摘 要 代孕作為一種輔助生育的技術(shù)，滿足了不孕不育患者的需求，但也在社會上引起了很大的爭議。我國法律禁止代孕行為，在此環(huán)境下，引發(fā)了親子關(guān)系的認(rèn)定、代孕子女的合法權(quán)益、代孕的合理使用等諸多問題。所以在這樣一個大的社會背景下，本文認(rèn)為有討論代孕合理使用的必要性，通過對代孕行為的分析論證，為代孕行為合法化尋求理論和實踐的支持，減少因代孕引發(fā)的各種糾紛，從而使代孕技術(shù)更好的造福人類社會。

關(guān)鍵詞 代孕 親子關(guān)系 法律分析

基金項目：本文為北京市哲學(xué)社會科學(xué)項目“北京市民事司法實踐中的訴權(quán)濫用及其規(guī)制研究”（14FXB004）的階段性成果。

作者簡介：趙春紅，北方工業(yè)大學(xué)法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.310

隨著代孕現(xiàn)象的大量出現(xiàn)，諸多的法律問題也呼之欲出，但現(xiàn)行立法并沒有詳細(xì)的規(guī)定。本文將從我國的實際情況入手，對其加以分析，提出筆者的觀點及解決辦法。在這里要說明的是本文中所提到的代孕均指地下代孕，不涉及醫(yī)院等機(jī)構(gòu)的人工生殖技術(shù)。

一、代孕的概述

（一）代孕的含義及其種類

1.代孕的含義

代孕是人類科學(xué)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，產(chǎn)生于上世紀(jì)七十年代，是人工輔助生殖技術(shù)的一種。此種生育方式不同于以往的兩性生殖，一般來說是使用丈夫的精子和妻子的卵子，或者代孕母親的卵子，采用體內(nèi)或體外受精的方式培育受精卵，然后將受精卵放入代孕母親的子宮內(nèi)，待嬰兒出生后，再將嬰兒交給委托夫妻。

2.代孕的種類

代孕基于不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，可以進(jìn)行不同的分類。

（1）根據(jù)精子和卵子的來源，可分為以下四類：第一種是使用委托方的精子和卵子。第二種是委托方提供精子，使用代孕母親的卵子。第三種是使用委托方的卵子，捐贈的精子。第四種是精子和卵子都是捐贈的。

（2）根據(jù)代孕動機(jī)的不同，可分為三類：一是利他代孕，即代孕母親是無償?shù)?，不尋求任何報酬。第二種是合理補(bǔ)償代孕，委托方對代孕母親在孕期的合理支出進(jìn)行補(bǔ)償。第三種稱之為有償代孕，即代孕母親通過為他人代孕子女而獲得相應(yīng)的報酬。

（二）代孕引發(fā)的法律問題

代孕合同是否有效一直是學(xué)術(shù)界爭論的焦點，主張合同無效的認(rèn)為代孕合同有違公序良俗原則，合同的訂立沒有法律依據(jù)，但筆者認(rèn)為代孕合同不違反該原則，其構(gòu)成要件符合合同法的相關(guān)規(guī)定，代孕合同具有法律效力。

首先，中國的法律沒有規(guī)定，代孕合同是非法的。根據(jù)“法不禁止既自由”的法律理念，公民有權(quán)簽訂代孕合同。再者，代孕合同是委托方夫妻和代孕母親雙方的共同意思表示，體現(xiàn)了意思自治原則。另外，合同法中規(guī)定的大多數(shù)合同都是有償合同，純粹的無償合同是例外情況。

從合同構(gòu)成要件的角度來看，它符合合同法的規(guī)定：第一，根據(jù)我國婚姻法的相關(guān)規(guī)定，委托方夫妻都是具有完全民事行為能力的18歲及以上的成年人。 同時，委托方為了保證合同順利實現(xiàn)會選擇一個精神正常、有完全民事行為能力的成年人作為代孕母親。 因此，除非有例外，否則合同雙方都是完全民事行為能力人。第二，代孕合同是一種與身份關(guān)系有關(guān)的合同，委托方夫妻和代孕母親的意見必須是在達(dá)成高度一致后才會訂立合同。第三，對于代孕合同的標(biāo)的是否合法，上文已經(jīng)分析，此處不再重復(fù)。

（三）我國代孕問題的現(xiàn)狀

1.代孕相關(guān)立法缺失

對于代孕，在我國現(xiàn)行法律里包括以下幾種：由衛(wèi)生部頒布，自2001年8月1日起生效的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，其中明確規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)。2003年，頒布了新修訂的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》、《人類精子庫基本標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范》、《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》，規(guī)范了人工生殖技術(shù)，禁止代孕。但是以上規(guī)定都隸屬于部門規(guī)章，效力層級較低。依照我國法律的規(guī)定，行政規(guī)章在司法過程中起著借鑒作用，沒有法律、法規(guī)的強(qiáng)制性效力。

2.地下代孕機(jī)構(gòu)數(shù)量眾多，收費不一

目前，代孕在中國已形成產(chǎn)業(yè)鏈。各個代孕機(jī)構(gòu)收費標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，有的機(jī)構(gòu)對代孕母親明碼標(biāo)價，有的采取模棱兩可的方式進(jìn)行標(biāo)價，不同機(jī)構(gòu)差別很大，一般而言，代孕機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)在35萬-200萬之間。

3.代孕親子關(guān)系認(rèn)定困難

目前認(rèn)定親子關(guān)系的學(xué)說主要有血緣關(guān)系說、子宮分娩說、契約說、子女最佳利益說。因其各有優(yōu)缺點，加上我國現(xiàn)行法律在代孕問題上的空白，導(dǎo)致大家認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，造成了代孕所生子女親子關(guān)系認(rèn)定困難的現(xiàn)狀。

4.沒有專門的代孕監(jiān)管機(jī)構(gòu)

在當(dāng)今中國，對代孕行為的規(guī)制不夠健全，缺乏專門的管理機(jī)構(gòu)對代孕母親、委托方及代孕機(jī)構(gòu)的資格、資質(zhì)進(jìn)行審查，導(dǎo)致我國的代孕變得商業(yè)化、地下化，存在諸多不規(guī)范現(xiàn)象，引發(fā)了一系列的問題。

二、代孕的合理使用

我國《人口與計劃生育法》第 17 條規(guī)定： “公民有生育的權(quán)利”，由此可見生育權(quán)是一項法定權(quán)利，因此國家負(fù)有保障公民生育權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。2001 年衛(wèi)生部頒布的《人類精子庫管理辦法》中規(guī)定了人工授精技術(shù)的適用，這解決了男性不能生育的難題。那么為什么代孕技術(shù)不能用來解決女性生育困難的問題呢？如果使用代孕技術(shù)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是有限制的使用，避免代孕的商業(yè)化。代孕的初衷是為了實現(xiàn)不孕不育患者的生育權(quán)，限制性的使用完全可以滿足這一要求，若毫無限制，則有可能成為牟利的工具，違背最初的目的。為實現(xiàn)限制性使用，國家應(yīng)設(shè)立專門的代孕核準(zhǔn)機(jī)制，同時對操作技術(shù)進(jìn)行壟斷，從源頭上遏制商業(yè)代孕發(fā)生的可能性。

三、代孕親子關(guān)系的認(rèn)定

（一）認(rèn)定代孕生育親子關(guān)系的必要性endprint

在我國，由于法律未對代孕子女的監(jiān)護(hù)人做出規(guī)定，使得代孕子女親子關(guān)系認(rèn)定困難，這將導(dǎo)致一系列的問題。首先，無論是對親權(quán)的爭奪還是推諉，都將對代孕子女造成傷害。在雙方都不承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)時，代孕子女的生存將成問題。其次，親子關(guān)系的認(rèn)定還涉及到代孕子女是否有繼承權(quán)的問題。因此，對于代孕子女親子關(guān)系的認(rèn)定勢在必行。

（二）認(rèn)定代孕子女親子關(guān)系的學(xué)說

1.血緣關(guān)系說

血緣關(guān)系說又稱為基因說，是根據(jù)孩子遺傳基因的來源確定代孕子女法律上的父母，即供卵者和供精者為代孕子女的父母。 但是血緣標(biāo)準(zhǔn)不是一個絕對的標(biāo)準(zhǔn)，例如，在收養(yǎng)子女的情況下，合法的收養(yǎng)協(xié)議取代了血緣聯(lián)系。由此可見，血緣關(guān)系說并不絕對，所以筆者認(rèn)為血緣關(guān)系說并不能適用于代孕子女的親子關(guān)系認(rèn)定。

2.子宮分娩說

分娩說認(rèn)為十月懷胎者為母。所以代孕應(yīng)當(dāng)適用“分娩者為母”的傳統(tǒng)民法原則，由代孕者成為孩子法律上的母親 。但筆者認(rèn)為在采用輔助生殖技術(shù)時，傳統(tǒng)規(guī)則對于現(xiàn)代的問題并不能完全適用，應(yīng)根據(jù)實際情況決定。

3.契約說

該學(xué)說強(qiáng)調(diào)代孕子女的出生是以代孕合同為基礎(chǔ)，雙方一致同意由委托夫妻成為孩子法律上的父母，所以法律應(yīng)當(dāng)尊重雙方當(dāng)事人的自主權(quán)。 筆者認(rèn)為，委托夫妻的意愿是代孕子女出生的初始動因，如果沒有代孕合同，就不會產(chǎn)生代孕子女，所以代孕子女的親權(quán)歸委托方是合理的。

4.子女最佳利益說

子女最佳利益說認(rèn)為親子關(guān)系的確認(rèn)應(yīng)從嬰兒的最佳利益出發(fā)，以哪一方可以為兒童提供更好的成長環(huán)境為條件，選擇兒童法律上的母親。 因此，法律不規(guī)定代孕子女法律上的父母，而是交由法院根據(jù)雙方實際情況綜合考慮，確定子女的歸屬。

筆者認(rèn)為在處理代孕子女親子關(guān)系問題時以“ 子女最佳利益”為最高指導(dǎo)原則，將“子女最佳利益”放在第一位，以 “誰擔(dān)任代孕子女最為有利”為出發(fā)點，在最大限度上保護(hù)代孕子女的做法是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

四、完善我國代孕的建議

（一）以立法形式規(guī)制代孕

為防止代孕技術(shù)的濫用，立法應(yīng)當(dāng)對相關(guān)主體加以限制。首先，規(guī)制主體資格。主要包括以下幾個方面：一是代孕委托方的主體資格。二是代孕母親的主體資格。三是監(jiān)管主體資格和實施主體資格。 其次，規(guī)范代孕合同的內(nèi)容。主要包括：代孕子女親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬；支付報酬及補(bǔ)償數(shù)額的確定；受托方懷孕期間的權(quán)利保障；關(guān)于妊娠的終止問題。最后，應(yīng)對違反代孕合同的法律后果進(jìn)行規(guī)制，讓代孕變得有法可依。

（二）對代孕實施行政監(jiān)管

對代孕實施行政監(jiān)管是解決代孕糾紛的一種有效途徑。重點應(yīng)放在以下幾點：第一，行政機(jī)關(guān)審核代孕合同的合法性；第二，代孕合同以主管部門的核準(zhǔn)登記（備案）為生效依據(jù)；第三，代孕醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)具備成熟的代孕技術(shù)，開展業(yè)務(wù)必須經(jīng)過有關(guān)部門的批準(zhǔn)，相關(guān)部門進(jìn)行監(jiān)督，避免非法代孕。

（三）規(guī)范司法個案審判流程

在實踐中，法院應(yīng)當(dāng)受理代孕糾紛案件。案件受理后依照如下審判流程審理：首先，法院應(yīng)當(dāng)確定代孕雙方的主體資格、合同是否有效。其次，法院應(yīng)當(dāng)審查代孕雙方簽訂的合同內(nèi)容。最后，針對代孕糾紛，法院的判決應(yīng)當(dāng)具有執(zhí)行力。

五、結(jié)論

我國立法目前在代孕問題上尚屬缺位，對待代孕問題也是消極否認(rèn)，中國如果希望通過立法解決這個問題除了需要協(xié)調(diào)好社會倫理關(guān)系，更要考慮法律體系的統(tǒng)一、連貫和完整。本文認(rèn)為在不違反現(xiàn)有立法體系的前提下，應(yīng)適當(dāng)?shù)拈_放代孕，以子女最佳利益說作為認(rèn)定代孕親子身份關(guān)系的制度基礎(chǔ)，同時禁止商業(yè)代孕，規(guī)范代孕模式。

注釋：

王蕾.代孕合同特殊法律問題研究.武漢：華中科技大學(xué)碩士學(xué)位論文.2009.

王貴松.中國代孕規(guī)制的模式選擇.法制與社會發(fā)展.2009（4）.

《婚姻法》第六條：結(jié)婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲.晚婚晚育應(yīng)予鼓勵.

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