唐太飛

(運城學院 政法系，山西 運城 044000)

0 引 言

送達是民事送達制度中一項非常重要的保障制度，在中國民事訴訟司法實踐中具有極其重要的程序價值和實體意義。 對人民法院而言，依法及時送達各類民事訴訟法律文書關系到民事訴訟程序的合法性與訴訟行為的有效性，于當事人則關系到程序正義和實體公平能否機會均等的實現(xiàn)問題。 然而在民事司法實踐中，隨著中國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整和經(jīng)濟的快速發(fā)展，已呈現(xiàn)出人口流動頻繁、公民誠信理念缺失、法律意識信仰淡薄等社會因素，導致“送達難”[1]已成為民事訴訟實務的一個突出問題。 公告送達作為送達理論與實務中最為特殊的一種方式，它既是其他送達方式的最后一道屏障和救濟方式，更是實現(xiàn)送達任務的一種保障措施，具有重要的彌補價值和保障功能。 遺憾的是該制度無論在立法層面，還是在司法層面，都表現(xiàn)得不盡人意，這其中既有現(xiàn)實的社會原因，也有人民法院、當事人方面的人為因素。 因此，為了更好地維護法律的威嚴和當事人的訴訟權(quán)利與實體權(quán)益，在現(xiàn)行《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)的司法解釋視角下透視民事訴訟公告送達就顯得尤為迫切。

1 公告送達的內(nèi)涵分析及其價值解讀

公告送達是指人民法院通過登報、張貼公告或在信息網(wǎng)絡等媒體上刊登公告等方式將訴訟法律文書的相關內(nèi)容公之于眾，并告知受送達人，待法定期限屆滿之后，即視為送達當事人的一種特殊送達方式。 在中國現(xiàn)行法律和司法解釋規(guī)定的七種送達方式中，它是只有當其他送達方式無效或難以實施之時，或受送達人下落不明之時，才會被采用的一種送達方式，相當于是送達手段中的最后一道招數(shù)。 從上文可以看出，該內(nèi)涵蘊含了兩方面的意思：一是對公告送達制度的立法定位，其立法意旨在于補充其他送達方式，彌補其他送達方式的失敗和無奈，基本屬于保證送達的終極手段和保障措施； 二是設定公告送達的出發(fā)點，在于運用公告媒介傳播的優(yōu)勢，有效地解決各種疑難雜癥出現(xiàn)的“送達難”問題。 實務中，當事人積極主動充分行使訴權(quán)，向人民法院提起訴訟可以看作是發(fā)起民事訴訟的源頭，而起訴后人民法院如何將符合訴訟條件的訴訟法律文書及時送達對方當事人，在民事司法實務中具有至關重要的作用，是民事訴訟程序得以順利進行的“紐帶”[2]。 但在司法實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)受送達人下落不明或者根本無法聯(lián)系或故意躲避不接受送達[3]，且在窮盡其他所有送達方式仍然無法送達之情況下，公告送達作為法定送達方式的程序彌補價值和保障功能就顯示出來。 因此，公告送達在立法上的確立，有效地解決了無法送達與有效保證訴訟活動的有序開展之間的困境。 當然，公告送達除了能夠最大限度地保護原告方的程序與實體利益外，還能夠有效促使部分下落不明或無法聯(lián)系的被告方積極參與到正在進行的訴訟中來，最大程度地避免了未經(jīng)客觀送達即視為送達而出現(xiàn)的單方面出庭開庭審判的情況發(fā)生，切實做到了最大程度地保護好在訴訟程序、途徑或接受訴訟信息相對滯后的被告方的民事程序與實體合法權(quán)益。

盡管公告送達程序在民事司法實務活動中起著至關重要的作用，但在中國現(xiàn)行《民事訴訟法》及其司法解釋對其程序和途徑之規(guī)定卻略顯粗糙。 關于公告送達程序和途徑的描述，在現(xiàn)行《民事訴訟法》及其司法解釋中僅有只言片語，如《民事訴訟法》第92條和第267條、最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第138條第一款和第139條第二款規(guī)定，受送達人如果下落不明，或用其他六種送達方式仍然無法送達之時，可以采用公告送達； 產(chǎn)生法律效力的時限除民事公益訴訟案件達成和解或者調(diào)解協(xié)議的公告期明確規(guī)定不少于三十日和對在中國領域內(nèi)沒有住所的當事人送達期限為三個月外，一般為六十日，以最后張貼或者刊登的日期作為發(fā)出公告的具體日期； 公告送達還需有清晰明確的記錄緣由及送達經(jīng)過，且有卷宗可查，用以證明公告送達的實際發(fā)生。 《民事訴訟法》第537條規(guī)定，涉外民事案件二審的，除可以采用其他方式送達外，一審時采用公告送達的，二審時可徑行采用公告送達。 事實上，上述規(guī)定在訴訟實踐中，經(jīng)常會給相關司法工作人員增加難題，且在操作性方面程序剛性略顯不足，缺乏具體的實務操作性指引，難以保障受送達當事人的程序正義和實體權(quán)益。 因此，在民事訴訟法及其司法解釋中對其進行進一步完善勢在必行。

2 公告送達之適用條件與方式解析

2.1 公告送達的適用條件

現(xiàn)行《民事訴訟法》第92條對公告送達的適用條件作了限制性規(guī)定，具體包括：一是一般只對下落不明的人適用； 二是在“窮盡”其他送達方式仍無法送達的情形下也可適用。[4]對于這兩點，目前法學理論界和實務界仍抱有較大爭議。

首先，究竟何為下落不明，現(xiàn)行《民事訴訟法》實際上并沒有明確的可操作性定義。 追溯相關法律文件，最高人民法院在《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)的試行意見中曾作出過解釋，意為公民離開最后居住地后杳無音訊的情形。 對于該解釋性的規(guī)定是否同樣適用于公告送達，現(xiàn)行《民事訴訟法》及其司法解釋并未對此作出明確規(guī)定。 實際上，《民法通則》試行意見中的下落不明并非《民事訴訟法》中的下落不明，二者有明顯的區(qū)別。 《民法通則》試行意見中的下落不明以沒有音訊和離開最后居住地為其構(gòu)成要素。 該規(guī)定僅適用于宣告公民失蹤或宣告公民死亡的特殊情況。 由此可見，《民法通則》試行意見中對下落不明的界定涉及到特殊身份關系甚至生命權(quán)，故具有嚴格性和特殊性。 但在公告送達實務中，對其下落不明的界定和應用就顯得比較寬松，通常包含兩層涵義：一是受送達人離開最后居住地后無法查實其現(xiàn)經(jīng)常居住地、工作地或住所，也無法取得其他聯(lián)系時可以適用公告送達； 二是雖然受送達人離開最后居住地后無法查實其現(xiàn)經(jīng)常居住地、工作地或住所，但可以取得其他聯(lián)系時也可以適用公告送達。 究其緣由，在于民事訴訟公告送達對下落不明的界定僅涉及到普通身份關系和財產(chǎn)關系，故顯得寬松且隨意。

其次，對于其他六種送達方式無法送達之情形，理論上存在兩種可能性。 其一，是否只需采用過其他六種送達方式中任何一種或幾種均不能實現(xiàn)送達之目的，而非必須窮盡其他六種送達方式，就可以適用公告送達； 其二，設置前置條件，必須以窮盡其他六種送達方式為適用之前提，如均不能實現(xiàn)送達任務的，方可采用，以保障民事訴訟程序在法定期間內(nèi)公平、良序的進行。[5]訴訟實踐中，究竟適用哪種無法送達的情形，現(xiàn)行法律和司法解釋并未作出明確規(guī)定，倘若采用上述第一種情形，勢必能夠起到節(jié)約司法資源之功效，但也存在有失公正之嫌； 如果適用第二種情形，雖然體現(xiàn)了訴訟程序的規(guī)范性與公正性，但也暴露了訴訟程序運行的機械性和時間的冗長性。 此外，無論采用哪種無法送達的情形，都面臨著如何驗證其他送達方式確實難以實現(xiàn)送達目的之局限。 因此，在司法實踐中，存在公告送達被濫用情形就不難理解了。

2.2 公告送達的方式

對于公告送達的方式，現(xiàn)行《民事訴訟法》并沒有作出明確規(guī)定，但是《民事訴訟法》司法解釋第138條第一款對其有所補充。 該司法解釋明確規(guī)定了公告送達的四種方式：一是可以張貼在人民法院公告欄進行公告送達； 二是可以張貼在受送達人住所地顯著位置進行公告送達； 三是可以刊登在法院報上進行公告送達； 四是可以刊登在信息網(wǎng)絡等媒體上進行公告送達。 首先，關于張貼在人民法院公告欄進行公告送達缺乏剛性規(guī)定。 現(xiàn)行法律與司法解釋對于人民法院的級別、所屬地等并未完全剛性規(guī)定，司法實踐中一般張貼在受訴人民法院的公告欄，但更為要害的是，張貼在法院公告欄的公告內(nèi)容顯然是為了公告而公告，對受送達人而言形同虛設，因為司法實踐中，有多少當事人知道法院公告欄的存在，又有多少當事人會去關注法院公告欄。 其次，對于在受送達人住所地張貼公告進行送達有失公允，這種做法可能發(fā)生與司法公正之宗旨背道而馳之情形。 倘若受送達人不在住所地居住，仍采用此途徑送達公告，與在法院公告欄張貼公告同理，僅僅是為了維護形式上的程序正當完整性，有違立法旨意與法律情理。 第三，關于登報公告送達也頗有爭議，雖然最高人民法院一再強調(diào)各級法院必須統(tǒng)一在《人民法院報》刊登法院公告，但現(xiàn)實的問題是有多少當事人知道《人民法院報》，因為《人民法院報》面對的讀者主要是法官和其他政法機關工作者，對大多數(shù)當事人而言沒有任何實質(zhì)意義。[6]最后，關于可以刊登在信息網(wǎng)絡等媒體上進行公告送達。 由于互聯(lián)網(wǎng)和計算機技術(shù)的普及應用，信息網(wǎng)絡媒體種類繁多，但遺憾的是現(xiàn)行法律并沒有明確規(guī)定可以在何種網(wǎng)絡媒體上進行刊登，這種立法上的缺陷勢必導致公告送達實務的混亂。

3 現(xiàn)行《民事訴訟法》司法解釋關于公告送達之改進與補充

為了更好地完善公告送達程序，最高人民法院2015年1月頒布了《民事訴訟法》司法解釋。 該司法解釋對公告送達進行了三方面的改進與補充：一是對原有送達方式進一步規(guī)范化、具體化； 二是對公告送達途徑的擴充與豐富； 三是進一步明確公告送達的內(nèi)容。 首先，對于采用在受送達人住所地張貼公告之方式，提出了保障送達依據(jù)的措施，即在張貼過程中必須采取拍照、錄像等記錄形式。 這一規(guī)范使得張貼公告的送達方式更加有據(jù)可循，避免了受送達人辯解未看到公告的不必要糾紛。 其次，現(xiàn)行《民事訴訟法》司法解釋中公告送達的途徑更為豐富與完善，結(jié)合當下信息網(wǎng)絡媒體的便捷性與迅猛性的發(fā)展趨勢，提出了信息網(wǎng)絡等媒體也是公告送達的合法有效途徑。 途徑的改變與擴充使得公告送達的輻射范圍更廣、更有利于突破時間與空間的限制，是民事訴訟司法改革與時俱進的標志性產(chǎn)物。 第三，現(xiàn)行《民事訴訟法》司法解釋還對公告送達所需明晰的內(nèi)容作了明確，包括受送達人的答辯期限、上訴權(quán)利、上訴期限、上訴法院和逾期后果等，這一系列剛性程序的明確無疑更好地保障了受送達人的程序利益和實體權(quán)益，有利于維護法律的威嚴和法治的公正。

4 對現(xiàn)行《民事訴訟法》司法解釋下的公告送達制度之展望

公告送達本質(zhì)上屬于擬制送達。 其最終送達的事實是一種法律事實，而非以客觀真實為基礎的客觀事實。 法院審判程序順利進行依靠的是推定的法律事實，這是司法效益與程序公正兩個方面相沖突的情況下相互讓步的結(jié)果。[7]同理，公告送達作為一種特別之送達方式，也是審判效益和審判公正相互博弈和相互妥協(xié)下的無奈之舉。 由上文可見，《民事訴訟法》司法解釋在該方向上已然取得一定的成效，也為公告送達司法制度的完善與發(fā)展指明了方向：

4.1 剛?cè)峒鏉m用公告送達的適用條件

第一，雖然中國現(xiàn)行《民事訴訟法》及其司法解釋對下落不明缺乏明確性的操作性規(guī)定，但結(jié)合訴訟實踐，筆者認為可以剛?cè)峒鏉剡m用該條件。 首先，在司法實踐中，倘若確有證據(jù)證明受送達人確實下落不明的，法院可以剛性適用公告送達，當然證明的收集應以法院親自去受送達人所在地的居委會、村委會或轄區(qū)派出所開具的為主，以當事人開具的為輔，且法院要對當事人開具的證明予以調(diào)查核實，倘若無誤，方可剛性采用公告送達。 這將最大限度地降低當事人虛開證明，防止公告送達遭濫用，保護受送達人的程序正義和實體權(quán)益。 其次，如果受送達人離開最后居住地后無法查實其現(xiàn)經(jīng)常居住地、工作地或住所，即居無定所，但仍可以通過其他途徑與其取得一定聯(lián)系時，可以柔性適用公告送達。 因為對于一個居無定所之人，適用其他六種送達方式，沒有任何法律上的實質(zhì)意義，而柔性適用公告送達不失為一種最佳的送達方式。

第二，關于其他送達方式無法送達之適用條件，雖然如前文所述存在兩種適用的可能性，但從立法旨意而言，筆者認為，原則上應剛性地在窮盡其他送達方式仍無法送達的情形下方可適用公告送達。 緣由是：雖然采用其他六種送達方式中任何一種或幾種均不能實現(xiàn)送達目的，而非必須窮盡其他六種送達方式之時，就適用公告送達，在一定程度上可以起到節(jié)約司法資源、提高辦案效率之功效，但在筆者看來，這是有失程序正義和公平之下的適用和司法資源的節(jié)約，而非在保障公平、正義之下的條件適用和節(jié)約司法資源。 因此，公告送達的適用條件應以程序正義和實體公平為前提，只有公平正義的司法節(jié)約才是真正的節(jié)約，即使以犧牲時間、效率和司法成本為代價，也應剛性地規(guī)定只有在窮盡其他送達方式仍無法送達的情形下方可適用公告送達。 當然，適用該條件時也存在柔性的例外，即在不可抗力的因素下也可柔性地適用。

4.2 建立立體的公告送達機制

雖然現(xiàn)行《民事訴訟法》司法解釋擴大了公告送達方式的范圍與途徑，但訴訟司法實踐中法院多采取單一的送達方式，限制了受送達人獲取送達信息的途徑，為程序不正義和實體不公提供了生存的土壤和空間。 故，在司法實踐中應建立立體式的公告送達機制，即在適用公告送達時，應同時采用四種全方位立體式的公告送達模式，最大程度地實現(xiàn)受送達人獲悉送達信息的路徑。 當然在報紙上刊登公告內(nèi)容時，應適度擴大報紙類型，不限于《人民法院報》，究竟還可以在何種報紙上刊登，法院應以受送達人容易獲取為出發(fā)點，并根據(jù)受送達人職業(yè)、所在地報紙影響力來進行綜合判斷與選擇。 而對于信息網(wǎng)絡等媒體，由于現(xiàn)行《民事訴訟法》司法解釋并未作出明確規(guī)定，因此，筆者建議選擇法院官網(wǎng)或受送達所在地有較高影響力的信息網(wǎng)絡等媒體上公告較為適宜，當然，法院也可以考慮創(chuàng)建一個專門用于公告送達訴訟法律文書的專業(yè)網(wǎng)站。

4.3 提升公告送達的司法影響力

雖然公告送達對雙方當事人特別是受送達人在程序與實體方面都具有非常深遠的影響，但遺憾的是公告送達在公民日常生活中并沒有多少司法影響力，甚至對產(chǎn)生糾紛的雙方當事人也不具有應有的影響力。 因此，在司法實踐中造成當事人虛假證明或難以獲取相關訴訟法律文書內(nèi)容信息就在所難免了。 因此，在日常法制宣講中，應通過法律普及與宣傳向公眾闡明公告送達的影響，使?jié)撛谑芩瓦_者對公告送達的影響與后果有充分的認知和預估。 在糾紛發(fā)生之后，法院適用公告送達之時，更應通過聯(lián)系受送達者近親屬和好友，明確公告送達對受送達者的影響，提升受送達者知情的可能性。 當然，法院還可以定期公布公告送達對當事人程序權(quán)利與實體權(quán)益維護的價值影響，以提高公告送達的綜合影響力，實現(xiàn)其立法意旨。

5 結(jié) 語

綜上所述，雖然現(xiàn)行《民事訴訟法》及其司法解釋進一步豐富和完善了公告送達的適用條件、范圍和操作方法，但仍存在改進的空間，法院應內(nèi)化公告送達制度的具體要求[8]，且適用公告送達之時剛?cè)峒鏉?，進行立體式全方位公告。 然而，由于筆者水平有限，深知此次透視還存在諸多不足，為此，敬望各位法學前輩和同仁予以批評指正，以期進一步完善我國民事公告送達制度，維護當事人正當?shù)某绦蚶妗嶓w公正與法律威嚴。