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，因此法官在判斷事實(shí)真?zhèn)螘r(shí)，即需依據(jù)原告提供的證據(jù)，若達(dá)到了蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，法官內(nèi)心則形成了此事實(shí)為真的確認(rèn)，反之亦然。但是，原告對(duì)音源同一性承擔(dān)證明責(zé)任并不意味著被告不可以提供與之相關(guān)的證據(jù)。恰恰相反，被告為攻擊這一要件事實(shí)，往往會(huì)提供與之相反的證據(jù)，即所謂的“反證”，只要反證能夠動(dòng)搖法官內(nèi)心認(rèn)為此事實(shí)為真的確認(rèn)，即可認(rèn)為反證成功。在辯論主義原則下，原告可以繼續(xù)提供新的材料支持己方的觀點(diǎn)。需要強(qiáng)調(diào)的是，被告在提供反證的過(guò)程中，并不是在負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，因?yàn)槠湓谑欠穹醋C上面有處分權(quán)，筆者認(rèn)為，此時(shí)證明更傾向于“權(quán)利”性質(zhì)，而非“責(zé)任”。

其實(shí)，我們從上文中可以看出，無(wú)論是證明責(zé)任還是證明權(quán)利，也不管是提出新的事實(shí)還是對(duì)原有事實(shí)的否認(rèn)，在實(shí)務(wù)操作中為了使自己的觀點(diǎn)得到法院的支持，都需要提供證據(jù)來(lái)證明。因此，實(shí)務(wù)界中相當(dāng)部分的“打官司”實(shí)質(zhì)上就是“打證據(jù)”的觀點(diǎn)的正確性在此處得以驗(yàn)證。

三、用何證明：證明音源同一性的證據(jù)

音源是否具有同一性并非是一個(gè)專業(yè)問(wèn)題，一般情況下可以普通大眾即可通過(guò)常識(shí)予以判斷，但是，在有些情況下音源細(xì)微的差別不能通過(guò)人體感官直接發(fā)現(xiàn)，從而需要借助于技術(shù)手段。另外，當(dāng)事人為了提供更有說(shuō)服力的證據(jù)也可能會(huì)采取技術(shù)方法對(duì)音源同一性問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明。筆者以一則案例對(duì)證明音源同一性問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明。

“北京麒麟童文化傳播有限責(zé)任公司訴北京市通州新華商場(chǎng)有限責(zé)任公司等侵犯鄰接權(quán)糾紛案”中，原告針對(duì)“音源同一性”提交證據(jù)的證據(jù)能力受到了被告的質(zhì)疑，認(rèn)為其不能夠證明音源具有同一性。原告針對(duì)音源同一性提供的證據(jù)有：“經(jīng)公證處封存的涉案侵權(quán)光盤一盤；原告出品的正版光盤《醒了》、《雪域光芒》各一盤；正版、盜版歌曲對(duì)照表?！北桓尜|(zhì)證認(rèn)為上述證據(jù)不能證明該光盤與原告提交的光盤的音源具有同一性，因此原告未能提交證據(jù)證明原告制作的光盤與涉案光盤屬同一音源。法院認(rèn)為：“大自然公司提出原告提交的證據(jù)不能證明其主張權(quán)利的錄音制品與其復(fù)制的涉案錄音制品具有同一音源，但其未能提交相應(yīng)的反駁證據(jù)，且其亦未能證明所復(fù)制錄音制品的來(lái)源，故依據(jù)本案已查明的事實(shí)，其上述主張，本院不予采納?！?案件中，法院經(jīng)對(duì)《韓紅》成名金曲珍藏版CD光盤所涉及的涉案11首歌曲與韓紅專輯《雪域光芒》、《韓紅醒了》CD光盤中的相應(yīng)歌曲進(jìn)行視聽(tīng)比對(duì)，發(fā)現(xiàn)除播放器所顯示的《韓紅》成名金曲珍藏版的歌曲演唱時(shí)間略長(zhǎng)外，其他無(wú)明顯不同，而略長(zhǎng)的時(shí)間段里并無(wú)任何聲音。并據(jù)此認(rèn)定原告制作的光盤與涉案光盤屬同一音源。

案例中原告提供的證據(jù)是被訴的音像制品和權(quán)利人的音像制品，法院通過(guò)對(duì)兩個(gè)光盤中的歌曲進(jìn)行比對(duì)，從而判斷兩個(gè)音像制品的音源是否具有同一性。但是被告認(rèn)為，上述證明方法無(wú)法證明音源同一性。法院的做法其實(shí)是目前實(shí)務(wù)中常見(jiàn)的證明方法，即法官通過(guò)音像制品表現(xiàn)出來(lái)的旋律、表演人、歌詞等外觀形式與原告的音像制品相同。被告的意見(jiàn)其實(shí)代表了實(shí)務(wù)中的另一種意見(jiàn)，即錄音制品難以通過(guò)感官自然進(jìn)行簡(jiǎn)單的比對(duì)來(lái)區(qū)分，在比對(duì)不足以證明的時(shí)候，則需要原告進(jìn)一步舉證方可，如提供專門的鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見(jiàn)。我們認(rèn)為，錄音錄像制品侵犯制作者權(quán)案件中，法官不能夠直接通過(guò)原告提供的證據(jù)認(rèn)定音源是否具有同一性，另外還需要通過(guò)自然感覺(jué)或者技術(shù)手段進(jìn)行判斷。這種判斷過(guò)程還應(yīng)當(dāng)區(qū)分看待，錄像制品呈現(xiàn)的畫面和聲音可以直接通過(guò)視覺(jué)和聽(tīng)覺(jué)判斷是否具有同一性，自然感官能夠直接判斷。錄音制品的判斷不能像錄像制品一樣容易，在自然感官方面只能通過(guò)聽(tīng)覺(jué)來(lái)分辨，這種分辨可以識(shí)別音源明顯的不同，但是，對(duì)于細(xì)微的差別也難以判斷。一般而言，在實(shí)務(wù)中法官通過(guò)自然感官的識(shí)別即能形成內(nèi)心確認(rèn)，法官認(rèn)為無(wú)法通過(guò)感官判斷的，可以將這一專門問(wèn)題委托具有鑒定資格的機(jī)構(gòu)予以鑒定，若被告否認(rèn)屬于同一音源，也可以提出鑒定申請(qǐng)，通過(guò)專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，若不提交其他證據(jù)，又未申請(qǐng)鑒定，那么法官即依據(jù)原告提出的證據(jù)作出判斷。我們認(rèn)為，簡(jiǎn)單進(jìn)行聽(tīng)覺(jué)的比對(duì)雖然簡(jiǎn)單易行，但是準(zhǔn)確性較低，在科技手段發(fā)達(dá)的當(dāng)下，科學(xué)技術(shù)能夠?qū)σ粼赐恍宰鞒鲚^之感官更為精準(zhǔn)的判斷。因此，鑒定等技術(shù)手段作出的證據(jù)的證明力要大于需要感官判斷的被訴和權(quán)利人音像制品的證明力。

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