劉繼承

競業(yè)限制行為因限制了勞動者在解除勞動合同后一定期間內(nèi)的擇業(yè)就業(yè)權(quán)利，故用人單位應(yīng)當(dāng)在勞動關(guān)系解除后支付補償，作為勞動者競業(yè)限制的對價。而競業(yè)限制補償應(yīng)當(dāng)遵循法律所規(guī)定的形式、支付時間等要求，否則，用人單位將面臨競業(yè)限制協(xié)議對于勞動者無約束力的風(fēng)險。

股權(quán)代補償卻敗訴

自2008年起，A公司開始對核心員工實行股權(quán)激勵計劃，并通過其關(guān)聯(lián)企業(yè)B公司，每年向李某等核心員工授予一定份額的股票，形式為期權(quán)，分為三年行權(quán)，李某等人與B公司簽訂了《股權(quán)期權(quán)激勵協(xié)議》，約定：如股票尚未行權(quán)前員工與A公司解除/終止勞動關(guān)系，則自雙方勞動關(guān)系解除/終止之日起，員工所持有的股票中未行權(quán)的部分自動作廢。根據(jù)A公司的考核體系，員工的績效評估結(jié)果不低于“良好”是獲得股票期權(quán)的前提條件之一。后李某與B公司自2008年起每年簽訂《股權(quán)期權(quán)激勵協(xié)議》。

2015年，A公司對員工獲得股票期權(quán)的條件進(jìn)行了修改，員工欲獲得股票期權(quán)，除需與B公司簽訂《股權(quán)期權(quán)激勵協(xié)議》外，還必須與A公司另行簽訂一份《競業(yè)限制協(xié)議》。在《競業(yè)限制協(xié)議》中有如下約定：（1）員工在職期間，由B公司向員工發(fā)放股票期權(quán)，作為員工與A公司簽訂此協(xié)議并遵守其所有條款和條件的對價，包括但不限于履行不競爭義務(wù)；（2）如員工違反合同義務(wù)，則股票中未行權(quán)的部分作廢，且應(yīng)按其所持有的所有股票期權(quán)的市值以及已變現(xiàn)的股票價值向A公司支付違約金。故李某與A公司于2015年、2016年簽訂了相應(yīng)的《競業(yè)限制協(xié)議》。

2016年9月，李某從A公司離職后加入C公司，C公司的主營業(yè)務(wù)與A公司相似，具備一定的競爭關(guān)系。2016年底，A公司即向勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁，要求確認(rèn)李某違反競業(yè)限制義務(wù)，并要求李某停止行使尚未行權(quán)的股票期權(quán)，返還在職期限內(nèi)行使股票期權(quán)所產(chǎn)生的全部收益。

這起案件的爭議焦點有兩方面：一是用人單位在員工在職期間授予的股票期權(quán)能否等同于競業(yè)限制補償；二是本案中競業(yè)限制協(xié)議是否對員工具有約束力。

仲裁庭經(jīng)審理認(rèn)為，競業(yè)限制因限制了勞動者在解除勞動合同后的擇業(yè)權(quán)，用人單位應(yīng)當(dāng)在競業(yè)限制期限內(nèi)向勞動者支付競業(yè)限制補償，該補償金應(yīng)為確定金額，且不得附加其他支付條件。在本案中，李某所獲得的股票期權(quán)系A(chǔ)公司對員工的激勵，支付是以激勵對象的績效評估為根據(jù)，具有不確定性，且協(xié)議雙方未對競業(yè)限制補償金的份額進(jìn)行明確的劃分以及相應(yīng)的金額約定。該競業(yè)限制補償金支付金額約定不確定，故競業(yè)限制協(xié)議約定對員工不具有約束力。

仲裁委最終裁決，因競業(yè)限制協(xié)議約定對于李某不具有約束力，故駁回A公司的全部仲裁請求。A公司不服裁決結(jié)果，向法院提起訴訟。法院最終判決，因競業(yè)限制協(xié)議約定對于李某不產(chǎn)生約束力，故駁回A公司的全部訴訟請求。

案件衍生問題

通過上述案件，至少有兩個問題值得我們思考：其一，競業(yè)限制協(xié)議有效是否勞動者就必須履行競業(yè)限制義務(wù)？其二，勞動者在職期間用人單位發(fā)放的待遇能否約定為競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補償？下面就這兩個問題作出具體分析。

在民商法領(lǐng)域的概念中，合同既然合法有效，雙方就均有履行合同的義務(wù)，但是在民法領(lǐng)域普遍適用的規(guī)則，在勞動法領(lǐng)域卻未必適用，這一點在競業(yè)限制的法律問題上表現(xiàn)得尤為明顯。

由于競業(yè)限制制度限制了勞動者合法擇業(yè)的權(quán)利，導(dǎo)致勞動者無法利用自己積累的知識和技能在自身熟悉的領(lǐng)域甚至行業(yè)選擇工作，這必然導(dǎo)致勞動者顯性工資收入的降低和隱性工作機會乃至前途的喪失，對勞動者而言極不公平，所以才有競業(yè)限制領(lǐng)域“無補償則無義務(wù)”的基本規(guī)則，也就是用人單位必須對勞動者給予一定程度的經(jīng)濟(jì)補償，以彌補勞動者因此造成的收入損失，勞動者才有競業(yè)限制的義務(wù)。這充分體現(xiàn)了勞動法的社會法特性，既允許勞資雙方意思自治，又將意思自治限定在一定的范圍之內(nèi)。

但是，一方面合同合法有效，另一方面又是特殊的“無補償則無義務(wù)”，兩者如何平衡呢？這里面就必須有一個時間節(jié)點。根據(jù)最高院司法解釋以及廣東地區(qū)的司法實踐，有以下處理原則：

●至工作交接時未約定支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)模倶I(yè)限制條款對勞動者不具約束力。

廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法><勞動合同法>若干問題的指導(dǎo)意見》第二十六條規(guī)定：“用人單位與勞動者約定競業(yè)限制的，應(yīng)當(dāng)在競業(yè)限制期限內(nèi)依法給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償，用人單位未按約定支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)模瑒趧诱呖梢笥萌藛挝宦男懈倶I(yè)限制協(xié)議。至工作交接完成時，用人單位尚未承諾給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力?！睆V州市勞動人事爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的研討會紀(jì)要》（穗勞人仲發(fā)【2014】11號）第十二條也明確規(guī)定：競業(yè)限制補償協(xié)議中如未約定經(jīng)濟(jì)補償金和違約金，鑒于競業(yè)限制補償是勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)的對價，勞動者可履行抗辯權(quán)，自由決定是否仍然履行競業(yè)限制義務(wù)。

●雙方約定了競業(yè)限制補償?shù)?，勞動者可以選擇履行或解除競業(yè)限制協(xié)議。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干司法解釋（四）》第八條的規(guī)定，當(dāng)事人約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟(jì)補償，勞動合同解除或終止后，因用人單位原因?qū)е氯齻€月未支付經(jīng)濟(jì)補償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應(yīng)予支持。也就是說，勞動者可以選擇繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議，要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償，也可以行使解除權(quán)，恢復(fù)自由擇業(yè)的權(quán)利。把選擇權(quán)交給勞動者，也體現(xiàn)了對勞動者的保護(hù)。

對于第二個問題，勞動者在職期間用人單位發(fā)放的待遇能否約定為競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補償，結(jié)合上述案例，可以分為兩個問題：A公司將在職期間由關(guān)聯(lián)公司B授予勞動者的股票期權(quán)作為提前支付的競業(yè)限制補償，并同時在《股權(quán)期權(quán)激勵協(xié)議》和《競業(yè)限制協(xié)議》中作了約定，這樣的做法是否有效？勞動者在職期間發(fā)放的待遇能否作為競業(yè)限制補償？答案是否定的。理由如下：

●競業(yè)限制補償?shù)牧⒎ū疽?/p>

競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補償?shù)脑O(shè)立目的是對競業(yè)限制條款限制勞動者的勞動自由權(quán)、生存權(quán)的一種補償，如果競業(yè)限制條款未約定經(jīng)濟(jì)補償金，將導(dǎo)致勞動者的正當(dāng)權(quán)益難以得到保護(hù)，有違公平原則。因此，競業(yè)限制補償是為了彌補勞動者因無法從事過往熟悉的行業(yè)而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失，目的在于保障其生活水平。用人單位將勞動者在職期間正常獲得的報酬、獎勵定性為競業(yè)限制補償，顯然是刻意規(guī)避支付真正的補償，使得經(jīng)濟(jì)補償這一保障措施淪為形式，無法體現(xiàn)其真正的意義，更不能因此限制勞動者的擇業(yè)權(quán)利。

●股票期權(quán)與競業(yè)限制補償?shù)牟煌c

單從股票期權(quán)與競業(yè)限制補償?shù)奶攸c來看，兩者存在顯著的區(qū)別，這些不同直接決定了其性質(zhì)不同。

發(fā)放的時間不同。根據(jù)《勞動合同法》第二十三條的規(guī)定，“對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償”。在最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人就《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》答記者問中，也提及競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補償金不能包含在工資中，只能在勞動關(guān)系結(jié)束后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者。因此，競業(yè)限制補償不得以約定的方式隨意突破，以在職期間發(fā)放的待遇來代替經(jīng)濟(jì)補償不合法。

支付主體不同。經(jīng)濟(jì)補償?shù)闹Ц吨黧w為用人單位，而股票的發(fā)放主體往往與用人單位不是同一主體，本案中的發(fā)放主體是B公司，既不是用人單位A公司發(fā)放，也不是代發(fā)放，顯然于法不符。

支付形式不同。雖然法律條文沒有明確，但由于競業(yè)限制補償?shù)囊饬x在于彌補勞動者因擇業(yè)受限而減少的工資，因此法定的支付形式只能是貨幣，否則用人單位可以用公司銷售不暢的產(chǎn)品來代替補償支付義務(wù)。而本案中卻是用能否兌現(xiàn)及價值大小均不確定的股票期權(quán)來支付，從另一角度證明不是競業(yè)限制的補償。

支付金額是否確定不同?；谏弦粭l的理由，補償所給付的金額不僅應(yīng)是貨幣，而且金額還應(yīng)確定，而本案中股票的授予是不確定的，首先會根據(jù)員工的績效評估結(jié)果確定是否發(fā)放，其次股票的盈虧具備極大的風(fēng)險，收益不能確定，甚至完全有可能造成勞動者的虧損，因此股票期權(quán)不是競業(yè)限制補償。

支付期限不同。法律規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補償應(yīng)當(dāng)按月發(fā)放，而股票期權(quán)按年發(fā)放。

支付是否附條件不同。由于股票期權(quán)是一種激勵模式，其授予是基于勞動者的優(yōu)異表現(xiàn)，通常具備一定的門檻，本案中需要員工的考核達(dá)到“良好”以上才能支付，而競業(yè)限制補償?shù)闹Ц秳t不得附加任何條件。

基于以上幾點可以看出，股票期權(quán)實質(zhì)上是企業(yè)對勞動者的激勵，與競業(yè)限制無關(guān)，不屬于經(jīng)濟(jì)補償。因此，雖然協(xié)議中進(jìn)行了約定，但該約定不合法，只能視為雙方未約定經(jīng)濟(jì)補償，且A公司也沒有在解除合同后三個月內(nèi)支付甚至承諾支付除股票期權(quán)外的其他補償，因此所約定的競業(yè)限制對勞動者沒有約束力。

企業(yè)合規(guī)操作指引

在高新技術(shù)創(chuàng)新成果日新月異的時代，人才是企業(yè)制勝的法寶，而競業(yè)限制制度是企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密的重要舉措。如何用好競業(yè)限制這個法律工具，對企業(yè)的人才發(fā)展和市場競爭具有重要意義。

●慎重選擇簽訂競業(yè)限制協(xié)議的對象

對用人單位而言，簽訂競業(yè)限制協(xié)議的根本目的在于保護(hù)核心競爭力，且要求勞動者履行競業(yè)限制協(xié)議是以用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償為代價。用人單位在選擇簽訂對象時應(yīng)當(dāng)充分考慮必要性以及經(jīng)濟(jì)成本。因此，競業(yè)限制協(xié)議往往適用于重要崗位、掌握企業(yè)商業(yè)秘密人員，包括高級管理人員、高級研究人員、核心技術(shù)人員、核心市場計劃和銷售人員、核心財會人員、接觸核心商業(yè)機密的文秘人員等。

●合理設(shè)定以及啟動競業(yè)限制行為

競業(yè)限制協(xié)議的簽訂時間。在《勞動法》及《勞動合同法》中并未強制規(guī)定用人單位與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議的時間點，只要雙方平等自愿協(xié)商一致，即可簽訂協(xié)議。試想，當(dāng)勞動者已萌生退意，甚至與下家建立了聯(lián)系，此時用人單位再想簽訂競業(yè)限制協(xié)議，勞動者還能配合嗎？顯然不能。從便于企業(yè)管理的角度來說，競業(yè)限制協(xié)議的最佳簽訂時間是勞動者在職期間，如入職后與勞動合同一起簽署，或在勞動者升職加薪時簽訂，本文中的A公司在授予勞動者股票激勵的同時簽訂競業(yè)限制協(xié)議，同樣也是較為合適的時機。

約定競業(yè)限制協(xié)議期限?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，競業(yè)限制的期限最長不得超過兩年，但并非意味著所有競業(yè)限制協(xié)議的期限都要約定為兩年。要知道，競業(yè)限制協(xié)議的期限越長，勞動者受到競業(yè)限制的時間越長，用人單位支付的補償金數(shù)額也越高。因此，在實際確定競業(yè)限制期限時，用人單位應(yīng)綜合考慮其所處行業(yè)的特點、商業(yè)秘密的保值期限、保密技術(shù)的更新速度、勞動者所掌握的商業(yè)秘密的價值等多方面因素。

嚴(yán)格按照法律規(guī)定支付競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補償。根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)在解除或終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補償。本文中，正是由于A公司違反法律規(guī)定，以在職期間授予的股權(quán)作為競業(yè)限制補償，致使勞動者離職后未能獲得任何補償，據(jù)此無需履行競業(yè)限制義務(wù)。因此，對于簽有競業(yè)限制協(xié)議的用人單位而言，應(yīng)在勞動者離職后及時、足額向其支付補償，避免因自身違約在先而勞動者無需履行或解除競業(yè)限制的后果。

●依法約定競業(yè)限制補償以及違約金條款

關(guān)于補償金的約定。《勞動合同法》對于競業(yè)限制補償金的標(biāo)準(zhǔn)雖無明確規(guī)定，但在司法解釋四中，間接提及可支持的經(jīng)濟(jì)補償金標(biāo)準(zhǔn)，即勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%或勞動合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)（兩者就高）。用人單位可以此為參考，在勞動者月平均工資30%的范圍上下約定經(jīng)濟(jì)補償金數(shù)額。本文中，如A公司在李某離職后依法向其支付月工資的30%作為補償，其金額遠(yuǎn)小于股票期權(quán)價值，但案件的結(jié)果可能截然不同。

關(guān)于違約金的約定?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，雙方可以在競業(yè)限制協(xié)議中約定違約金，如勞動者違反競業(yè)限制約定，應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金，但對于違約金金額的設(shè)定上限并無明確的規(guī)定。

實踐中有觀點認(rèn)為，基于權(quán)利和義務(wù)對等原則，勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的違約金，應(yīng)當(dāng)與用人單位支付的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補償大致相當(dāng)。但筆者認(rèn)為上述觀點值得商榷。競業(yè)限制的立法本意是為了保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密，保護(hù)的方式之一就是加大勞動者的違約成本。

試想，如果要求勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的違約金必須與用人單位支付的競業(yè)限制補償費大致相當(dāng)，那么勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的成本幾乎為零，競業(yè)限制協(xié)議必將形同虛設(shè)，這不但不合理而且也不符合立法本意。因此，違反競業(yè)限制義務(wù)的違約金原則上應(yīng)由用人單位和勞動者自由約定，只要雙方的約定是基于真實意思表示，并且沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法有效，并且違約金的數(shù)額可以高于競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補償?shù)臄?shù)額。

●用人單位舉證證明勞動者的競業(yè)行為

用人單位主張員工違反競業(yè)限制義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)有充分的證據(jù)證明。而在實踐中，用人單位往往面臨著較大的舉證難度，建議用人單位可以通過以下方面調(diào)查取證：新單位的工商登記資料，可查看勞動者是否擔(dān)任股東，董事會、監(jiān)事會成員或高管人員；勞動者以新單位員工名義簽訂的合同等業(yè)務(wù)方面的證據(jù)，此類多出現(xiàn)于業(yè)務(wù)銷售人員；勞動者在新單位的名片、電子郵箱；勞動者繳納個稅或社保的憑證，用人單位難以取得此類證據(jù)，但可向法院、仲裁機構(gòu)申請調(diào)查取證；其他能佐證勞動者從事競業(yè)行為的錄音、錄像或證人證言。