摘 要 防衛(wèi)過當是各國刑法中十分重要的內(nèi)容。我國1997年修訂《刑法》第20條對防衛(wèi)過當做出修改之后，其保護防衛(wèi)人防衛(wèi)積極性的價值取向更加明確。但是法條在實際適用中仍存在許多問題。如防衛(wèi)過當概念不明確，防衛(wèi)限度規(guī)定不夠具體，對防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式也沒有統(tǒng)一規(guī)定。厘清這些問題對正確使用正當防衛(wèi)保護公民人身和財產(chǎn)權(quán)利具有十分重要的意義。此外，《刑法》第20條第三款的設(shè)立，讓一部分人認為我國設(shè)立了無過當防衛(wèi)權(quán)，這種說法有失偏頗，無過當防衛(wèi)權(quán)的提法會誤導(dǎo)民眾，不建議使用。

關(guān)鍵詞 防衛(wèi)過當 正當防衛(wèi) 防衛(wèi)限度 罪過形式

作者簡介：天津市東麗區(qū)人民檢察院案件監(jiān)管部綜合管理組課題組，成員包括：孫敏英、呂晶晶、於成洋，天津市東麗區(qū)人民檢察院干警。

中圖分類號：D924.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.335

一、 防衛(wèi)過當釋義

防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)一字之差，卻是兩個完全不同的含義。分析以下幾個關(guān)于防衛(wèi)過當?shù)亩x，“在實行正當防衛(wèi)的過程中，防衛(wèi)人超過了正當防衛(wèi)的必要限度，使不法侵害人受到不應(yīng)有的危害，就是刑法理論上所說的防衛(wèi)過當。” “防衛(wèi)過當，是指正當防衛(wèi)已經(jīng)明顯超過必要限度造成不法侵害人的重大損害，并且應(yīng)當負刑事責任的行為。” 也有人認為“防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)人僅僅是出于防衛(wèi)的意圖，卻在防衛(wèi)的時候，由于故意、過失或者無法預(yù)見的原因，導(dǎo)致對不法侵害人的防衛(wèi)超過必要限度，造成不應(yīng)有的損害。” 還有的人認為，防衛(wèi)過當其實屬于正當防衛(wèi)，只是在防衛(wèi)的時候超出了正當防衛(wèi)的必要限度；或者認為正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當就像是一般與特殊的關(guān)系，也就是說一般情況下，正當防衛(wèi)不負刑事責任，例外的時候即防衛(wèi)過當，應(yīng)該負刑事責任。

防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)性質(zhì)不同，厘清兩者的關(guān)系對我們正確理解防衛(wèi)過當具有積極的意義。防衛(wèi)過當包括正當防衛(wèi)成立的一切條件，即存在非法侵害，非法侵害正在進行，防衛(wèi)的行為針對非法侵害者，且防衛(wèi)人具有防衛(wèi)的目的，這四個條件可以概括為基礎(chǔ)條件、時間條件、對象條件以及主觀條件。但是，防衛(wèi)過當存在一個特有的限度條件，即防衛(wèi)造成了明顯超過必要限度的重大損害。因此我認為正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當是并列 關(guān)系，他們都以防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意圖為基礎(chǔ)，但是由于行為強度和結(jié)果程度的不同，造成防衛(wèi)過當和正當防衛(wèi)獲得不同的法律評價，而且防衛(wèi)人也承擔不同的法律責任。換個角度，正當防衛(wèi)不構(gòu)成犯罪，不負刑事責任；防衛(wèi)過當構(gòu)成犯罪，應(yīng)負刑事責任。從刑事責任的有無看，二者有本質(zhì)上的差別。

二、防衛(wèi)過當?shù)南薅葪l件分析

防衛(wèi)限度是正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)姆炙畮X，正確認識防衛(wèi)過當?shù)南薅葪l件對認識防衛(wèi)過當有十分重要的意義。

結(jié)合英美法系與大陸法系對防衛(wèi)過當限度的研究，我國在探索適合本國國情的防衛(wèi)限度理論的道路上也漸漸取得一些成績。1997年修訂刑法在必要限度前加上“明顯”二字，表明這種過當是清楚顯現(xiàn)出來，容易讓人感覺到的，同時它的抽象性又賦予法官在審理具體案件時具有一定的自由裁量權(quán)。但是法條對必要限度是怎樣一種限度仍沒有做出明確的解釋。這里介紹三種主流學說。

（一）基本相適應(yīng)說

這種學說認為，防衛(wèi)行為與侵害行為是相適應(yīng)的。但是相適應(yīng)又不意味兩者完全相同，而是指防衛(wèi)行為對不法侵害人所造成的損害從輕重、大小等方面來衡量是大體相適應(yīng)的。 通常認為，這種衡量標準包括防衛(wèi)行為的手段、性質(zhì)、強度以及造成的后果。

（二）必需說

這種觀點認為，正當防衛(wèi)的必要限度是指能夠有效地制止住不法侵害所需要的應(yīng)有強度，或者說這種強度既可以大于不法侵害的強度，也可以小于不法侵害的強度，還可以等于不法侵害的強度。 該學說主要注重是否能夠制止不法侵害，如果防衛(wèi)行為是當時情況所必需的，即使防衛(wèi)手段、性質(zhì)、強度以及造成的后果超過基本相適應(yīng)的限度，那么也是屬正當防衛(wèi)。換句話說，如果防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為不僅沒有制止不法侵害，還造成了本不應(yīng)有的損害，那么這種行為將被劃入防衛(wèi)過當。

（三）折衷說

這種學說認為，防衛(wèi)行為及其造成由于防衛(wèi)行為造成的損害是制止不法侵害所必需的，且防衛(wèi)行為的強度和性質(zhì)、手段以及造成的損害與不法侵害各方面是基本相適應(yīng)的。

折衷說的觀點其實并無新意，但是他一定程度上彌補了基本相適應(yīng)說和必需說的不足。如果按照基本相適應(yīng)說的觀點，苛求防衛(wèi)行為與侵害行為相適應(yīng)，這樣會極大的挫傷防衛(wèi)人維護自己法益的積極性。我們可以這樣考慮，侵害人的侵害行為一般是有準備的，這時候防衛(wèi)人的防衛(wèi)是一種以不備應(yīng)萬備，千鈞一發(fā)之際防備侵害的本能不允許防衛(wèi)人對行為的損害程度作出精確的估量。必需說迎合了法律規(guī)定正當防衛(wèi)的立法目的，避免正當防衛(wèi)流于形式。但是對這個需要的客觀限度規(guī)定不清，極有可能導(dǎo)致正當防衛(wèi)被濫用。這種情況下，折衷說應(yīng)運而生并且得到了大部分學者肯定。

三、 防衛(wèi)過當罪過形式

我國現(xiàn)今的法律在防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式方面的立法空缺，給法學學者提供了更加廣闊的討論空間。

（一）直接故意的罪過形式

有一些學者認為，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式存在直接故意的情況。也就是說，防衛(wèi)人明確知道自己的防衛(wèi)行為必定會明顯超過必要限度，以至于會給不法侵害人造成重大損害，而依然希望該結(jié)果的發(fā)生。 因此防衛(wèi)是否超過必要限度應(yīng)該由審判機關(guān)從防衛(wèi)人的角度出發(fā)，根據(jù)防衛(wèi)人的當時情況與不法侵害發(fā)生的時間、地點以及侵害方法等各方面相關(guān)因素做出一個合理的考慮和

認定。回到侵害發(fā)生時防衛(wèi)人的主觀態(tài)度，我們可以認為既然他做出了防衛(wèi)，那么他對行為可能造成的損害后果應(yīng)該是有預(yù)見的，預(yù)見危害而為之是一種故意。但是我們不應(yīng)該將這種生活上的“故意”等同于刑法中的“故意”，因為防衛(wèi)人的故意是不具有預(yù)謀的社會危害性，而只是一種為了制止不法侵害和保護自身合法利益的防衛(wèi)目的。當然如果防衛(wèi)人在不法侵害后，基于報復(fù)或者其它目的，以防衛(wèi)為幌子去損害侵害人的法益，這種故意不應(yīng)該是防衛(wèi)過當?shù)墓室?，而?yīng)該直接以故意犯罪定罪量刑。endprint

（二）間接故意的罪過形式

在當今刑法中，理論界存在的間接故意主要有三種表現(xiàn)形式：一是行為人為了達到某一個犯罪目的而在內(nèi)心和行為上放任其危害結(jié)果的發(fā)生；二是行為人為了達到一個非犯罪目的而在內(nèi)心和行為上放任其危害結(jié)果的發(fā)生；三是突發(fā)性的犯罪，完全不計后果，任由結(jié)果的發(fā)生。 防衛(wèi)過當中的故意目的是為了制止不法侵害并且保護合法利益，一個行為的目的只能有一個，不可能既存在制止不法侵害的目的又存在追求某一個犯罪目的。

（三）過于自信的過失的罪過形式

這種情況出現(xiàn)在，防衛(wèi)人雖然已經(jīng)預(yù)見到自己的防衛(wèi)行為可能會明顯超過必要限度以至于可能會給不法侵害人造成重大損害，但防衛(wèi)人輕信自己對防衛(wèi)強度和手段拿捏的準確性，覺得可以避免這種結(jié)果的發(fā)生，結(jié)果卻對不法侵害人造成了重大損害。 有的學者否認防衛(wèi)過當中存在過于自信的過失，他們認為防衛(wèi)人在進行防衛(wèi)的時候，考慮的僅僅只是如何有效地制止不法侵害，以達到保護自身合法利益的目的，而不存在輕信避免損害結(jié)果和排斥或反對損害結(jié)果的發(fā)生。 我認為不能因為肯定防衛(wèi)的有效性就否認行為需要在一個必要限度之內(nèi)。如果僅僅考慮為了制止不法侵害，就可以省略對損害結(jié)果的評估，這種思考方式勢必將正當防衛(wèi)帶入另一個誤區(qū)，有違防衛(wèi)過當?shù)牧⒎ㄗ谥肌?/p>

（四）疏忽大意的過失的罪過形式

在此過程中，防衛(wèi)人本來應(yīng)該預(yù)見到自己的防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度造成重大損害”，但是沒有預(yù)見，這種即為疏忽大意的過失。因為這種疏忽大意可能是由于侵害行為十分緊迫，而缺乏必要的考量、認識時間就沒有預(yù)見。另一方面防衛(wèi)人對行為的認識錯誤、因果關(guān)系的認識錯誤以及對法律的認識錯誤都可能導(dǎo)致沒有預(yù)見。

四、結(jié)語

正當防衛(wèi)的規(guī)定提高了民眾面對危險時自我防衛(wèi)的積極性，而防衛(wèi)過當是對正當防衛(wèi)權(quán)的限制。我們在區(qū)分防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)時要明確，防衛(wèi)過當首先要具有行為的防衛(wèi)性、結(jié)果的過當性、主觀的罪過性，之后再分析損害是否過限的問題。在罪過形式上，以間接故意與過失并存這種主觀形式為宜，注意直接故意不能作為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式。最后，實務(wù)中我們不能過分講求防衛(wèi)過當?shù)南薅葐栴}，背離立法宗旨使正當防衛(wèi)的立法流于形式，因此對《刑法》第20條第三款的特別注意就顯得十分必要。

注釋：

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學術(shù)上對防衛(wèi)過當和正當防衛(wèi)的關(guān)系存在包含說、轉(zhuǎn)換說和并列說（防衛(wèi)異質(zhì)說）.并列說認為如果能肯定某一防衛(wèi)行為不屬于防衛(wèi)過當，則該行為肯定是正當防衛(wèi)，它們之間是一種非此即彼的關(guān)系.

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