趙立立

（華東政法大學(xué)，上海 200333）

一、問題的提出

“競業(yè)限制”，又稱“競業(yè)禁止”。勞動法上的“競業(yè)限制”，根據(jù)義務(wù)履行期間的不同，可將其劃分為“在職競業(yè)限制”和“離職競業(yè)限制”。[1]目前，《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第二十三條、第二十四條和第二十五條對離職競業(yè)限制已有詳細的規(guī)定，而對在職競業(yè)限制則甚少提及。①下文以第二十三條、第二十四條、第二十五條分別代指《勞動合同法》的第二十三條、第二十四條、第二十五條。在立法層面，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，公司的董事和高級管理人員、②《中華人民共和國公司法》（2013年修正）第216條第1項規(guī)定：“高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。”合伙企業(yè)合伙人、個人獨資企業(yè)受投資人委托或者聘用的管理人、中外合資經(jīng)營企業(yè)的經(jīng)理或副經(jīng)理、專利代理人等負有法定在職競業(yè)限制義務(wù)。③《中華人民共和國公司法》（2013年修正）第148條規(guī)定：“董事、高級管理人員未經(jīng)股東會或者股東大會同意，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當歸公司所有?！薄逗匣锲髽I(yè)法》（2006年修正）第32條規(guī)定:“合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)?！薄秱€人獨資企業(yè)法》（1999年）第20條規(guī)定：“投資人委托或聘用的管理個人獨資企業(yè)事務(wù)的人員，未經(jīng)投資人同意，不得從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)?！薄吨型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實施條例》（2014修正）第37條規(guī)定：“總經(jīng)理或者副總經(jīng)理不得兼任其他經(jīng)濟組織的總經(jīng)理或副總經(jīng)理，不得參與其他經(jīng)濟組織對本企業(yè)的商業(yè)競爭?！薄秾＠項l例》（1991年）第18條規(guī)定：“專利代理人不得同時在兩個以上專利代理機構(gòu)從事專利代理業(yè)務(wù)?！钡?0條規(guī)定：“專利代理人在從事專利代理業(yè)務(wù)期間和脫離專利代理業(yè)務(wù)后一年內(nèi)，不得申請專利?！逼笫聵I(yè)單位可以與參加科技成果轉(zhuǎn)化的有關(guān)人員約定在職競業(yè)限制義務(wù)。④《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》(2015年修正)第42條第2款規(guī)定:“企業(yè)、事業(yè)單位可以與參加科技成果轉(zhuǎn)化的有關(guān)人員簽訂在職期間或者離職、離休、退休后一定期限內(nèi)保守本單位技術(shù)秘密的協(xié)議；有關(guān)人員不得違反協(xié)議約定，泄露本單位的技術(shù)秘密和從事與原單位相同的科技成果轉(zhuǎn)化活動?！钡珜ζ胀▌趧诱叩脑诼毟倶I(yè)限制義務(wù)，我國法律尚無明文規(guī)定。學(xué)者對普通勞動者在職競業(yè)限制義務(wù)性質(zhì)的界定存在很大爭議，對相關(guān)問題的理解也莫衷一是。本文擬從實證研究的角度出發(fā)，探究法院對普通勞動者在職競業(yè)限制義務(wù)性質(zhì)的界定及相關(guān)問題的態(tài)度，在此基礎(chǔ)上結(jié)合域外經(jīng)驗以及我國學(xué)者的觀點進行分析，進而提出自己的一些看法。

二、在職競業(yè)限制在司法實踐層面的爭議焦點

本文所研究的判決書樣本均來自于 “北大法寶法律數(shù)據(jù)庫”。筆者以“在職競業(yè)限制”為全文關(guān)鍵詞進行精確檢索，共檢索到98份判決書或裁定書。①最后檢索日期為：2018年4月30日。在檢索到的98份判決書或裁定書中進行篩選，剔除起訴中不涉及勞動者在職競業(yè)限制義務(wù)糾紛的案件、不是普通勞動者的案件、原告撤訴的案件、重復(fù)的案件，并將一審、二審以及再審的判決或裁定計為一份判決書。②二審裁定準許撤回上訴的案件，將二審裁定納入一審判決書中分析；裁定駁回再審申請的案件，將再審裁定納入一、二審判決書中分析；二審以判決書結(jié)案的案件，將一審判決書納入二審判決書中進行分析。最終篩選出符合本文研究對象的61份判決書作為統(tǒng)計和分析的樣本。

司法實踐中，在職競業(yè)限制糾紛案件的訴爭主要圍繞勞動者是否應(yīng)當支付在職競業(yè)限制違約金展開。法院審理時，通常會將爭議焦點歸納為以下兩個方面，然后逐一分析。

（一）在職競業(yè)限制協(xié)議或用人單位規(guī)章制度中在職競業(yè)限制條款的效力

1.在職競業(yè)限制協(xié)議的效力

在61份判決書中，用人單位與勞動者有簽訂在職競業(yè)限制協(xié)議，且法院對其效力予以分析的判決書共有51份。③在61份判決書中，有6個案件法院對在職競業(yè)限制協(xié)議的效力未作分析，有1個案件沒有在職競業(yè)限制協(xié)議，有3個案件用人單位以企業(yè)規(guī)章制度中規(guī)定的在職競業(yè)限制條款為依據(jù)訴請勞動者承擔(dān)違約責(zé)任。筆者以這51份判決書為樣本，分析司法實踐層面在職競業(yè)限制協(xié)議的效力。

（1）在職競業(yè)限制協(xié)議無效

在51份有在職競業(yè)限制協(xié)議的判決書中，法院否定在職競業(yè)限制協(xié)議效力的有2份，反對率僅為3.9%。其中一個案件，法院認為在職競業(yè)限制協(xié)議不符合法律規(guī)定，應(yīng)屬無效；另一個案件，法院并沒有說理論證。

（2）在職競業(yè)限制協(xié)議有效

在51份有在職競業(yè)限制協(xié)議的判決書中，法院認可在職競業(yè)限制協(xié)議效力的有49份，支持率達96.1%?？梢?，絕大多數(shù)法院對在職競業(yè)限制協(xié)議有效是持肯定態(tài)度的。但法院的支持理由不盡相同，主要從在職競業(yè)限制義務(wù)的性質(zhì)著手，分析其屬于法定義務(wù)還是約定義務(wù)抑或是忠實義務(wù)。①10.2%的案件被界定為法定義務(wù)，法院認為協(xié)議只是對該義務(wù)的明確化，即使沒有在職競業(yè)限制協(xié)議，勞動者也應(yīng)負在職競業(yè)限制義務(wù)；②42.9%的案件被界定為約定義務(wù)，勞動者僅依據(jù)有效的協(xié)議才負在職競業(yè)限制義務(wù)，法院通常認為第二十三條所指稱的“競業(yè)限制”包括“在職競業(yè)限制”，進而提出在職競業(yè)限制協(xié)議系雙方真實意思，不違反法律規(guī)定，應(yīng)屬合法有效，據(jù)此勞動者應(yīng)承擔(dān)在職競業(yè)限制義務(wù)；③34.7%的案件被界定為忠實義務(wù)，法院認為該義務(wù)無需法律規(guī)定，亦無需雙方當事人約定即存在，但并不禁止雙方當事人就在職競業(yè)限制作出約定。當然，也有12.2%的案件，法院認可協(xié)議的效力但未進行說理論證。

2.用人單位規(guī)章制度規(guī)定的在職競業(yè)限制條款的效力

在61份判決書中，用人單位在規(guī)章制度中規(guī)定勞動者在職競業(yè)限制義務(wù)的有3份。其中2份判決書法院持肯定態(tài)度，認為用人單位規(guī)章制度規(guī)定的在職競業(yè)限制條款有效。另外1份判決書法院則持否定態(tài)度，認為用人單位規(guī)章制度規(guī)定的在職競業(yè)限制條款對勞動者并無拘束力，其主張，勞動者在職競業(yè)限制義務(wù)是基于雙方當事人的約定而產(chǎn)生的，一方面，規(guī)章制度主要是用人單位單方面的意思，勞動者幾乎不享有話語權(quán)；另一方面，在職競業(yè)限制義務(wù)的義務(wù)主體、義務(wù)內(nèi)容等因勞動者的個體差異而不同，因此，不能直接在由用人單位單方主導(dǎo)、且適用于全體勞動者、并非針對個別事務(wù)處理的規(guī)章制度中予以事先規(guī)定，而應(yīng)當由用人單位與勞動者個別協(xié)商約定。

（二）在職競業(yè)限制協(xié)議中違約金條款的效力

在61份判決書中，在職競業(yè)限制協(xié)議有效且約定了違約金條款，法院對違約金條款的效力有分析說理的共有42份判決書，筆者以這42份判決書為樣本，分析在職競業(yè)限制協(xié)議有效時違約金條款的效力。④在61份判決書中，有14個案件不涉及違約金爭議；2個案件沒有約定違反在職競業(yè)限制的違約金；3個案件在職競業(yè)限制協(xié)議無效或者規(guī)章制度中規(guī)定的在職競業(yè)限制義務(wù)對勞動者無拘束力，違約金條款當然也就無效。

1.在職競業(yè)限制協(xié)議中的違約金條款有效

在這42份判決書中，在職競業(yè)限制協(xié)議中的違約金條款有效的共有36份判決書，法院的支持率達85.7%?？梢姡^大多數(shù)法院對在職競業(yè)限制協(xié)議中違約金條款有效是持肯定態(tài)度的。但法院的支持理由不盡相同，筆者將其歸納為以下幾個。①66.7%的案件，法院未說理或者只是簡單說勞動者違反在職競業(yè)限制約定的，應(yīng)依約支付違約金。②30.6%的案件，法院認為勞動合同為勞動者與用人單位意思自治的產(chǎn)物，只要雙方當事人約定的“違反在職競業(yè)限制義務(wù)之違約責(zé)任”不違反法律的強制性規(guī)定，就不能輕易判定其無效。③2.8%的案件，法院認為允許雙方當事人可就在職競業(yè)限制約定違約金，符合《勞動合同法》保護用人單位商業(yè)秘密之立法宗旨；而且從第二十三條規(guī)定的字面理解，其并未禁止勞動者與用人單位就在職競業(yè)限制約定違約金。①方華明與深圳市康利邦科技有限公司勞動合同糾紛上訴案。參見廣東省深圳市中級人民法院(2017)粵03民終12968號民事判決書。因此，應(yīng)當認定在職競業(yè)限制協(xié)議中的違約金條款有效。

2.在職競業(yè)限制協(xié)議中的違約金條款無效

在這42份判決書中，在職競業(yè)限制協(xié)議中的違約金條款無效的共有6份，法院的反對率為14.3%。但法院的反對理由不盡相同，筆者將其歸納為以下幾個。①66.7%的案件，法院的判決是，在法無明文規(guī)定的情況下，不允許用人單位和勞動者隨意約定違約金。在職競業(yè)限制協(xié)議中的違約金條款加重了勞動者義務(wù)，有違公平原則，其效力不予認可。②16.7%的案件，法院認為根據(jù)第二十五條的規(guī)定，能夠約定違約金的情形僅限于服務(wù)期和競業(yè)限制，在職競業(yè)限制協(xié)議中的違約金條款因違反上述的禁止性規(guī)定而無效。③16.7%的案件，法院的判決是，用人單位以勞動者違反在職競業(yè)限制義務(wù)為由，請求支付違約金的，則須以用人單位支付經(jīng)濟補償為前提條件，否則，該請求不予支持。

三、在職競業(yè)限制義務(wù)性質(zhì)在理論層面的厘定

通過上述的分析可知，在司法實踐中，普通勞動者在職競業(yè)限制義務(wù)案件的爭議焦點主要集中在“在職競業(yè)限制協(xié)議的效力認定或者用人單位規(guī)章制度中在職競業(yè)限制條款的效力認定”和“在職競業(yè)限制協(xié)議中違約金條款的效力認定”。一般而言，法院分析在職競業(yè)限制協(xié)議的效力或者用人單位規(guī)章制度中在職競業(yè)限制條款的效力時，主要先從該義務(wù)的性質(zhì)著手，界定其屬于法定義務(wù)還是約定義務(wù)抑或是忠實義務(wù)，然后再分析勞動者是否應(yīng)負在職競業(yè)限制義務(wù)。在認定勞動者負在職競業(yè)限制義務(wù)的情況下，承接上面的說理論證分析在職競業(yè)限制協(xié)議中違約金條款的效力，若勞動者根本不必負在職競業(yè)限制義務(wù)，也就不存在支付違反在職競業(yè)限制義務(wù)違約金的爭議了。因此，解決該類案件爭議焦點的關(guān)鍵在于在職競業(yè)限制義務(wù)的性質(zhì)厘定。筆者在此擬結(jié)合域外經(jīng)驗和國內(nèi)學(xué)者的觀點，從理論層面探析在職競業(yè)限制義務(wù)的性質(zhì)。

（一）在職競業(yè)限制義務(wù)的域外經(jīng)驗

1.德國

作為大陸法系國家的典型代表，德國在民法典中規(guī)定了雇傭合同，因此，有關(guān)雇主和雇員義務(wù)的理論頗受合同法理論的影響，尤其是合同主義務(wù)和附隨義務(wù)理論。[2]雇員義務(wù)主要包括勞動義務(wù)和從屬義務(wù)，從屬義務(wù)包括“忠實義務(wù)”和“特別從屬義務(wù)”，而在職競業(yè)限制義務(wù)則是“特別從屬義務(wù)”中的不作為義務(wù)之一。[3]根據(jù)德國《商法典》第60條規(guī)定：“除非得到雇主的允許，否則銷售員在勞動關(guān)系存續(xù)期間禁止參與任何與雇主的競爭性行為”，也即銷售員負法定在職競業(yè)限制義務(wù)。按照主流觀點，該規(guī)定對其他職業(yè)的雇員并不適用，但之后隨著勞動法的發(fā)展，在學(xué)者的主張下，法定在職競業(yè)限制義務(wù)推廣適用于其他職業(yè)的雇員。[4]其實，雇主也可以與其他職業(yè)的雇員訂立協(xié)議的方式來確定雇員的在職競業(yè)限制義務(wù)。即使沒有法律規(guī)定或者合同約定，也可以從德國《民法典》第242條規(guī)定的誠實信用原則聯(lián)系勞動合同引申出在職競業(yè)限制義務(wù)。[5]可以說，本質(zhì)而言，雇員的在職競業(yè)限制義務(wù)屬于誠實信用原則引申出來的附隨義務(wù)。

2.英國

英國作為普通法系國家的典型代表，一般將合同義務(wù)分為明示義務(wù)和默示義務(wù)。在雇傭合同中，法院認為某些條款對合同運作本身非常重要，且很明顯是雙方當事人都同意但并沒有在合同中予以規(guī)定的條款，法院有權(quán)通過解釋將這些條款加入到合同之中，這些條款被稱為默示義務(wù)。[6]在英國，雇員的義務(wù)主要體現(xiàn)為默示義務(wù)，在職競業(yè)限制義務(wù)便是其中之一。

3.其他國家

在加拿大，無論雇傭合同是否明文規(guī)定，雇員均負忠實義務(wù)。忠實義務(wù)的要求非常廣泛，避免利益沖突便是其中之一。所謂避免利益沖突，即雇員不能使其自身的利益與雇主的利益發(fā)生沖突，也不能開展有可能導(dǎo)致兩方利益沖突的活動，顯然，在雇傭關(guān)系存續(xù)期間，雇員不得從事與雇主存在競爭關(guān)系的兼職活動，否則就違反了忠實義務(wù)。[7]在意大利，雇員負忠實責(zé)任，其中包括非競爭責(zé)任?！兑獯罄穹ǖ洹返?105條規(guī)定，雇員不得從事與其主要雇主有競爭性的經(jīng)營或者從事任何可能會損害雇主的工作。[8]在美國，根據(jù)忠實義務(wù)理論，雇員應(yīng)履行在職競業(yè)限制義務(wù)。日本學(xué)者認為，依據(jù)誠實信用原則，雇員應(yīng)負在職競業(yè)限制義務(wù)。

縱觀域外經(jīng)驗，僅德國和意大利在法律上對勞動者在職競業(yè)限制義務(wù)有規(guī)定，其他國家多依據(jù)附隨義務(wù)理論、忠實義務(wù)理論、默示義務(wù)理論主張勞動應(yīng)負在職競業(yè)限制義務(wù)。概言之，雖然各國對在職競業(yè)限制義務(wù)的性質(zhì)界定并不一致，但均認同勞動者在職期間應(yīng)負競業(yè)限制義務(wù)。德國、英國等多數(shù)國家并不禁止勞動者在職期間從事非競爭性的兼職。

（二）我國學(xué)者對在職競業(yè)限制義務(wù)性質(zhì)的厘定

與我國司法實踐中法院的觀點相對應(yīng)，我國學(xué)者對勞動者在職競業(yè)限制義務(wù)性質(zhì)的厘定也存在三種學(xué)說，即法定義務(wù)說、約定義務(wù)說和忠實義務(wù)說。

1.法定義務(wù)說

法定義務(wù)說認為，勞動者負法定在職競業(yè)限制義務(wù)，《勞動合同法》第三十九條即是針對“勞動者法定在職競業(yè)限制義務(wù)”的規(guī)定。[9]筆者認為上述觀點值得商榷。第三十九條①參見《中華人民共和國勞動合同法》（2012年修正）第三十九條第四項規(guī)定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響或者經(jīng)用人單位提出拒不改正的，用人單位即享有單方解除勞動合同的權(quán)利。沒有直接禁止兼職，卻賦予了用人單位禁止勞動者兼職的權(quán)利，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以即時解除勞動合同，即使兼職沒有對本職工作造成不利影響。[10]暫且不論該規(guī)定是否合理，從文義解釋角度來看，其僅僅是對在職期間兼職行為的限制，而根據(jù)本文判決書樣本分析可知，在職競業(yè)限制所限制的行為并非只有競業(yè)兼職行為，還包括設(shè)立或參股與任職單位同業(yè)競爭的企業(yè)、幫助他人與任職單位從事同業(yè)競爭、掠取公司的商業(yè)機會而為自己謀取不正當?shù)睦妗⒆誀I與任職單位同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)等等。因此，該條文并不能作為在職競業(yè)限制義務(wù)的法律根據(jù)。法定義務(wù)產(chǎn)生的依據(jù)是法律的直接規(guī)定，在我國現(xiàn)行法律尚無明文規(guī)定的情況下，將在職競業(yè)限制義務(wù)直接界定為法定義務(wù)，較為草率，且不合邏輯。

2.約定義務(wù)說

約定義務(wù)說認為，勞動法上的在職競業(yè)限制義務(wù)以勞動合同或?qū)ｍ梾f(xié)議為依據(jù)，雖然立法對競業(yè)限制規(guī)定了強行性規(guī)則，但競業(yè)限制只能因雙方當事人的“約定”而啟動。第二十三條的規(guī)定表明，對負有保密義務(wù)的勞動者，可以約定競業(yè)限制，但只對離職競業(yè)限制才要求約定經(jīng)濟補償。該條文并不表明我國只允許約定離職競業(yè)限制而不允許在職競業(yè)限制。就對勞動者就業(yè)權(quán)的消極作用而言，離職競業(yè)限制甚于在職競業(yè)限制。因而，勞動立法著重于規(guī)制離職競業(yè)限制，這或許是第二十三條、第二十四條僅對離職競業(yè)限制規(guī)定強行性規(guī)則的原因。[11]如上所述，約定義務(wù)說有一定的合理性。但不可否認的是，約定義務(wù)說也存在一定的弊端，若用人單位未與勞動者簽訂在職競業(yè)限制協(xié)議，那么，其就無法禁止勞動者在職期間從事競業(yè)活動，事后也無法追究從事該類活動的勞動者的責(zé)任。

3.忠實義務(wù)說

我國勞動立法尚未明文規(guī)定勞動者忠實義務(wù)，但學(xué)者普遍認為基于勞動關(guān)系的人身性和繼續(xù)性的特征，以及誠實信用原則，勞動者對用人單位應(yīng)當負忠實義務(wù)。在探討忠實義務(wù)說之前，筆者在此先借鑒學(xué)者許建宇的觀點，對忠實義務(wù)和附隨義務(wù)的關(guān)系予以界定：勞動者忠實義務(wù)的準確定位是勞動關(guān)系當事人基于勞動合同的主要義務(wù)而產(chǎn)生的附隨義務(wù)，忠實義務(wù)是勞動者附隨義務(wù)的核心內(nèi)容，但理論上仍不宜將其直接等同于勞動者的附隨義務(wù)。[12]在理論界，持忠實義務(wù)說的學(xué)者有很多，各個學(xué)者的觀點并不完全相同，但可以肯定的是，持該學(xué)說的學(xué)者基本認同以下說法，即在職競業(yè)限制義務(wù)屬于勞動者忠實義務(wù)下的一項子義務(wù)，即使法律沒有規(guī)定，用人單位和勞動者之間亦沒有約定，在職期間，勞動者也當然負競業(yè)限制義務(wù)。[13]

忠實義務(wù)說有一定的理論優(yōu)勢，筆者也贊同將“普通勞動者在職競業(yè)限制義務(wù)”界定為 “忠實義務(wù)”。首先，勞動者在職競業(yè)限制義務(wù)無需法律直接規(guī)定，亦無需當事人約定即存在，免去了用人單位與勞動者簽訂協(xié)議的麻煩，而且即使用人單位未與勞動者訂立在職競業(yè)限制協(xié)議，也依然能夠依據(jù)忠實義務(wù)禁止勞動者在職期間從事競業(yè)活動、事后追究從事該類活動的勞動者的責(zé)任。其次，忠實義務(wù)說并不禁止雙方當事人簽訂在職競業(yè)限制協(xié)議，用人單位可與勞動者簽訂在職競業(yè)限制協(xié)議，在不存在勞動合同法規(guī)定的無效事由的情況下，在職競業(yè)限制協(xié)議有效。再次，在忠實義務(wù)理論下，在職競業(yè)限制義務(wù)的履行不以支付經(jīng)濟補償為前提。勞動者忠實義務(wù)是勞動者基于勞動關(guān)系的人身性和繼續(xù)性的特征，以及誠實信用原則，基于勞動合同的主要義務(wù)而產(chǎn)生的附隨義務(wù)，是勞動者當然應(yīng)當履行的義務(wù)，無需支付對價。當然，若雙方當事人就在職競業(yè)限制義務(wù)約定了經(jīng)濟補償，筆者認為，不妨尊重當事人的意思自治，承認其效力。最后，將普通勞動者在職競業(yè)限制義務(wù)界定為忠實義務(wù)符合國際趨勢和我國現(xiàn)狀?？v觀域外經(jīng)驗，僅德國和意大利在法律上對勞動者在職競業(yè)限制義務(wù)有規(guī)定，其他國家依據(jù)忠實義務(wù)理論、附隨義務(wù)理論、默示義務(wù)理論主張勞動者應(yīng)負在職競業(yè)限制義務(wù)，其中依據(jù)忠實義務(wù)理論的國家居多數(shù)。由于我國現(xiàn)行法律尚無明文規(guī)定，以忠實義務(wù)界定在職競業(yè)限制義務(wù)較為恰當。

在忠實義務(wù)說之下，需要明確以下兩點。一是，在職競業(yè)限制義務(wù)的義務(wù)主體僅限知悉商業(yè)秘密的勞動者。忠實義務(wù)說內(nèi)部對在職競業(yè)限制義務(wù)主體的界定并不統(tǒng)一，部分持忠實義務(wù)說的學(xué)者認為僅知悉單位商業(yè)秘密的勞動者才當然負在職競業(yè)限制義務(wù)；[14]也有部分持忠實義務(wù)說的學(xué)者把所有的勞動者一視同仁，無論是否接觸單位的商業(yè)秘密，均須承擔(dān)保密義務(wù)和在職競業(yè)限制義務(wù)，這對并不知曉單位商業(yè)秘密的勞動者而言，無疑增加了沉重的負擔(dān)。用人單位的商業(yè)秘密之利益和勞動者的自由勞動之利益發(fā)生沖突時，法律應(yīng)加以權(quán)衡,尋找利益平衡點。對于知悉商業(yè)秘密的在職勞動者,因其工作權(quán)和生存權(quán)已有保障,若法律為充分保障其自由勞動權(quán)的實現(xiàn)，而允許其從事競業(yè)行為，不顧任職單位可能面臨因商業(yè)秘密泄露而遭受損失的風(fēng)險，則有悖公平正義原則，因此,應(yīng)將知悉商業(yè)秘密的勞動者納入在職競業(yè)限制適用主體范圍。[15]對于不知悉商業(yè)秘密的勞動者,因單位不會面臨商業(yè)秘密泄露的風(fēng)險，也就沒有理由對該類勞動者的自由勞動權(quán)加以限制，因此其不必承擔(dān)在職競業(yè)限制義務(wù)。二是，勞動者可在任職期間從事非競爭性兼職。實踐中通常并不禁止勞動者在與任職單位不存在競爭關(guān)系的單位兼職，理論上學(xué)者也認為忠實義務(wù)并不禁止勞動者的合法兼職，只要勞動者所兼職的單位與任職單位之間不存在競爭關(guān)系，勞動者的兼職行為就不構(gòu)成對其忠實義務(wù)的違反。[16]縱觀域外各國經(jīng)驗，國外通常也不禁止勞動者從事非競爭性兼職。因此，應(yīng)當允許勞動者在職期間從事與任職單位不存在競爭關(guān)系的兼職活動。

四、結(jié)語

司法實踐中普通勞動者在職競業(yè)限制義務(wù)案件的爭議焦點主要集中在 “在職競業(yè)限制協(xié)議的效力認定或者用人單位規(guī)章制度中在職競業(yè)限制條款的效力認定”和“在職競業(yè)限制協(xié)議中違約金條款的效力認定”，而解決該類案件爭議焦點的關(guān)鍵在于在職競業(yè)限制義務(wù)的性質(zhì)厘定。我國現(xiàn)行法律對普通勞動者在職競業(yè)限制義務(wù)尚無明文規(guī)定，忠實義務(wù)說并不禁止雙方當事人簽訂在職競業(yè)限制協(xié)議，以忠實義務(wù)界定在職競業(yè)限制義務(wù)更為合理。結(jié)合司法實踐、學(xué)者觀點和域外經(jīng)驗，在忠實義務(wù)理論之下，筆者認為用人單位可與勞動者簽訂在職競業(yè)限制協(xié)議，在不存在勞動合同法規(guī)定的無效事由時，在職競業(yè)限制協(xié)議有效，且在職競業(yè)限制協(xié)議中的違約金條款也有效；普通勞動者應(yīng)當負在職競業(yè)限制義務(wù)，但是不應(yīng)受用人單位規(guī)章制度中規(guī)定的在職競業(yè)限制條款的拘束。

我國法律中并未規(guī)定忠實義務(wù)，但是理論界學(xué)者普遍認為勞動者負有忠實義務(wù)，而且司法實踐中處理在職競業(yè)限制糾紛時，法官多以忠實義務(wù)為理論依據(jù)分析在職競業(yè)限制義務(wù)。筆者建議最高人民法院先出臺指導(dǎo)案例加以引導(dǎo)，待日后出臺新的司法解釋時再對忠實義務(wù)項下的在職競業(yè)限制義務(wù)加以明文規(guī)定，以助司法裁判的統(tǒng)一。