羅光鐵

摘要：擔保作為商業(yè)往來中的一種增信措施，正越來越廣泛的應用于經(jīng)濟活動中，但是由于擔保法中存在的一些漏洞和不足，使得在現(xiàn)實中許多擔保流于形式，只是一種“自我安慰”，嚴重滯后于生活實踐，等到違約發(fā)生時，擔保不能真正的保障債權(quán)人的權(quán)益。本文僅就個人工作中遇到的一些擔保事項做介紹，分析其中的風險，防止擔保落空。

關(guān)鍵詞：擔保；合同；風險

中圖分類號：F832.39 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2017）007-0-01

伴隨著經(jīng)濟的發(fā)展，擔保作為經(jīng)濟往來中的一種重要參與方式被廣泛應用，幾乎每一家有擔保業(yè)務發(fā)生的公司都制定了自己的《擔保管理辦法》，每一家銀行都有自己模板的《擔保合同》（或者《最高額擔保合同》）、《抵押合同》等?？梢赃@么說，擔保已經(jīng)成為了一種經(jīng)濟活動的常規(guī)業(yè)務，影響著經(jīng)濟的方方面面。然而，現(xiàn)實中卻存在很多的無效擔保，簽訂擔保合同的當事人如果不重視擔保合同條款內(nèi)容和擔保物，很容易發(fā)生風險，此時，擔保也就變成了一種形式，一種自我安慰，很難真正保障債權(quán)人的權(quán)益。

例如，銀行給企業(yè)貸款，幾乎都需要提供擔保來增信，否則銀行的風險控制部門一般都會否決貸款，尤其是銀行對民營企業(yè)或者盈利情況不好的國有企業(yè)，擔保是必備的前提條件；至于企業(yè)或者個人之間的借貸，那更是需要擔保來保障，而且一般還要求是抵質(zhì)押擔保方式，一般信用擔保方式的擔保方只有在資本市場有著非常良好信譽的企業(yè)、大型國企、政府兜底等才能被接受?？梢赃@么說，離開了擔保，商業(yè)中的許多業(yè)務無法開展。但是《中華人民共和國擔保法》及《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中有些方面的條款設(shè)計對債權(quán)人不是太公平的，且在實際辦理擔保業(yè)務時容易被債權(quán)人忽略，導致?lián)Ｗ兊脽o效，或者擔保事項壓根就只是一種自我安慰。

擔保中常常遇到的第一個風險是擔保法規(guī)定的有效擔保期間過短。根據(jù)《中華人民共和國擔保法》第二十五、第二十六條規(guī)定：合同未約定保證期間的，保證期間為“主債務履行期屆滿之日起六個月”，第二十七條更是規(guī)定就連續(xù)發(fā)生的債權(quán)作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權(quán)人終止保證合同。對于擔保中這樣的時間限制，相當于要求債權(quán)人在六個月時間內(nèi)必須提起訴訟或者申請仲裁，否則你的擔保可能就要“過期”無效了。但是，債權(quán)人或者我們常人一般覺得擔保時間應當與主債權(quán)債務的訴訟時效相同，因為擔保的目的在于保障債權(quán)的實現(xiàn)。

我就遇到過這樣的例子，昆明有家制藥企業(yè)向一家國企短期借款，找到了一家關(guān)聯(lián)企業(yè)為其擔保，但是這家制藥企業(yè)資金流出了問題，企業(yè)無法正常還款，該國企多次催收仍然無果，后來制藥企業(yè)的法人直接就失聯(lián)了，去找擔保企業(yè)催收，擔保企業(yè)也是以各種理由推托。半年以后，擔保企業(yè)直接就說已經(jīng)過了擔保期限，不再負有擔保義務了……《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十二條規(guī)定：保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。該條款是對擔保法中擔保期間的重大突破，我建議大家簽訂合同時一定要加上保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容，否則擔保人以各種借口推托半年時間，你的擔保就過期了，你還以為債權(quán)債務未了，擔保還在繼續(xù)，這就變成了一種“自我安慰”。

擔保中容易發(fā)生的第二個風險是抵押擔保中抵押物的登記和轉(zhuǎn)讓問題。抵押擔保方式在現(xiàn)實的經(jīng)濟生活中已被廣泛應用，這也是一種比較“實在”的擔保，不像信用擔保那么“虛”，被更多的債權(quán)人所接受，甚至有些銀行和擔保公司只接受抵質(zhì)押擔保方式。但是這種擔保方式在《中華人民共和國擔保法》的制度規(guī)定上也是存在一些漏洞的。擔保法第四十一條規(guī)定：當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。該規(guī)定沒有區(qū)分抵押合同的生效與抵押權(quán)的設(shè)定，我們本能的認為抵押合同在簽訂后就生效了，抵押物的抵押權(quán)需要依法登記才設(shè)定，但是現(xiàn)實中如果你沒有登記，抵押合同也不能生效，法院只是認可有這么個事情發(fā)生，不會認定你的擔保。擔保法第四十九條更是規(guī)定：抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。擔保法僅以“通知”作為轉(zhuǎn)讓行為生效的條件，如果我們的抵押貸款到期沒有歸還，抵押擔保人隨便發(fā)一個通知給你要轉(zhuǎn)讓抵押物了，不管我們債權(quán)人是否同意，抵押物都可以轉(zhuǎn)讓出去，這是不是就像沒有抵押一樣？債權(quán)人的抵押擔保隨時可以落空，你以為還有抵押物呢，“自我安慰”吧。為此，我根據(jù)工作中遇到的情況，建議抵押擔保一定需要在有權(quán)登記機構(gòu)登記完以后才能放款，常見的辦理抵押物登記的部門如下：1.以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門；2.以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門；3.以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；4以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；5.以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。至于應對抵押物的轉(zhuǎn)讓問題，必須在抵押擔保合同中明確規(guī)定：未經(jīng)債權(quán)人書面同意，不允許抵押人對抵押物做出贈與、轉(zhuǎn)讓、出售、出租或其他任何可能對抵押權(quán)不利的處分。

為了確保債權(quán)人的擔保不落空，債權(quán)人需要仔細研究擔保合同條款內(nèi)容，尤其注意擔保期間、抵押物的登記和轉(zhuǎn)讓，確保擔保落到實處，否則，擔保就是一種自我安慰。

參考文獻：

[1]郭明瑞.擔保法[M].北京：中國政法大學出版社，1998.

[2]孫鵬，肖厚國.擔保法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998.

[3]近江幸治.擔保物權(quán)法[M].北京：法律出版社，2000.

[4]劉保玉，呂文江.債權(quán)擔保法研究[M].北京：中國民主法制出版社，2000.

[5]中華人民共和國擔保法.1995.

[6]關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋.2000.