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        我國代孕問題的法律分析

        2018-02-07 07:03:24趙春紅
        法制與社會 2018年3期
        關(guān)鍵詞:代孕親子關(guān)系

        摘 要 代孕作為一種輔助生育的技術(shù),滿足了不孕不育患者的需求,但也在社會上引起了很大的爭議。我國法律禁止代孕行為,在此環(huán)境下,引發(fā)了親子關(guān)系的認(rèn)定、代孕子女的合法權(quán)益、代孕的合理使用等諸多問題。所以在這樣一個大的社會背景下,本文認(rèn)為有討論代孕合理使用的必要性,通過對代孕行為的分析論證,為代孕行為合法化尋求理論和實踐的支持,減少因代孕引發(fā)的各種糾紛,從而使代孕技術(shù)更好的造福人類社會。

        關(guān)鍵詞 代孕 親子關(guān)系 法律分析

        基金項目:本文為北京市哲學(xué)社會科學(xué)項目“北京市民事司法實踐中的訴權(quán)濫用及其規(guī)制研究”(14FXB004)的階段性成果。

        作者簡介:趙春紅,北方工業(yè)大學(xué)法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

        中圖分類號:D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.310

        隨著代孕現(xiàn)象的大量出現(xiàn),諸多的法律問題也呼之欲出,但現(xiàn)行立法并沒有詳細(xì)的規(guī)定。本文將從我國的實際情況入手,對其加以分析,提出筆者的觀點及解決辦法。在這里要說明的是本文中所提到的代孕均指地下代孕,不涉及醫(yī)院等機(jī)構(gòu)的人工生殖技術(shù)。

        一、代孕的概述

        (一)代孕的含義及其種類

        1.代孕的含義

        代孕是人類科學(xué)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物,產(chǎn)生于上世紀(jì)七十年代,是人工輔助生殖技術(shù)的一種。此種生育方式不同于以往的兩性生殖,一般來說是使用丈夫的精子和妻子的卵子,或者代孕母親的卵子,采用體內(nèi)或體外受精的方式培育受精卵,然后將受精卵放入代孕母親的子宮內(nèi),待嬰兒出生后,再將嬰兒交給委托夫妻。

        2.代孕的種類

        代孕基于不同的分類標(biāo)準(zhǔn),可以進(jìn)行不同的分類。

        (1)根據(jù)精子和卵子的來源,可分為以下四類:第一種是使用委托方的精子和卵子。第二種是委托方提供精子,使用代孕母親的卵子。第三種是使用委托方的卵子,捐贈的精子。第四種是精子和卵子都是捐贈的。

        (2)根據(jù)代孕動機(jī)的不同,可分為三類:一是利他代孕,即代孕母親是無償?shù)?,不尋求任何報酬。第二種是合理補(bǔ)償代孕,委托方對代孕母親在孕期的合理支出進(jìn)行補(bǔ)償。第三種稱之為有償代孕,即代孕母親通過為他人代孕子女而獲得相應(yīng)的報酬。

        (二)代孕引發(fā)的法律問題

        代孕合同是否有效一直是學(xué)術(shù)界爭論的焦點,主張合同無效的認(rèn)為代孕合同有違公序良俗原則,合同的訂立沒有法律依據(jù),但筆者認(rèn)為代孕合同不違反該原則,其構(gòu)成要件符合合同法的相關(guān)規(guī)定,代孕合同具有法律效力。

        首先,中國的法律沒有規(guī)定,代孕合同是非法的。根據(jù)“法不禁止既自由”的法律理念,公民有權(quán)簽訂代孕合同。再者,代孕合同是委托方夫妻和代孕母親雙方的共同意思表示,體現(xiàn)了意思自治原則。另外,合同法中規(guī)定的大多數(shù)合同都是有償合同,純粹的無償合同是例外情況。

        從合同構(gòu)成要件的角度來看,它符合合同法的規(guī)定:第一,根據(jù)我國婚姻法的相關(guān)規(guī)定,委托方夫妻都是具有完全民事行為能力的18歲及以上的成年人。 同時,委托方為了保證合同順利實現(xiàn)會選擇一個精神正常、有完全民事行為能力的成年人作為代孕母親。 因此,除非有例外,否則合同雙方都是完全民事行為能力人。第二,代孕合同是一種與身份關(guān)系有關(guān)的合同,委托方夫妻和代孕母親的意見必須是在達(dá)成高度一致后才會訂立合同。第三,對于代孕合同的標(biāo)的是否合法,上文已經(jīng)分析,此處不再重復(fù)。

        (三)我國代孕問題的現(xiàn)狀

        1.代孕相關(guān)立法缺失

        對于代孕,在我國現(xiàn)行法律里包括以下幾種:由衛(wèi)生部頒布,自2001年8月1日起生效的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》,其中明確規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。2003年,頒布了新修訂的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》、《人類精子庫基本標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范》、《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》,規(guī)范了人工生殖技術(shù),禁止代孕。但是以上規(guī)定都隸屬于部門規(guī)章,效力層級較低。依照我國法律的規(guī)定,行政規(guī)章在司法過程中起著借鑒作用,沒有法律、法規(guī)的強(qiáng)制性效力。

        2.地下代孕機(jī)構(gòu)數(shù)量眾多,收費不一

        目前,代孕在中國已形成產(chǎn)業(yè)鏈。各個代孕機(jī)構(gòu)收費標(biāo)準(zhǔn)不盡相同,有的機(jī)構(gòu)對代孕母親明碼標(biāo)價,有的采取模棱兩可的方式進(jìn)行標(biāo)價,不同機(jī)構(gòu)差別很大,一般而言,代孕機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)在35萬-200萬之間。

        3.代孕親子關(guān)系認(rèn)定困難

        目前認(rèn)定親子關(guān)系的學(xué)說主要有血緣關(guān)系說、子宮分娩說、契約說、子女最佳利益說。因其各有優(yōu)缺點,加上我國現(xiàn)行法律在代孕問題上的空白,導(dǎo)致大家認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一,造成了代孕所生子女親子關(guān)系認(rèn)定困難的現(xiàn)狀。

        4.沒有專門的代孕監(jiān)管機(jī)構(gòu)

        在當(dāng)今中國,對代孕行為的規(guī)制不夠健全,缺乏專門的管理機(jī)構(gòu)對代孕母親、委托方及代孕機(jī)構(gòu)的資格、資質(zhì)進(jìn)行審查,導(dǎo)致我國的代孕變得商業(yè)化、地下化,存在諸多不規(guī)范現(xiàn)象,引發(fā)了一系列的問題。

        二、代孕的合理使用

        我國《人口與計劃生育法》第 17 條規(guī)定: “公民有生育的權(quán)利”,由此可見生育權(quán)是一項法定權(quán)利,因此國家負(fù)有保障公民生育權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。2001 年衛(wèi)生部頒布的《人類精子庫管理辦法》中規(guī)定了人工授精技術(shù)的適用,這解決了男性不能生育的難題。那么為什么代孕技術(shù)不能用來解決女性生育困難的問題呢?如果使用代孕技術(shù),筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是有限制的使用,避免代孕的商業(yè)化。代孕的初衷是為了實現(xiàn)不孕不育患者的生育權(quán),限制性的使用完全可以滿足這一要求,若毫無限制,則有可能成為牟利的工具,違背最初的目的。為實現(xiàn)限制性使用,國家應(yīng)設(shè)立專門的代孕核準(zhǔn)機(jī)制,同時對操作技術(shù)進(jìn)行壟斷,從源頭上遏制商業(yè)代孕發(fā)生的可能性。

        三、代孕親子關(guān)系的認(rèn)定

        (一)認(rèn)定代孕生育親子關(guān)系的必要性endprint

        在我國,由于法律未對代孕子女的監(jiān)護(hù)人做出規(guī)定,使得代孕子女親子關(guān)系認(rèn)定困難,這將導(dǎo)致一系列的問題。首先,無論是對親權(quán)的爭奪還是推諉,都將對代孕子女造成傷害。在雙方都不承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)時,代孕子女的生存將成問題。其次,親子關(guān)系的認(rèn)定還涉及到代孕子女是否有繼承權(quán)的問題。因此,對于代孕子女親子關(guān)系的認(rèn)定勢在必行。

        (二)認(rèn)定代孕子女親子關(guān)系的學(xué)說

        1.血緣關(guān)系說

        血緣關(guān)系說又稱為基因說,是根據(jù)孩子遺傳基因的來源確定代孕子女法律上的父母,即供卵者和供精者為代孕子女的父母。 但是血緣標(biāo)準(zhǔn)不是一個絕對的標(biāo)準(zhǔn),例如,在收養(yǎng)子女的情況下,合法的收養(yǎng)協(xié)議取代了血緣聯(lián)系。由此可見,血緣關(guān)系說并不絕對,所以筆者認(rèn)為血緣關(guān)系說并不能適用于代孕子女的親子關(guān)系認(rèn)定。

        2.子宮分娩說

        分娩說認(rèn)為十月懷胎者為母。所以代孕應(yīng)當(dāng)適用“分娩者為母”的傳統(tǒng)民法原則,由代孕者成為孩子法律上的母親 。但筆者認(rèn)為在采用輔助生殖技術(shù)時,傳統(tǒng)規(guī)則對于現(xiàn)代的問題并不能完全適用,應(yīng)根據(jù)實際情況決定。

        3.契約說

        該學(xué)說強(qiáng)調(diào)代孕子女的出生是以代孕合同為基礎(chǔ),雙方一致同意由委托夫妻成為孩子法律上的父母,所以法律應(yīng)當(dāng)尊重雙方當(dāng)事人的自主權(quán)。 筆者認(rèn)為,委托夫妻的意愿是代孕子女出生的初始動因,如果沒有代孕合同,就不會產(chǎn)生代孕子女,所以代孕子女的親權(quán)歸委托方是合理的。

        4.子女最佳利益說

        子女最佳利益說認(rèn)為親子關(guān)系的確認(rèn)應(yīng)從嬰兒的最佳利益出發(fā),以哪一方可以為兒童提供更好的成長環(huán)境為條件,選擇兒童法律上的母親。 因此,法律不規(guī)定代孕子女法律上的父母,而是交由法院根據(jù)雙方實際情況綜合考慮,確定子女的歸屬。

        筆者認(rèn)為在處理代孕子女親子關(guān)系問題時以“ 子女最佳利益”為最高指導(dǎo)原則,將“子女最佳利益”放在第一位,以 “誰擔(dān)任代孕子女最為有利”為出發(fā)點,在最大限度上保護(hù)代孕子女的做法是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

        四、完善我國代孕的建議

        (一)以立法形式規(guī)制代孕

        為防止代孕技術(shù)的濫用,立法應(yīng)當(dāng)對相關(guān)主體加以限制。首先,規(guī)制主體資格。主要包括以下幾個方面:一是代孕委托方的主體資格。二是代孕母親的主體資格。三是監(jiān)管主體資格和實施主體資格。 其次,規(guī)范代孕合同的內(nèi)容。主要包括:代孕子女親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬;支付報酬及補(bǔ)償數(shù)額的確定;受托方懷孕期間的權(quán)利保障;關(guān)于妊娠的終止問題。最后,應(yīng)對違反代孕合同的法律后果進(jìn)行規(guī)制,讓代孕變得有法可依。

        (二)對代孕實施行政監(jiān)管

        對代孕實施行政監(jiān)管是解決代孕糾紛的一種有效途徑。重點應(yīng)放在以下幾點:第一,行政機(jī)關(guān)審核代孕合同的合法性;第二,代孕合同以主管部門的核準(zhǔn)登記(備案)為生效依據(jù);第三,代孕醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)具備成熟的代孕技術(shù),開展業(yè)務(wù)必須經(jīng)過有關(guān)部門的批準(zhǔn),相關(guān)部門進(jìn)行監(jiān)督,避免非法代孕。

        (三)規(guī)范司法個案審判流程

        在實踐中,法院應(yīng)當(dāng)受理代孕糾紛案件。案件受理后依照如下審判流程審理:首先,法院應(yīng)當(dāng)確定代孕雙方的主體資格、合同是否有效。其次,法院應(yīng)當(dāng)審查代孕雙方簽訂的合同內(nèi)容。最后,針對代孕糾紛,法院的判決應(yīng)當(dāng)具有執(zhí)行力。

        五、結(jié)論

        我國立法目前在代孕問題上尚屬缺位,對待代孕問題也是消極否認(rèn),中國如果希望通過立法解決這個問題除了需要協(xié)調(diào)好社會倫理關(guān)系,更要考慮法律體系的統(tǒng)一、連貫和完整。本文認(rèn)為在不違反現(xiàn)有立法體系的前提下,應(yīng)適當(dāng)?shù)拈_放代孕,以子女最佳利益說作為認(rèn)定代孕親子身份關(guān)系的制度基礎(chǔ),同時禁止商業(yè)代孕,規(guī)范代孕模式。

        注釋:

        王蕾.代孕合同特殊法律問題研究.武漢:華中科技大學(xué)碩士學(xué)位論文.2009.

        王貴松.中國代孕規(guī)制的模式選擇.法制與社會發(fā)展.2009(4).

        《婚姻法》第六條:結(jié)婚年齡,男不得早于22周歲,女不得早于20周歲.晚婚晚育應(yīng)予鼓勵.

        譚冰濤、段勇.代孕生育中的親子關(guān)系.人民司法.2010(13).

        楊芳、潘榮華.臺灣地區(qū)代孕合法化之爭研究.臺灣法研究.2006(3).

        張燕玲.論人工生殖子女父母身份之認(rèn)定.法學(xué)論壇.2005,20(5).

        參考文獻(xiàn):

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        [3]王彬.法律論證的倫理學(xué)立場——以代孕糾紛案為中心.法商研究.2016(1).

        [4]楊遂全、鐘凱.從特殊群體生育權(quán)看代孕部分合法化.社會科學(xué)研究.2012(3).endprint

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