查語涵　魏薇

摘 要 正當(dāng)防衛(wèi)制度是我國刑法賦予公民于特定條件下的自衛(wèi)權(quán)，保障公民合法對抗正在進(jìn)行的不法侵害。正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的行使是受到嚴(yán)格限制的，而學(xué)界對正當(dāng)防衛(wèi)限度的看法不一，司法實踐中，其認(rèn)定要求嚴(yán)格符合構(gòu)成要件，致使司法認(rèn)定偏差。近年來出現(xiàn)數(shù)起社會關(guān)注度高的正當(dāng)防衛(wèi)有關(guān)案件，如昆山砍人案等，正當(dāng)防衛(wèi)再次引發(fā)大眾關(guān)注。在實踐中結(jié)合實際情況，應(yīng)用期待可能性理論，將有助于更好地維護公民的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞 期待可能性 正當(dāng)防衛(wèi) 昆山砍人案

一、昆山砍人案背后的問題

2018年8月27日，劉海龍醉酒后沿昆山市震川路西行至順帆路路口，向右時闖入非機動車道，險些撞上正常騎自行車的于海明，雙方遂下車發(fā)生爭執(zhí)。劉海龍從黑色轎車內(nèi)下來對海明進(jìn)行推搡和踢打。經(jīng)同行人員勸架，劉海龍仍持續(xù)追打，并返回轎車取出一把砍刀，連續(xù)使用刀柄部分打擊于海明。過程中劉海龍的砍刀脫手，于海明立馬搶到砍刀，并捅刺劉海龍多處。劉海龍受傷后跑向轎車，于海明緊追并砍三刀，兩刀砍空，一刀砍中汽車。民警到達(dá)現(xiàn)場后，于海明將為防止劉海龍打電話叫人而搶來的手機和砍刀主動交給民警。劉海龍?zhí)与x后，倒在距寶馬轎車東北側(cè)30余米處的綠化帶內(nèi)，后經(jīng)送醫(yī)搶救無效死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定并結(jié)合視頻監(jiān)控認(rèn)定，劉海龍是因為失血性休克而死。于海明經(jīng)人身檢查，有刀挫傷處。

該案社會關(guān)注度高，爭議點在于于海明繼續(xù)追砍行為是否處于不法侵害正當(dāng)時，其自衛(wèi)行為是否急迫，以及砍刀如何而來，劉海龍對砍刀的把握程度大小造成的危害性大小，于海明是否存在過錯等問題，專家、學(xué)者看法不一，法院結(jié)合案情，最終認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)予以撤案。該結(jié)果于社會公眾而言大快人心。但這不意味著我國的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的改善。近年來正當(dāng)防衛(wèi)熱點案件頻出，實際上司法實踐中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定率極低。在采取正當(dāng)防衛(wèi)辯護的12346篇裁判文書中，被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)的僅有16例，即成功率只有0.13%。正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定案件中，司法機關(guān)通常對是否符合構(gòu)成要件的要求過于嚴(yán)苛，或者說司法機關(guān)往往重定罪，確定某一罪名后以減刑情節(jié)或防衛(wèi)過當(dāng)為由，從寬量刑?？此普{(diào)劑了各方訴求，實則有違法律認(rèn)定的嚴(yán)謹(jǐn)性。

二、正當(dāng)防衛(wèi)爭議原因探究

（一）取證難

正當(dāng)防衛(wèi)的案件發(fā)生防衛(wèi)行為大多處于極短的時間內(nèi)，且大多是對公民人身權(quán)利的侵犯。在這種情況下，針對不法侵害是否正在進(jìn)行、防衛(wèi)是否在不合理的時間下、防衛(wèi)是否處于必要限度之內(nèi)等關(guān)鍵問題，通常以當(dāng)事人提供的口供、證人證言等言詞證據(jù)作為直接證據(jù)加以證明，而雙方出于利己的目的或不同的認(rèn)知等原因，主張有一定出入的事實，這樣的言詞證據(jù)難以形成強有力的證明。辦案人員在取證這一環(huán)節(jié)困難重重。在昆山砍人案中，案件發(fā)生的全過程都有道路天網(wǎng)的清晰拍攝，案件的細(xì)節(jié)十分清晰，再結(jié)合相應(yīng)的言詞證據(jù)便可形成完整的證據(jù)鏈。但是許多正當(dāng)防衛(wèi)案件是沒有這樣清晰的視聽資料等證據(jù)加以證明的，很多問題難以考證，要想通過僅有的言詞證據(jù)作為十分細(xì)節(jié)化的定性關(guān)鍵點實在不妥當(dāng)。取證難是難以準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實，確定是否為正當(dāng)防衛(wèi)案件的一大原因。

（二）適用法律機械化

在長期的實踐中，司法機關(guān)對正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定往往基于對達(dá)成要件的機械化比對。

根據(jù)刑法規(guī)定，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)具有以下5個構(gòu)成要件：一是起因條件，即法律不允許侵害他人合法權(quán)益的行為現(xiàn)實存在；二是時間條件，即不法侵害正在進(jìn)行，張明楷教授認(rèn)為不法侵害結(jié)束后實施的防衛(wèi)行為是不法侵害危險性未解除時且未超過必要限度的，正當(dāng)防衛(wèi)成立；三是主觀條件，即實施防衛(wèi)行為的人必須出于保護合法權(quán)利的目的，具有防衛(wèi)意識；四是對象條件，即防衛(wèi)行為是針對不法侵害人的防衛(wèi)；五是限度條件，即防衛(wèi)行為沒有超過必要限度。由于認(rèn)定條件較為完備，認(rèn)定過程中均以此為標(biāo)準(zhǔn)，但是由于過于機械化的比對，往往忽略了正當(dāng)防衛(wèi)制度存在的意義。例如，對正當(dāng)防衛(wèi)的時間和條件的比對，大多認(rèn)定為不法侵害人實施侵害動作時，否則不認(rèn)定是正當(dāng)防衛(wèi)。但是否處于侵害動作作出下，難以取證，也過于嚴(yán)苛，忽視了即存的危險狀態(tài)。再如，對正當(dāng)防衛(wèi)限度條件的比對，往往是將防衛(wèi)人和不法侵害人各自造成的損害進(jìn)行對比，以損害誰大誰小作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這樣的比對同樣具有不合理性。在面對不法侵害要對自己造成損害、危險時，正常人根本無法在這個十分急迫的時刻去考慮和衡量自己要做出的防衛(wèi)行為是否會給不法侵害人造成更大的損害，將雙方的損害后果進(jìn)行對比來判斷是否超過合理限度同樣過于嚴(yán)苛。

三、期待可能性理論應(yīng)用的合理性

期待可能性理論源于德國癖馬案，是指具有期待行為人在所處的情況下做出合法行為的可能。法律不強人所難，在行為人處于某一情況時，無法做出合法的行為，只有做出違法的行為，那么該行為人對其違法行為不負(fù)法律責(zé)任。我國刑法及解釋沒有對期待可能性理論作出直接的規(guī)定，但是在一些案件中，會使用這一理論。如在不作為犯罪中，法律規(guī)定行為人有義務(wù)應(yīng)當(dāng)作為而不作為時，行為人需要負(fù)法律責(zé)任，但是在行為人不具有作為的可能性時，行為人的不作為不需負(fù)法律責(zé)任。具體如，甲帶隔壁小孩乙去河邊玩耍，乙不小心滑進(jìn)河里被淹死。如果甲不會游泳，下水后可能增加一個犧牲者，那么就不能期待甲下河救人，對甲就不能以不作為的故意殺人罪論。

在正當(dāng)防衛(wèi)案件中，普通公民無法在面臨危險的情況下去判斷是否處于合法的防衛(wèi)時機和控制損害大小以免超過防衛(wèi)限度，司法機關(guān)站在上帝視角，理性要求行為人的防衛(wèi)行為完全符合這些條條框框，減少大量的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定，將讓面臨危險的公民不得不選擇忍受不法侵害或是負(fù)刑事責(zé)任。

在正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的案件中，應(yīng)用期待可能性理論，當(dāng)處于危險之中的行為人做出了違法行為，若能夠期待行為人不做出觸犯法律的防衛(wèi)行為卻做出了，那么可以認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)或者犯罪等；若不能夠期待行為人不做出觸犯法律的防衛(wèi)行為而做出了，那么也可認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。期待可能性理論在一些特殊情況下的應(yīng)用，可以更加合理地避免對不是主動違法、防衛(wèi)自身利益的公民的（下轉(zhuǎn)第頁）（上接第頁）苛責(zé)。

四、期待可能性的具體應(yīng)用

針對司法實踐正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定中的問題，可以結(jié)合具體情況使用期待可能性理論。高銘暄認(rèn)為：判斷正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，必須根據(jù)該案件的具體情況，根據(jù)案件中雙方人員的多少和強弱、不法侵害的性質(zhì)和緊迫性、不法侵害發(fā)生的客觀環(huán)境進(jìn)行全面的調(diào)查和分析。例如，在鄧玉嬌案中，防衛(wèi)人和侵害人處于封閉的空間中，一個普通女性難以逃脫不具有與其力量等不匹配的男性侵害人的封閉空間，而去向外面尋求幫助，在呼救無果下，不能期待防衛(wèi)人再做出其他防衛(wèi)方式，只能拿起身邊唯一可以防衛(wèi)的刀具進(jìn)行防衛(wèi)。

此外，防衛(wèi)限度也是司法實踐中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定機械化的一個重要方面。普通人不會經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練，在面對侵害時，能夠不受傷害迅速脫離危險或者控制好自己的防衛(wèi)行為對侵害人造成合法限度內(nèi)的損害后果。我們不能苛刻地要求防衛(wèi)人防衛(wèi)時確認(rèn)自己砍了幾刀、砍在什么位置上、會造成什么樣的后果，也不能期待在恐懼、要解除危險的心理下，把握侵害人的可能造成多大的侵害，只能用此時此刻下意識的手段去防衛(wèi)。在昆山砍人案中，于海明搶過劉海龍脫手的刀對其進(jìn)行捅刺，我們無法期待于海明在劉海龍持刀打擊自己之時，能夠冷靜思考劉海龍是否只是拿刀背打擊他或者恐嚇?biāo)?，而不會下一秒就要捅刺他?/p>

司法實踐中正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定過于嚴(yán)苛是學(xué)者們一直積極討論、想要解決的，應(yīng)用期待可能性理論，可以減少司法認(rèn)定偏差，平衡法益。

（作者單位為安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

[作者簡介：查語涵（1999—），女，安徽安慶人，安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院2017級法學(xué)專業(yè)本科在讀。]

參考文獻(xiàn)

[1] 趙秉志，劉志偉.正當(dāng)防衛(wèi)理論若干爭議問題研究[J].法律科學(xué)

（西北政法學(xué)院學(xué)報），2001（02）：

66-79.

[2] 王祿生.讓法院判定正當(dāng)防衛(wèi)究竟有多難[DB/OL].財新網(wǎng)，2017-03-29.

[3] 高銘暄.于歡案審理對正當(dāng)防衛(wèi)條款適用的指導(dǎo)意義[N].人民法院報，2017-06-24.

[4] 歐陽本祺.正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的困境與出路[J].法商研究，2013，30（05）：119-127.

[5] 姜偉.期待可能性理論評說[J].法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報），1994（01）：23-27.