蔡家祥

近十幾年來，在我國FOB（離岸價(jià)條款）出口貿(mào)易中，出口商屢遭“無單放貨”的海運(yùn)欺詐案例越來越多。有的存心不良的外商鉆國際海運(yùn)市場混亂無序的空子，特意與境外貨代互相勾結(jié)騙取我國出口企業(yè)的貨物。起初他們從小單做起，及時(shí)付款，次次順暢，等到做大單業(yè)務(wù)時(shí)，就開始動(dòng)無正本提單放貨的心眼進(jìn)行海運(yùn)欺詐。據(jù)粗略估算，我國出口壞賬近年來達(dá)2～3%，每年約有400—500億美元的出口貨款無法收回，其中遭惡意“無單放貨”海運(yùn)欺詐造成的損失占相當(dāng)一部分。

目前，在我國出口貿(mào)易中以FOB合同成交的占到出口總額的85%以上。在FOB出口情況下，由于買方指定船公司和貨代安排運(yùn)輸，買方或其指定的貨代公司可能成了船公司提單（Master B/L ）中的托運(yùn)人，船公司為了方便貨運(yùn)代理人或NVOCC（無船承運(yùn)人），往往將海運(yùn)提單簽發(fā)給貨運(yùn)代理人或NVOCC而不是發(fā)貨人，忽視了發(fā)貨人（賣方）的基本權(quán)益，海運(yùn)提單掌握在買方或貨代手里，而FOB出口商往往持有貨運(yùn)代理簽發(fā)的貨代提單（HOUSE B/L OR FORWARDER B/L），貨運(yùn)代理作為提單托運(yùn)人可通知船公司無正本提單放貨，買方把貨提走，卻不去銀行付款贖單（貨代提單），使FOB賣方貨、款兩空的現(xiàn)象屢見不鮮。

目前，國際海運(yùn)秩序極為混亂，傳統(tǒng)的船公司正本提單流轉(zhuǎn)程序完全被打亂，國際貿(mào)易優(yōu)良傳統(tǒng)的運(yùn)輸慣例被嚴(yán)重破壞。為防范FOB出口惡意無單放貨的海運(yùn)欺詐，出口企業(yè)尤其是FOB出口商要特別注意如下事項(xiàng)：

一、在FOB出口情況下，賣方千萬不要放棄直接訂艙托運(yùn)手續(xù)和直接從船公司獲取提單的權(quán)利

在FOB出口情況下，首先，我們要搞清楚一個(gè)原則問題，就是辦理訂艙托運(yùn)手續(xù)和直接從船公司獲取提單的權(quán)利是屬于賣方的。

要訂艙托運(yùn)，必須履行向船公司交付貨物的義務(wù)，訂艙托運(yùn)和履行交貨義務(wù)是統(tǒng)一的。賣方負(fù)責(zé)訂艙托運(yùn)、交付貨物，并獲取提單，再通過銀行托收貨款后把正本提單轉(zhuǎn)交給買方在目的港提貨是順理成章的，這是傳統(tǒng)的習(xí)慣做法。

在FOB合同下，以賣方還是買方作為托運(yùn)人并非無足輕重的事情。按照《漢堡規(guī)則》的解釋，托運(yùn)人有兩種，一種是與承運(yùn)人簽定海上運(yùn)輸合同的人；另一種是將貨物交給與海上貨物運(yùn)輸有關(guān)的承運(yùn)人的人。根據(jù)上述解釋，F(xiàn)OB合同下，買方或賣方均符合作為托運(yùn)人的條件。但從風(fēng)險(xiǎn)防控來說，賣方還是要堅(jiān)持自己辦理訂艙托運(yùn)手續(xù)并獲取船公司提單轉(zhuǎn)給買方提貨比較穩(wěn)妥。如果買方資信好，又有轉(zhuǎn)售在途貨物的要求，以買方作為托運(yùn)人未嘗不可。但如果不了解對方資信情況，從安全起見，還是堅(jiān)持以賣方作為托運(yùn)人為好。因此，建議賣方最好不要放棄直接訂艙托運(yùn)手續(xù)和直接從船公司獲取提單的權(quán)利。

按歐美傳統(tǒng)有關(guān)海商法慣例，在FOB出口情況下，買方或其指定的貨運(yùn)代理沒有資格向船公司辦理訂艙托運(yùn)手續(xù)。買方的權(quán)利是指定班輪公司或指定操作的貨代公司并支付運(yùn)費(fèi)，將船名、交貨地點(diǎn)、時(shí)間通知賣方，由賣方向其選擇的承運(yùn)人辦理訂艙托運(yùn)手續(xù)，交付貨物，并獲取船公司提單轉(zhuǎn)交給買方在目的港提貨。我國對外貿(mào)易幾十年的實(shí)踐中也是如此。

在FOB出口情況下，國外買方以自己的名義或委托其指定的貨運(yùn)代理人訂艙托運(yùn)，自己又無法實(shí)際履行向船公司交付貨物的義務(wù)，等于無米之炊。買方要求賣方向其指定的貨代或承運(yùn)人交付貨物，實(shí)際上由賣方承擔(dān)了買方應(yīng)承擔(dān)向船公司交付貨物的義務(wù)。買方或其代理通過這種手段索取具有物權(quán)憑證的提單之行為，是一種巧妙地?zé)o償占有他人物權(quán)的行為。

二、在FOB出口情況下，賣方要堅(jiān)持使用船公司提單，盡量不用貨代或無船承運(yùn)人提單

在國際海運(yùn)中，班輪公司的提單是最可靠的，因此首先要堅(jiān)持使用班輪公司的提單。

FOB出口情況下，不要輕易接受不知名的貨代（無船承運(yùn)人）提單，尤其是對不了解的境外無船承運(yùn)人的提單。因?yàn)樨洿釂蚊鎸OB賣方來說雖說是提貨憑證，但實(shí)際承運(yùn)貨物的船公司可不會(huì)把它作為目的港交貨的物權(quán)憑證。船公司提單才是真正的作為交付貨物的物權(quán)憑證，貨物到目的港后只有憑船公司提單才能到目的港代理那里換取提貨單把貨提走。如果你接受了貨代提單，賣方不去銀行贖貨代提單，你的貨就可能不知不覺地被買方或其代理提走了，而你還在傻傻等待。

建議在簽訂出口合同時(shí)就要明確使用船公司提單，如買方要求提供貨代提單，對不知名的要堅(jiān)決婉拒，因?yàn)槭褂煤畏N提單是賣方的基本權(quán)利。

如果買方堅(jiān)持要用貨代提單，如果是國際上知名的貨代公司，在確保收匯安全的情況下，可同意使用在我國交通部登記備案的國際上知名的無船承運(yùn)人（貨代）提單。如果出現(xiàn)貨先到而提單未到需要電放的情況，貨運(yùn)代理或無船承運(yùn)人要征求FOB賣方同意后才能出具無正本提單放貨的保函（電放保函），否則要承擔(dān)無單放貨的責(zé)任。

如果FOB賣方主動(dòng)委托我國境內(nèi)貨代安排出運(yùn)，要看境內(nèi)受委托的貨代背后是否還有境外貨代，如果背后的貨代是境外的無船承運(yùn)人或契約承運(yùn)人，而且由境外貨代出具貨代提單，那么要看境外貨代有無交通部無船承運(yùn)人資格證書。賣方要與受委托的貨代要簽訂嚴(yán)格的協(xié)議，境外無船承運(yùn)人提單要由受托人（有交通部發(fā)給的無船承運(yùn)人資格證書）代為簽訂，并明確規(guī)定貨物到達(dá)目地的后憑銀行流轉(zhuǎn)的船公司正本提單放貨，否則受托人要承擔(dān)無單放貨的責(zé)任。這樣，讓受托貨運(yùn)代理人牢牢把住風(fēng)險(xiǎn)關(guān)。

作為裝運(yùn)港的貨運(yùn)代理，要對貨主負(fù)責(zé)，對沒有知名度并沒有無船承運(yùn)人資格證書的境外無船承運(yùn)人，要提醒貨主注意，對不知名的、可疑的境外無船承運(yùn)人提單要堅(jiān)決婉拒，改用船公司提單。

三、船公司提單托運(yùn)人一欄填寫要特別謹(jǐn)慎

在FOB出口情況下，盡管由買方支付運(yùn)費(fèi)，但填寫提單項(xiàng)下的托運(yùn)人、收貨人一定要慎重，托運(yùn)人欄（shipper）必須填寫發(fā)貨人（賣方）的名字，并在提單中注明“運(yùn)費(fèi)到付”（freightcollect）字樣，收貨人（consignee）要填寫買方的名字或者填寫以開證行為收貨人的指示提單（toorderofXXXBank），讓銀行牢牢控制貨物權(quán)，在銀行收到貨款后再放單，這樣才能有效防止惡意無單放貨的風(fēng)險(xiǎn)。endprint

在美國，提單中列明的收貨人可以憑提單復(fù)印件和身份證明提取貨物，因此，提單中的收貨人最好填寫“憑XX銀行指示”（ToorderofXXXbank）字樣，銀行收到貨款后再將正本提單背書轉(zhuǎn)讓給買方提貨。

目前，國際貨代市場很混亂，大量不合法的境外貨代及無船承運(yùn)人都在我國開展業(yè)務(wù)，境外貨代沒有在我國登記注冊，租個(gè)辦公室就開展經(jīng)營活動(dòng)。由于我國很多新成立的外貿(mào)企業(yè)不知道這些貨代合法與否，只要價(jià)格便宜就輕易接受。因此，出口企業(yè)務(wù)必小心，要看安排國際運(yùn)輸?shù)呢洿驘o船承運(yùn)人是否在我國商務(wù)部和交通部登記備案，是否有無船承運(yùn)人資格證書。即使是經(jīng)過在兩部登記備案的貨代或無船承運(yùn)人，也要格外謹(jǐn)慎，因?yàn)闊o船承運(yùn)人的市場準(zhǔn)入門檻很低，無船承運(yùn)人可選擇采用交納80萬元人民幣保證金方式或者每年辦理3萬元人民幣的責(zé)任保險(xiǎn)方式就可取得無船承運(yùn)業(yè)務(wù)經(jīng)營資格。而一筆外貿(mào)出口大單可能多達(dá)幾百萬甚至上千萬美元，如果境外貨代搞無單放貨海運(yùn)欺詐后逃之夭夭，80萬人民幣的保證金如何抵償高額的貨值？

如果填寫單證不正確，潛在的風(fēng)險(xiǎn)巨大，出口企業(yè)切實(shí)不能掉以輕心。

四、有關(guān)國際公約和法規(guī)存在漏洞，給詐騙分子創(chuàng)造了鉆空子機(jī)會(huì)，務(wù)必謹(jǐn)慎

2008年通過的聯(lián)合國運(yùn)輸法公約（鹿特丹規(guī)則）忽視了FOB出口發(fā)貨人的法律地位，忽視了船公司提單作為物權(quán)憑證的功能，并明確無單放貨可免責(zé)。按照聯(lián)合國運(yùn)輸法公約-鹿特丹規(guī)則，在FOB出口情況下，不是實(shí)際發(fā)貨人之貨代（freightforwarder）、無船承運(yùn)人（NVOCC、甚至是FOB買家均可作為托運(yùn)人并能獲取在目的港能提貨的提單，而FOB出口實(shí)際發(fā)貨人把貨交給船公司出運(yùn)，連物權(quán)憑證都拿不到，拿到的只是無法控制物權(quán)的貨代或NVOCC提單，而且在船公司的提單中只能在托運(yùn)人的同意下記名為“單證托運(yùn)人”，這完全是本末倒置了。

FOB發(fā)貨人拿不到船公司提單，掌握不了作為物權(quán)憑證的船公司提單，等于完全失去了貨物的控制權(quán)?！堵固氐ひ?guī)則》對包括海洋運(yùn)輸中介人-貨代（freight forwarder）或無船承運(yùn)人（NVOCC）給予很大的方便，并且實(shí)際上為他們提供了海運(yùn)欺詐的條件。因此FOB出口商要特別謹(jǐn)慎。

2009年最高人民法院關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定第九條存在隱患，規(guī)定稱：承運(yùn)人按照記名提單托運(yùn)人的要求中止運(yùn)輸、返還貨物、變更到達(dá)地或者將貨物交給其他收貨人，持有記名提單的收貨人要求承運(yùn)人承擔(dān)無正本提單交付貨物民事責(zé)任的，人民法院不予支持。

該條規(guī)定存在的隱患是忽視了提單作為物權(quán)憑證的功能，記名提單持有人和受讓人的權(quán)利無保障，對收貨人（買方）而言，可能支付了貨款而提不到貨，對發(fā)貨人（賣方）來說，尤其是FOB賣方而言，可能因?yàn)橘I方或其指定的貨運(yùn)代理人作為托運(yùn)人隨意指示承運(yùn)人把貨交給他人，造成賣方貨交承運(yùn)人后在貨款未收到的情況下，貨物就被他人提走。正本提單持有人（賣方）可能貨、款兩空。鑒此，提單托運(yùn)人欄必須填寫出口商的名字才能保障自己的權(quán)益。

由于國際公約和我國的相關(guān)法規(guī)都忽視了發(fā)貨人的法律地位以及提單作為物權(quán)憑證的功能，因此發(fā)貨人本身務(wù)必特別謹(jǐn)慎。

五、牢記FOB出口項(xiàng)下提單簽發(fā)的傳統(tǒng)國際慣例和正本提單流轉(zhuǎn)程序，不要輕易放棄自己應(yīng)有的權(quán)利

國際上對FOB出口項(xiàng)下托運(yùn)人的定義及提單簽發(fā)的傳統(tǒng)慣例是怎樣的？

芬蘭海商法將兩種托運(yùn)人分別定義為契約托運(yùn)人（contractualshipper-即貨代）與實(shí)際托運(yùn)人（actualshipper-即賣方）。

瑞典海商法則定義為托運(yùn)人（shipper貨代）和發(fā)送人（sender賣方）。

這兩個(gè)國家規(guī)定在FOB出口情況下，提單都是簽發(fā)給賣方。

英、美、法的觀點(diǎn)是：FOB出口合同下，承運(yùn)人應(yīng)向?qū)嶋H托運(yùn)人簽發(fā)提單。《美國統(tǒng)一商法典》第2—323條第1款規(guī)定：“在合同預(yù)期涉外航運(yùn)以及包括FOB條件之場合？？除非另有約定，賣方必須取得載明貨物已裝船的可轉(zhuǎn)讓提單?！币来丝?，在FOB合同下，除非另有明確約定，僅賣方從承運(yùn)人處取得提單。英國亦有眾多判例持此觀點(diǎn)，例如，Donaldon大法官在Whimble，Sons&Co.Ltd和Rosenberg&Sons一案中指出：“FOB合同下，買方的義務(wù)在于指定船舶，而賣方則需將貨裝船并取得提單交給買方在目地的提貨。”

《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》—Incoterms 2000對FOB出口交單流程的解釋：“賣方的義務(wù)是向買方提交證明已按約定日期或期限，在指定的裝運(yùn)港，按照該港習(xí)慣方式，將貨物交至買方指定的承運(yùn)人的交貨證明、協(xié)助取得貨物的運(yùn)輸單據(jù)（即提單）?！庇纱丝梢?，提單是由賣方直接從船公司獲取并依次轉(zhuǎn)讓給買方在目的港提貨的，并非是承運(yùn)人可以隨意簽發(fā)給FOB買方或其指定貨運(yùn)代理人的。endprint