摘 要 行政許可行為是為相對(duì)人創(chuàng)設(shè)權(quán)利或者解除禁止的行為，某一具體行政行為是否為行政許可行為，要看行為的運(yùn)轉(zhuǎn)方式和特點(diǎn)，而不能以行政機(jī)關(guān)的“主管認(rèn)識(shí)”為準(zhǔn)。對(duì)于應(yīng)撤銷的行政行為以涉及“兩益”為由確認(rèn)違法，需要遵守法律及司法解釋設(shè)定的條件，正確認(rèn)定“兩益”在本案中顯得非常重要，而“兩益”不以是否涉及某一行政機(jī)關(guān)的利益為認(rèn)定條件。

關(guān)鍵詞 行政許可 國(guó)家利益 公共利益 認(rèn)定

作者簡(jiǎn)介：巴光蓮，中國(guó)政法大學(xué)法律碩士，山東省東營(yíng)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民檢察院案件管理辦公室主任、檢察員。

中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.188

一、基本案情

甲公司成立于2006年12月8日，原法定代表人為魏某，原股東為魏某及其妻子。2006年12月12日甲公司向公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)刻制公章、財(cái)務(wù)專用章、合同專用章。該三枚印章由魏某持有。2010年2月8日，甲公司通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式進(jìn)行了股權(quán)變更登記和法定代表人變更登記，魏某變更為持股10%的股東，其妻不再持股，法定代表人變更為田某紅，但公司公章、財(cái)務(wù)專用章、合同專用章未移交。2010年2月26日，甲公司在報(bào)紙發(fā)表掛失聲明，聲稱上述三枚印章丟失。同日，田某紅持該掛失聲明及甲公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本、田某紅身份證，向公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)重新刻制了甲公司公章、財(cái)務(wù)專用章及合同專用章并辦理備案手續(xù)。2011年徐某多次向他人借款形成借條三張，借條上除徐某簽字外均蓋有甲公司重新刻制的公章。后徐某到期無法還款，出借人以徐某與甲公司訴至法院，法院判決徐某、甲公司承擔(dān)還款責(zé)任。魏某作為第三人參加了上述三個(gè)案件的訴訟。

2013年3月5日，經(jīng)魏某申請(qǐng)，報(bào)社聲明作廢了甲公司2010年的印章掛失聲明。2013年4月22日，魏某訴至法院，要求撤銷公安機(jī)關(guān)為甲公司辦理的三枚印章重新刻制和備案手續(xù)，收繳該三枚印章，并給予田某紅行政處罰。

一審法院認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)依據(jù)甲公司企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本、法定代表人田某紅身份證、東營(yíng)日?qǐng)?bào)的印章掛失聲明等，為甲公司重新辦理印章刻制和備案的行為并無不當(dāng)，判決駁回魏某的訴訟請(qǐng)求。魏某上訴，二審法院認(rèn)為，甲公司原有印章一直在魏某處保存，甲公司的印章掛失聲明與事實(shí)不符，公安機(jī)關(guān)依據(jù)甲公司的虛假申請(qǐng)為其辦理的印章刻制及備案的行政行為違法，依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政許可法》第六十九條、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟發(fā)解釋》）第五十八條、第七十條之規(guī)定，撤銷一審判決，確認(rèn)公安機(jī)關(guān)為甲公司重新辦理印章刻制和備案的具體行政行為違法。該案經(jīng)檢察機(jī)關(guān)抗訴，法院再審以適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤為由撤銷原二審判決，維持原一審判決。（本案判決在2014年《行政訴訟法》修改前做出并生效，因此法院判決引用的均為修改前《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，下文與此一致。）

二、分析

本案事實(shí)和法律問題的關(guān)鍵點(diǎn)有四個(gè)：一是本案被訴的具體行政行為是否為行政許可行為，即本案能否適用《行政許可法》的規(guī)定？二是本案公安機(jī)關(guān)實(shí)施被訴具體行政行為時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查還是形式審查？三是本案是否涉及公共利益，即本案能否適用《行政訴訟法解釋》第五十八條的規(guī)定？

（一）本案被訴具體行政行為不是行政許可行為

1.從行政法理論對(duì)具體行政行為分類的角度

我國(guó)《行政許可法》第2條的規(guī)定，行政許可是指：“行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！毙姓S可是權(quán)利的賦予或禁止的解除，對(duì)特定的權(quán)利是“無中生有”，經(jīng)審查后賦予相對(duì)人原來沒有的某項(xiàng)權(quán)利。本案中，甲公司是依法成立并經(jīng)工商注冊(cè)的企業(yè)法人，無論是依法成立時(shí)的申請(qǐng)刻章，還是掛失印章后的申請(qǐng)重新刻制，均是甲公司在依法成立時(shí)就享有的權(quán)利，公安機(jī)關(guān)對(duì)其刻制印章申請(qǐng)的審查處理即不是權(quán)利的賦予也不是禁止的解除。

2.從關(guān)于刻制印章的有關(guān)規(guī)定或文件的角度

2004年6月29日《國(guó)務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》將公章刻制業(yè)作為特種行業(yè)列入其中，由此公安機(jī)關(guān)對(duì)經(jīng)營(yíng)公章刻制業(yè)的管理屬行政許可的范圍，并不能由此當(dāng)然的推知企業(yè)單位申請(qǐng)刻制印章同樣包含在內(nèi)。1993年、1999年施行的《國(guó)務(wù)院關(guān)于國(guó)家行政機(jī)關(guān)和企業(yè)事業(yè)單位社會(huì)團(tuán)體印章管理的規(guī)定》均在第二十四條規(guī)定：“國(guó)家行政機(jī)關(guān)和企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的印章，如因單位撤銷、名稱改變或換用新印章而停止使用時(shí)，應(yīng)及時(shí)送交印章制發(fā)機(jī)關(guān)封存或銷毀，或者按公安部會(huì)同有關(guān)部門另行制定的規(guī)定處理?！彪m然公安部一直沒有對(duì)企業(yè)單位印章管理作出專門規(guī)定，但從公安部發(fā)布的一些文件看，公安部也是把對(duì)企業(yè)單位申請(qǐng)刻制印章的管理作為治安管理而非公安行政許可的一種。比如，1951年8月15日《印鑄刻字業(yè)暫行管理規(guī)則》（政務(wù)院政治法律委員會(huì)批準(zhǔn) 1951年8月15日公安部發(fā)布）第三條第2項(xiàng)規(guī)定：經(jīng)營(yíng)印鑄刻字業(yè)者“遇有下列情形之一者，須迅速報(bào)告當(dāng)?shù)厝嗣窆矙C(jī)關(guān)：…… 2、私自定制各機(jī)關(guān)、團(tuán)體、學(xué)校、公營(yíng)企業(yè)之鋼印、火印、徽章、證明、號(hào)牌或仿制者?！?993年10月27日公安部《關(guān)于加強(qiáng)刻字業(yè)治安管理打擊偽造印章犯罪活動(dòng)的通告》第三條規(guī)定：“需要刻制公章的單位，須憑上一級(jí)主管部門出具的證明或工商行政管理部門核發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，到所在地縣、市（區(qū)）以上公安機(jī)關(guān)辦理準(zhǔn)刻手續(xù)。”第四條規(guī)定：“刻字廠、點(diǎn)和門市部承接公章，須查驗(yàn)公安機(jī)關(guān)出具的準(zhǔn)刻證明，對(duì)委刻單位和經(jīng)辦人的姓名、住址、居民身份證號(hào)碼和刻制公章的名稱、數(shù)量、規(guī)格等要逐項(xiàng)登記；不得承接手續(xù)不全、無公安機(jī)關(guān)出具準(zhǔn)刻證明的公章?！庇梢陨弦?guī)定可以看出，公安部門規(guī)定對(duì)需要刻制印章企業(yè)單位需辦理準(zhǔn)刻手續(xù)，目的是為了防止私刻印章擾亂治安管理，而不是賦予申請(qǐng)人刻制和擁有本企業(yè)印章的權(quán)利，不是行政許可行為。endprint

3.認(rèn)定具體行政行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)看其內(nèi)容和具體的運(yùn)行方式，而不應(yīng)僅以行政機(jī)關(guān)“自認(rèn)為”的名稱為準(zhǔn)

本案中，公安機(jī)關(guān)把其為規(guī)范工作需要而自行設(shè)計(jì)應(yīng)用于申請(qǐng)刻制公章的申請(qǐng)書命名為行政許可申請(qǐng)書，屬對(duì)自身行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但這并不能改變行為本身固有的性質(zhì)，不能成為認(rèn)定行為性質(zhì)的唯一理由。根據(jù)公安部于2002年起在全國(guó)范圍內(nèi)推行印章治安管理信息系統(tǒng)的運(yùn)行方式，申請(qǐng)人刻制印章的申請(qǐng)由公安部門承辦人輸入該系統(tǒng)，在該系統(tǒng)中經(jīng)過必要的簽批程序后，通過網(wǎng)絡(luò)傳輸，由防偽印章刻制企業(yè)進(jìn)行刻制。本案中，公安機(jī)關(guān)對(duì)甲公司法定代表人田金紅、申請(qǐng)刻制印章情況進(jìn)行登記后，將登記表第二聯(lián)（第一聯(lián)為存根聯(lián)）發(fā)給甲公司，甲公司憑登記表領(lǐng)取申請(qǐng)刻制的印章。由這種運(yùn)行方式可看出，公安機(jī)關(guān)對(duì)甲公司刻制印章的申請(qǐng)和重新刻制印章的申請(qǐng)均采取的是確認(rèn)相關(guān)事實(shí)并直接準(zhǔn)許的方式，而不是賦予其新的權(quán)利，申請(qǐng)文書之所以叫“行政許可申請(qǐng)書”是基于對(duì)行政行為性質(zhì)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)形成，不影響行政行為以其自身特點(diǎn)和屬性表現(xiàn)出來的應(yīng)有性質(zhì)。

（二）公安部門對(duì)印章刻制的審批與備案的審查為形式審查

形式審查，是指行政機(jī)關(guān)僅審查申請(qǐng)人提交的材料是否齊全，是否具備法定形式；實(shí)質(zhì)審查，是指法律要求行政機(jī)關(guān)即審查形式要件，也審查實(shí)質(zhì)內(nèi)容，必要時(shí)還要調(diào)查，并對(duì)內(nèi)容的真實(shí)性承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！缎姓S可法》第三十四條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料進(jìn)行審查。申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式，行政機(jī)關(guān)能夠當(dāng)場(chǎng)作出決定的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)作出書面的行政許可決定。根據(jù)法定條件和程序，需要對(duì)申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查?！毙姓S可中也是以形式審查為一般情況，而只有在“根據(jù)法定條件和程序”有需要的場(chǎng)合才進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。本案中，并無法律規(guī)定公安部門應(yīng)對(duì)企業(yè)的印章刻制申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，且客觀上講，對(duì)于甲公司申請(qǐng)重新刻制的三枚印章是否確為“丟失”，或被他人保管，不具備可進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的內(nèi)容，公安機(jī)關(guān)也沒有進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的現(xiàn)實(shí)可能性，而只能根據(jù)甲公司的申請(qǐng)，在確認(rèn)重新刻制的三枚印章已被甲公司向社會(huì)聲明“丟失”、不再產(chǎn)生印章法定效力的情況下，為其重新刻制并為其辦理備案手續(xù)。

（三）關(guān)于行政訴訟中國(guó)家利益或公共利益的認(rèn)定

《行政訴訟法解釋》第五十八條規(guī)定： “被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會(huì)給國(guó)家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任?！保?014年修改后《行政訴訟法》第七十四條吸收了這一規(guī)定）因此，行政訴訟在原告訴請(qǐng)法院撤銷被訴的具體行政行為的情況下，法院可以可能損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益為由依職權(quán)判決確認(rèn)被訴具體行政行為違法，因此，行政訴訟中“兩益“的界定就顯得很有必要。

1.公共利益和國(guó)家利益的內(nèi)涵

目前并沒有相關(guān)的法律、法規(guī)等對(duì)公共利益和國(guó)家利益的內(nèi)涵作出明確規(guī)定，但從理論上比較通行的說法看，公共利益是指社會(huì)全部或者部分成員所享有的利益，即通常說的不特定多數(shù)人的利益；國(guó)家利益是指能夠滿足國(guó)家以生存發(fā)展為基礎(chǔ)的各方面需要并且對(duì)國(guó)家在整體上具好處的事物。本案中，盡管根據(jù)目前查明的事實(shí)可看出，甲公司重新刻制的三枚印章中的公章出現(xiàn)在他人的借貸糾紛所涉的欠條上，而甲公司也因此被判共同還款，但這是甲公司與一些不同的單個(gè)民事主體之間的債權(quán)債務(wù)糾紛，即使還可能存在多起類似的民事糾紛，也不能認(rèn)定該案涉及公共利益或國(guó)家利益。

2.二審判決確認(rèn)被訴具體行政行為違法，不利于當(dāng)事人維護(hù)自身權(quán)益

行政訴訟中的判決撤銷被訴具體行政行為的法律后果是，使被訴的具體行政行為自始失去效力，這也正是本案魏某起訴的訴訟請(qǐng)求和直接目的。從《行政訴訟法解釋》第五十八條的規(guī)定看，法院適用該條應(yīng)具備兩個(gè)條件：一是被訴具體行政行為違法，本應(yīng)撤銷；二是如果撤銷被訴具體行政行為，將會(huì)給國(guó)家利益或公共利益帶來重大損失，為達(dá)到不撤銷被訴具體行政行為，不使其自始失去法律效力的目的，而做出確認(rèn)違法判決。本案中，二審判決確認(rèn)被訴具體行政行為違法會(huì)導(dǎo)致被訴具體行政行為仍然有效，從而可能產(chǎn)生兩種后果：一種是一直由魏某保存的甲公司初次申請(qǐng)刻制的三枚印章，會(huì)因2010年2月28日被甲公司聲明掛失而失去效力；另一種是甲公司同時(shí)擁有兩套有效印章。無論是哪種后果，對(duì)于甲公司、甲公司股東、甲公司的債權(quán)人或債務(wù)人等均會(huì)帶來維護(hù)合法權(quán)益方面的障礙，也不利于治安管理。endprint