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        從于歡案談我國正當防衛(wèi)證明責任分配的缺失

        2017-07-28 21:17:25施陳繼
        犯罪研究 2017年3期
        關鍵詞:證明責任正當防衛(wèi)

        施陳繼?

        內容摘要:于歡故意傷害案之所以能夠引起社會的廣泛熱議,其背后不僅由情理道德與社會輿論的推動,更是暴露了我國在正當防衛(wèi)法律制度建設的不足。實體法的空缺尚需學者的潛心研究方能補足,但當事人權益經(jīng)不住漫長的等待。實質上,我國在訴訟法中早已確立證明責任分配規(guī)則以平衡訴之雙方的能力。但在正當防衛(wèi)的證明責任構建方面,我國目前處于制度空白、實踐混亂的局面,所導致的后果就是正當防衛(wèi)證明不利的責任后果由被告人承擔。通過于歡案的警示,我國應當在立法上將正當防衛(wèi)的證明責任明確交由檢察機關承擔,在證明犯罪成立過程中排除正當防衛(wèi)等合理懷疑,以實現(xiàn)準確打擊犯罪,保障被告人的合法權益。

        關鍵詞:正當防衛(wèi);證明責任;于歡案

        于歡故意傷害案因“辱母”、“高利貸”等鮮艷字眼在社會輿論中不斷發(fā)酵。學界對本案的關注主要集中在于歡之行為是否屬于正當防衛(wèi)(或因防衛(wèi)過當所造成故意傷害),但這一問題并未引起控方及法院的重視。就該關鍵問題,檢方在指控中未予指明,聊城中院的法官僅用寥寥數(shù)語就于歡的辯護律師所提出的“正當防衛(wèi)”作出回應,致使該判決書說理不足,難以服眾。這實質上反映了我國司法實踐中對于正當防衛(wèi)的證明責任規(guī)定混亂的現(xiàn)象,致使被告人的合法權益無法得到有效地保護。在群情與輿論甚囂塵上的情況下,從法理角度分析案情,以規(guī)則來認定于歡之責任,彰顯程序正義就顯得尤為重要。

        一、正當防衛(wèi)在行為認定中的地位

        對于外界潛在的侵害,人類基于安全的現(xiàn)實需求,有自我防衛(wèi)的本能反應。正如洛克所說“當為保護我而制定的法律不能對強力加以干預以保障我的生命而生命一旦喪失就無法補償時,我就可以自衛(wèi)并享有斗爭的權利,即殺死侵犯者的自由,因為侵犯者不容許我有時間訴諸我們共同的裁判者來救助一個無可補償?shù)膿p害。” 基于公力救濟的事后性,并非所有權利都能得到及時的保護,雖然在現(xiàn)代社會里國家權力在理論上是權利唯一的保護者,但事實上它無法做到這一點, 因而為使得一切權利都能得到救助,需要構建多元化的糾紛解決體系,國家機構防衛(wèi)、公民集體防衛(wèi)、公民見義勇為、公民自我保護四大模式構成的社會防衛(wèi)體系由此落成,共同應對違法犯罪。因私力救濟易生流弊,現(xiàn)代法律以禁止私力救濟為原則, 將沖突解決納入秩序化和程序化的途徑。 為保障公民毫無顧忌地與侵害斗爭,威懾不法分子,正當防衛(wèi)被世界各國均寫入刑法,以保障公民的合法權益。因此,正當防衛(wèi)絕非法外的私力救濟,而是公民慣有權利的法律表現(xiàn)。

        關于正當防衛(wèi)的性質,大陸法系與英美法系持截然不同的觀點。大陸法系將正當防衛(wèi)認定為違法性阻卻事由。刑法三階層理論以該當性、違法性、有責性作為認定犯罪構成的要素,三者以遞進的方式演繹行為的評價過程。作為評價性要件,圍繞違法性展開的探討通常為違法阻卻事由的有無。違法阻卻事由的出現(xiàn),使得具備構成要件該當性的行為因為不具備違法性而不被認定為犯罪。在該犯罪構成理念中,正當防衛(wèi)被作為消極的構成要件要素之一被納入犯罪構成體系之內加以考察。相對的英美法系則是將正當防衛(wèi)作為合法抗辯事由。 英美法系將犯罪行為和犯罪意圖作為犯罪構成的本體要件, 通過對本體要件予以否定的形式來達到不認定為犯罪的辯護目的。就如胡薩克在《刑法哲學》一書中寫道的“僅僅是違法尚不足以提出刑事責任。刑事責任還要求被告人沒有有效的辯護理由。例如,防衛(wèi)殺人就不是謀殺?!?我國刑法理論通常用“排除社會危害性”來評價正當防衛(wèi)行為,認為正當防衛(wèi)僅在外表上符合犯罪構成但實質上不具有社會危害性而不認為是犯罪。

        無論何種觀點的采納,都指向同一個結果,即正當防衛(wèi)行為的認可與否決定了被告人罪或非罪的結論,所以在于歡案中其行為是否屬于正當防衛(wèi)就成了舉足輕重的關鍵。實體法上對于行為的評價需要通過程序法上的規(guī)則適用來保證最終結論的準確性。我國法律賦予了公民正當防衛(wèi)的權利,卻未能通過司法制度的完善確保權利的實現(xiàn),于歡一案恰恰是對正當防衛(wèi)的證明責任混亂,導致了于歡不存在正當防衛(wèi)的簡單認定,使得判決欠缺信服力。

        二、刑事訴訟的證明責任邏輯

        刑事訴訟實際上就是證據(jù)規(guī)則的不斷運用與推演而得出判決結果的過程,其不僅涉及到事實認定的問題,更多方面涉及到法律適用的問題??梢哉f,實體法決定了結果而程序法主宰了過程。作為訴訟的脊梁,證明責任的合理分配更是決定了訴訟活動的公平開展,其保障實體法在訴訟中得以貫徹。尤其是當案件事實“真?zhèn)尾幻鳌?的情況下,通過證明責任風險的分配,保證案件的有效終結,實現(xiàn)程序正義。

        大陸法系以證明責任雙重含義說為通說,引用羅森貝克的經(jīng)典表述為“一層含義是一方當事人為避免敗訴而通過自己的行為對爭議事實加以證明的責任;另一層含義即不考慮負有證明責任的當事人的當事人的任何證明活動,只考慮訴訟活動的結果以及重要事實的不準確性?!?其實質是將證明責任劃分為主觀證明責任與客觀證明責任,或稱為形式的證明責任與實質的證明責任, 前者主要指在訴訟過程中一方為主張己方聲請或避免于已不利的風險而向法院提出證據(jù)的責任,后者則是因事實是否存在無法通過訴訟予以明晰時不利后果的責任分擔。英美法系用burden of proof一詞表示證明責任, 其主要包括“提供證據(jù)責任”與“說服責任” 兩層含義。前者僅指為得到法院作出有利于己的裁判而向法庭提出證據(jù)的責任,而后者在提出證據(jù)的基礎責任之上,還需要就其所提出的證據(jù)達到使法官相信其事實主張的真實性的責任,因此也將其稱為“證明責任分層理論”。通過對兩大法系的比較,大陸法系的“客觀證明責任”與“說服責任”在實質意義層面所達到的效果基本一致,均是在出現(xiàn)案件事實呈現(xiàn)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時,根據(jù)證明責任規(guī)則決定不利后果的承擔方,即法定的風險分配制度。

        自羅馬法時代就證明責任分配提出兩大重要原則:原告有證明之義務(Semper necessitauis probandi incumbit illi qui agit)與“為主張的人有證明義務,為否定的人無之”(Ei incumbit probatis qui dickt rloil que negat), 后續(xù)的證明責任分配都離不開這兩大原則的支撐。由于刑事訴訟是一場由國家發(fā)起的針對個人的戰(zhàn)爭,基于公平正義的基本分配理念,達到國家與個人在法庭之上平等武裝之目的,由刑事訴訟的目的與價值決定了刑事訴訟的證明責任分配的特殊表現(xiàn),其中以無罪推定原則 作為刑事訴訟證明責任分配的基礎原則。這一方面是基于“誰主張、誰舉證”的訴之本質在刑事訴訟領域的沿用,另一方面則是強調刑事訴訟法的人權保障屬性,防止國家對犯罪嫌疑人、被告人任意裁判。所以威格摩爾就認為,無罪推定不過是證明責任的刑事表達, 我國在刑事訴訟法第12條對無罪推定原則作出肯定。并由無罪推定原則引申出“不得強迫自證其罪”,強調控方需就犯罪構成要件承擔完全的證明責任,并需要達到“排除合理懷疑”的高度。同時就控方的證明標準作出明確,必須達到“事實清楚、證據(jù)充分”的要求,否則因舉證不利所產生的不利后果將由控訴方承擔,也就是基于“疑罪從無”理論所得出的利于被告人的判決。

        對于被告人而言,其作為訴訟活動的被動參與者,其在訴訟中原則上不承擔舉證責任,在整個過程可以舉證、反駁、抗辯、證明自己無罪或罪輕,但始終沒有證明無罪的義務。被告人享有就案件事實提出存在合理疑點的權利,這種權利被塞西爾·特納成為“必要的肯定性反證”, 以此來動搖法官的內心確信,以達到模糊事實的目的。此時不應當認為是被告人就承擔了其所對應的證明責任,其實質上是被告人為避免于己不利的后果而采取的風險應對機制。在這種情況下,控方另外具備了就相關疑點作出證明排除的舉證責任,否則因合理懷疑的出現(xiàn)而導致的案情不明的不利后果依然要控方承擔。

        三、我國在正當防衛(wèi)證明責任混亂的現(xiàn)狀

        于歡故意傷害案的轟動效應使得學界重新將目光投向正當防衛(wèi)的緊迫性侵害、時間條件及防衛(wèi)限度之上。這并非首次因正當防衛(wèi)的實體缺憾致使民眾質疑司法的公平正義,此前發(fā)生的“鄧玉嬌刺死鄧貴大案”與“張福林奪刀防衛(wèi)致人死亡案”都曾將正當防衛(wèi)推向風口浪尖卻最終都不了了之。實體法的研究與改革又豈是一朝一夕,但程序法的框架設計通過對證明責任的合理分配,保證判決結果符合形式正義,彌補實體法上的不足。

        從我國現(xiàn)有立法來看,《刑事訴訟法》中規(guī)定由人民檢察院或者稱控方 承擔犯罪嫌疑人有罪的證明責任,如果按照我國通行的犯罪構成四要件來證明行為成立犯罪的標準來開展舉證活動的話,那么檢察院的工作就是逐一對犯罪構成四要件逐一進行證明,使得所形成的法律事實清楚,證據(jù)確實充分,對于正當防衛(wèi)這類排除犯罪性的行為安排在犯罪構成體系之外評價,也就相當于免除了檢方對正當防衛(wèi)的證明責任,至少說要求檢方對其承擔正當責任無據(jù)可循。所以以田文昌為代表的律師團體也認為,正當防衛(wèi)與緊急避險屬于典型的舉證責任轉移,控方只需證明危害后果及后果與被告人行為之間的因果關系就完成了舉證責任。如果辯方聲稱正當防衛(wèi)或緊急避免就要承擔相應的舉證責任。 這種觀點似乎能夠與《刑事訴訟法》第35條“辯護人要提出證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人減輕、免除刑事責任的材料”的規(guī)定相吻合。但實質上,證明責任是在事前的證明分配規(guī)則,即在證明開始之初就舉證責任予以明確,旨在督促當事人積極履行舉證、質證義務,保證司法的公信力,因此也就不存在所謂的舉證責任轉移之說。

        另一種觀點認為由辯方承擔正當防衛(wèi)的舉證責任可以通過證明責任倒置來解釋,這其中常見的情況就是在巨額財產來源不明罪中,犯罪嫌疑人需要證明自己的巨額財產的合法來源,否則就應當就自己舉證不利承擔相應后果,認定巨額財產來源不明罪成立。 實質上,證明責任的倒置 緣于民事訴訟的法律要件分類說的修正,因根本原理還是“各當事人應就其有利之規(guī)范要件為主張及舉證”,只不過是平衡當事人之間的舉證能力以及強弱對抗的失衡而作出的必要性修復,以達到保護弱者的需要,其所倒置的應當是部分的構成要件。既然如此,回看巨額財產來源不明罪的法律構成要件:犯罪主體是國家工作人員;犯罪客體是國家工作人員的職務廉潔性;客觀方面是存在明顯超過合法收入的財產或者支出,且差額巨大而本人又不能說明其合法來源的;犯罪主觀方面是直接故意。如果說該罪實行的是舉證責任倒置,那么倒置的應當是客觀方面。這導致的后果就是犯罪嫌疑人、被告人需要通過舉證證明自己財產來源的合法性,相當于為國家公職人員設定了財產報備義務。言下之意就是公訴人員的證明被告人不能說明財產合法來源的證明責任,這就與我國犯罪構成要件理論發(fā)生沖突,實踐中公訴方也必須在指控上述犯罪時就以上四個構成要件逐一舉證并予以證明。那么就客觀方面,公訴人需要證明被告人有超出合法收入的財產與支出,還需要承擔起被告人無法說明正當來源的事實證明,這樣才認為完成犯罪的證明責任。另有觀點解釋“司法機關首先承擔證明責任,當司法機關收集到足夠的證據(jù)證明某國家工作人員的財產或支出明顯超過合法收入且差額巨大時,證明責任即轉移到犯罪嫌疑人身上?!?這上將一個構成要件的證明責任一分為二視情況而定,實質上是將被告人的有效辯解與證明責任混淆,加重了被告人的證明負擔。實質上,在巨額財產來源罪中,公訴方的證明對象及數(shù)量均未發(fā)生改變,證明責任仍由公訴一方承擔。相同的原理還出現(xiàn)在《刑事訴訟法》第40條規(guī)定的告知義務 上,這并免除公訴方在這方面證據(jù)的收集及舉證證明義務,僅是在控方收集上就該方面向辯方尋求基于道德主義的配合。因此,嚴格來說,刑事訴訟中不存在證明責任的倒置。

        由于公安機關在收集證據(jù)時必須做到全面,不僅要收集證明犯罪嫌疑人有罪的證據(jù),還需要收集證明犯罪嫌疑人罪輕、無罪的證據(jù),按照這個要求有關犯罪嫌疑人存在正當防衛(wèi)的證據(jù)也應當由公安機關一定收集。于是陳興良教授就曾提出:公安司法機關當然要全面收集證據(jù)。如發(fā)現(xiàn)無過當之防衛(wèi)的證據(jù)的,應當據(jù)此認定無罪。但如果只發(fā)現(xiàn)證明被告人有罪的事實材料,未發(fā)現(xiàn)無過當之防衛(wèi)的事實材料,被告人及其辯護人提出無過當之防衛(wèi)的辯護事由的,應當承擔相應的證明責任,否則無過當之防衛(wèi)就不能成立。 但這種說法一方面違背了證明責任預先設定給一方的原則,另一方面證明責任在司法機關與被告人之間左右搖擺,實際上削弱了司法機關的舉證責任,為其在正當防衛(wèi)方面的舉證不利找到了說辭,同時又將被告人的權利轉為了義務,加重了被告人的責任負擔,實質上有違公平正義原則。

        我國在正當防衛(wèi)的證明責任上暴露出的混亂問題導致了司法機關對于正當防衛(wèi)的證明工作的不重視。由于立法的模糊,加上受到有罪推定等殘余觀念的影響,不少偵查人員仍偏重于有罪證據(jù)的收集,而忽略了無罪證據(jù)以及審查證據(jù)間的關聯(lián)性。在司法實踐中,公訴方一般也僅承擔對犯罪事實成立的舉證責任,對于被告人存在正當防衛(wèi)等違法阻卻事由及自首、認罪態(tài)度良好等情節(jié)時控方的舉證態(tài)度也就不甚積極,如果辯護方提出辯護意見但未能拿出相關證據(jù)證明事實存在的,也很少能夠為法官所采納。法律上對正當防衛(wèi)的證明責任未予明確,但實踐中卻要由被告人承擔了正當防衛(wèi)事由不明的不利后果,明顯將被告人置于不利境地,有違有利于被告人原則。

        四、正當防衛(wèi)證明責任的域外規(guī)定

        相比于我國在正當防衛(wèi)的證明責任規(guī)定缺失,域外不少國家已就正當防衛(wèi)的證明責任在法條中作出了規(guī)定,在事前就相關證明責任予以了明確,能夠鼓勵相關責任人積極舉證履行責任,做到了形式正義。由于正當防衛(wèi)與犯罪構成體系密切相關,因此就如前述正當防衛(wèi)在犯罪構成中的地位一樣,國家關于正當防衛(wèi)的證明責任的制度規(guī)定大致能夠分為三大類:

        以美國、英國為代表的英美法系由于在犯罪構成上采用的是實體法要件中的犯罪行為、犯罪心態(tài)(犯罪本體要件)與作為訴訟法要件之排除合法辯護(責任充足要件) 所組成的“雙層次犯罪成立體系”,因此其將犯罪構成要件采用實體法與程序法相互獨立的證明責任模式。就實體法方面控方承擔舉證責任以后,被告人需就其所提出的正當防衛(wèi)的合法辯護事由并就此承擔相應的舉證責任,否則就要承擔舉證不利的后果。因此,在英美法系,通行的正當防衛(wèi)的證明責任由犯罪嫌疑人、被告人承擔。產生這種觀點的原因主要是因為英美法系濃重的私法訴訟色彩與當事人主義訴訟模式,因此,控方僅就“規(guī)則內事實”承擔證明責任,對于諸如正當防衛(wèi)等有利于被告人之證據(jù),則有受益者被告人承擔。這種定責模式屬于將控辯雙方當做平等的訴訟參與,強調檢察官追訴犯罪的本質工作(英美法系強調檢察官的派性 )。并且,英美法系的理論認為所謂的無罪推定原則僅是停留在實體法領域,不在程序法角度對被告人提供無罪推定的既定優(yōu)勢,在程序法上尊重訴之本質。

        由于德國采用與當事人主義相對的職權主義,因此在正當防衛(wèi)的證明責任分配也體現(xiàn)了大陸法系國家的特色。其三階層犯罪構成體系都是建構在實體法之上,因此不存在英美法系實體法與程序法獨立分配的承擔模式。其打穿私法訴訟“誰主張、誰舉證”的界限,強調刑事訴訟與民事訴訟之間的區(qū)別,因此在無罪推定的要求下檢察官對犯罪成立體系中的所有相關事實負證明責任, 概言之,德國的正當防衛(wèi)之證明責任由檢察官承擔,被告人享有辯解的權利。所以檢察官在收集證據(jù)時強調全面性,對正當防衛(wèi)都需要查明、證偽,并根據(jù)無罪推定原則要按照“疑罪從無”對被告人宣判無罪。

        同屬大陸法系的日本,在雖然同樣采取三階層犯罪構成體系,在正當防衛(wèi)之證明責任上并未與德國相同,而是給被告人設定了疑點形成責任 。日本這一做法是對邁耶關于構成要件符合性與違法性之緊密關系的進一步延伸, 解決了在三階層犯罪構成體系下要求被告人承擔正當防衛(wèi)的疑點形成責任有違無罪推定的問題。 此外,日本用“事實上的推定” 來為檢察官不主動證明正當防衛(wèi)存在的規(guī)定尋找依據(jù),這是推定理論被從訴訟法領域被引入到刑事實體領域,并由此構建層次化的證明標準,即控方主要承擔構成要件該當性的證明責任,對于違法性與有責性只需要做一般說明,用推定來證明責任。如果辯方提出質疑就是對推定關系作出反駁,那么相應地辯方就負有證明責任來舉證支撐自己的意見。

        五、我國正當防衛(wèi)之證明責任的構建

        于歡案的發(fā)生為我國正當防衛(wèi)制度的混亂再次敲響了警鐘,再放任正當防衛(wèi)證明責任的空白化只會導致司法的信服力不斷受到質疑。在十八屆四中全會提出司法改革以后,推進以庭審為中心的庭審制度改革以成為當前最為重要的任務。庭審實質化需要讓與案情相關的所有證據(jù)都能夠毫無保留地呈現(xiàn)在法庭上,讓控辯雙方能夠形成實質抗辯,共同推進案件事實的明晰。這些工作,都需要制度的明確化與規(guī)范化。而作為我國犯罪構成要件中客觀要件的相對部分的正當防衛(wèi),對其證明責任作出制度性的規(guī)定存在現(xiàn)實的緊迫性。

        同其他國家對于正當防衛(wèi)的成立條件規(guī)定對比,我國在正當防衛(wèi)成立的條件上有著較高的證明標準。我們要證明防衛(wèi)對象、防衛(wèi)的適時性以及防衛(wèi)的針對性等三個方面的構成要件以外,還需要證明其具備明確的防衛(wèi)意圖,而防衛(wèi)意圖有必須同時具備防衛(wèi)認識與防衛(wèi)目的雙重含義。諸多的條件要求被告人對此進行逐一證明在舉證難度上又談何容易?同時,在我國現(xiàn)有的主體、客體、主觀、客觀四大要件同時具備的“平面耦合式”犯罪成立體系結構下,控方承擔了對四大要件同時證明成立的舉證義務,正當防衛(wèi)作為對抗客觀要件的法定事由之一,理應包含在控方證明犯罪成立的構成體系之內,實在無讓辯方與控方“分食”之必要。

        實質上,在刑事訴訟過程中,由于控辯雙方在實質能力上的不均衡,法律通過規(guī)則的設定,旨在讓雙方能力回歸到平衡的狀態(tài),因此讓控方成為法律義務的載體,讓辯方成為法律權利的享有者。的確,刑事訴訟法中為辯方設定了一定的義務,但這更多體現(xiàn)地是為控方履行義務提供一定便利而設定的輔助性責任,并不影響辯方享有的權利者主體的身份。辯方有足夠的權利提出其存在合理懷疑的意見,包括并不限于認為其行為屬于正當防衛(wèi)的主張,這在邏輯序列上應當被認定為反駁控方主張的辯解,不需要承擔證明責任。實踐中,法官在被告人的證明責任的認識上通常存在兩種普遍的錯誤,一是法官超出刑法規(guī)定的額外增加被告人的證明責任負擔,在被告人辯解其行為不構成犯罪時要求其提供相應的證明依據(jù);另一方面是對于被告人的意見與主張,在缺少證明依據(jù)或者僅有意見的情況下法官對此普遍不予采納,使得當事人的辯護權利流于形式。這明顯妨礙了庭審實質化的推進工作,將義務同權利相混淆,阻礙了公平正義的有效實現(xiàn)。

        被告人在訴訟過程中提出的正當防衛(wèi)在證明責任上應當被認定為反證,其提出的懷疑所要達到的證明標準只需要達到有合理的存在可能即可。同時,被告人可以放棄其提出合理懷疑的權利,但并不免除控方仍然要證明“合理懷疑”存在及排除的證明義務。由于司法機關在偵查之初就被要求全面收集有案件有關的證據(jù)材料,那么司法機關在偵查過程中也就應當有理由考慮到各種合理懷疑存在的可能性,并就此積極收集證據(jù)來驗證合理懷疑的真假。在所有合理懷疑都被司法機關用證據(jù)排除之后,方能認定犯罪嫌疑人的行為有罪,這樣的證明邏輯方能符合“排除合理懷疑”的證明標準。此外,對于控方而言,在辯方提出合理的正當防衛(wèi)存在的可能性后,案件中便出現(xiàn)疑點,案件事實發(fā)生模糊。在該情況下,控方就此又產生了疑點排除的責任。只要辯方能夠使裁判者產生并持續(xù)至宣判前仍存在合理的懷疑,控方在疑點排除上就沒有盡到足夠的證明責任,裁判者就必須依照“疑罪從無”原則裁判被告人無罪。同時,對于疑點排除責任的證明標準,也不應當有所放寬,同樣是涉及對被告人有罪與否認定的證明點,也必須遵照“排除合理懷疑”的證明標準來證明被告人的合理懷疑并不存在,即對被告人的合理懷疑作出“合理懷疑的排除”。

        按照上述邏輯,關于防衛(wèi)過當?shù)淖C明責任又該有誰來承擔?答案似乎已經(jīng)顯而易見。學界爭論于歡行為性質有正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當兩種認定,那么檢方如果認為于歡的行為構成防衛(wèi)過當?shù)脑挘瑳Q不能用正當防衛(wèi)的標準來排除證明行為限度的過當,而是應當就防衛(wèi)限度問題予以積極舉證,充分考慮故意傷害、非法拘禁、侮辱等罪行之間對于當事人人身安全性的侵害不同,明確其所針對特定非法行為的正當防衛(wèi),并設置不同的防衛(wèi)限度,允許被告人在行為過程中采用適度理性的防衛(wèi)行為,來認定防衛(wèi)行為的強度與緩急。另外,還需要考慮當時對抗的現(xiàn)實情況,來考慮不法侵害的現(xiàn)實緊迫性,設身處地地考慮于歡當時所處的現(xiàn)實環(huán)境,而不能簡單比對于歡握刀其他人未持有武器 來認定不存在現(xiàn)實的緊迫性。

        于歡案因“辱母”帶動了社會群眾的激憤情緒而引起了最高檢的重視。我們可以想象,如果沒有這樣的風波,于歡案就會如其他的刑事案件一般消沉在茫茫大海之中無人問津。正當防衛(wèi)在證明責任上的問題依然如一個隱藏的陷阱等著下一個“受害者”墮入。我們期待由于于歡案的反響,能夠推動我國法治建設,但也由衷希望,于歡不會是下一個孫志剛,畢竟,并不是所有法治的進步都需要有犧牲品!

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