陳小梅

摘 要：不法原因給付制度來源于羅馬法，大陸民法對該制度無明確規(guī)定。在學(xué)界對不法原因給付行為是否成立侵占罪存在多種觀點，而在實務(wù)中，不法原因給付行為又時有發(fā)生，以至于出現(xiàn)了法院適用法律不統(tǒng)一或不合理的現(xiàn)象。因此，筆者通過“不得請求返還之不當(dāng)?shù)美敝械摹耙虿环ㄖ蚨鵀榻o付者”情形進行研究，同時結(jié)合侵占罪進行研究分析，從而為我國的司法實踐和學(xué)術(shù)研究提供參考。

關(guān)鍵詞：不法原因給付；不當(dāng)?shù)美颠€；侵占罪

中圖分類號：D92 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2017）02 — 0116 — 03

一、問題的提出

“不得請求返還之不當(dāng)?shù)美币?guī)定，根據(jù)實務(wù)審判：給付，有左列情形之一者，不得請求返還：一、給付系履行道德上之義務(wù)者。二、債務(wù)人與未到期之債務(wù)因清償而為給付者。三、因清償債務(wù)而為給付，于給付時明知無給付之義務(wù)者。四、因不法之原因而為給付者。但不法之原因僅于受領(lǐng)人一方存在時，不在此限。依其中第四款所規(guī)定因不法之原因僅于受領(lǐng)人一方存在時，不在此限。凡出于不法原因而為給付的話，不得請求返還，即給付者沒有返還請求權(quán)。而所謂因不法之原因而為給付者系指給付之原因違反公共秩序或善良風(fēng)俗而言，或系指給付違反強制規(guī)定及有悖公序良俗者而言。

以案例而言，X因賭博而對Y負擔(dān)賭債之后，對Y支付了該賭債的情況，由于賭博契約系違反公序良俗而無效（民法），X并不存在債務(wù)卻做了償還給付，即賭博輸錢后的償還，因此X對于不當(dāng)?shù)美腨原本應(yīng)該得以請求償還，但是若承認X的返還請求，則X自己實施了應(yīng)受社會非難的行為，卻得以此作為理由取回自己的損失而受到法的保護，如此的結(jié)果畢竟違反了法的理念。為此，民法設(shè)立了不法原因給付原則上不得請求返還的規(guī)定。

然而問題在于，基于不法原因受委托給付的財物是否得以成為侵占罪的行為客體，若受托人以不法所有意圖而將該財物加以處分時，是否得以成立詐欺罪？若持肯定的立場，是否將違反”法秩序的統(tǒng)一性”？若持否定立場，則對于不法原因給付的受給付者（即不當(dāng)?shù)美氖芙o付者）是否過于放任，而違反了健全國民的感情？對于此議題，學(xué)說僅有少數(shù)的說明，而無詳細的分析論述，因此本文同時欲借日本的實務(wù)與學(xué)說對于此議題做較詳細的分析與檢討。

二、不法原因給付的一般類型

關(guān)于不法原因給付與侵占罪的議題，可分為一般類型的議題，例如1.X欲向公務(wù)員Y行賄而使其違反職務(wù)的行為，做為其對價而贈與時價二百萬元的水墨畫，未料Y根本就沒有應(yīng)X的要求，欲將該畫脫手而將價金據(jù)為己有的情況。又如2.X欲以二百萬元的水墨畫贈與公務(wù)員A而向其行賄，因此委托與A熟識的Y將該畫交付給A，未料Y欲將該畫脫手而將價金據(jù)為己有的情況，與特殊類型的議題，例如3.盜竊者X將所盜取的贓物交予Y寄藏，Y于寄藏期間卻加以私吞變賣的情形。有關(guān)1、2、3的Y之行為是否構(gòu)成刑法第三三五條的普通侵占罪？以下將就我國及日本的司法實務(wù)與學(xué)說見解加以分析。

（一）我國

有關(guān)不法原因給付與侵占罪的議題，司法實務(wù)與多數(shù)學(xué)說見解傾向肯定立場，即對于前述1、2的Y之行為是否構(gòu)成普通侵占罪的問題，傾向肯定立場。然理由卻各有不同，并且不夠充分。

1.司法實務(wù)

有關(guān)不法原因給付與侵占罪的相關(guān)實務(wù)見解，寥寥可數(shù)，以下僅就筆者所查到的幾筆實務(wù)見解，加以分析說明。

（1）案例1：甲乙為同一機關(guān)有番判職務(wù)之公務(wù)員，丙因案托丁向甲行賄，甲以該案系乙主辦，允代向乙請托，丁交款后，甲收為己有并未交乙，亦未向乙關(guān)說，此種情形尚非于其主管或監(jiān)督之事務(wù)圖利，與懲治貪污暫行條例第三條第一項第二款之規(guī)定不符，惟甲如系為允向乙請托，為其詐得該款之方法，自應(yīng)成立刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，設(shè)甲之允為請托并非虛偽，僅于丁交款后起意據(jù)為己有，即屬侵占行為，應(yīng)依刑法的侵占罪處斷。

（2）案例2：刑法第三百卅五條第一項之侵占罪，須以持有他人之物為前提，且須先有持有之意思，再萌不法所有之意圖，易持有為所有，始克相當(dāng)。原判決既認被告受洪博文之托，寄放安非他命，后竟供自己吸用而意圖為自己不法之所有，將受寄至安非他命侵占入己，吸用殆盡。則其在侵占前之非法持有安非他命行為，得否由侵占后之吸用行為所吸收，亦堪推敲。

此案例被告受委托人之委托而寄放安非他命，而委托人委托被告寄放安非他命屬于違禁品的寄放，亦可謂不法原因之給付，而受托人之被告欲將該安非他命吸用殆盡，依該最高法院判決，被告構(gòu)成普通侵占罪。

從上述兩個司法實務(wù)見解可知，有關(guān)不法原因給付的受給付者將給付物加以侵吞時，皆構(gòu)成侵占罪，然而并非說明理由。

相對的，根據(jù)判例所稱刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪或刑法上之侵占罪系以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而徑為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則如其持有該物，系因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪。

2.學(xué)說見解

我國多數(shù)學(xué)說見解，對于基于不法原因受委托給付之財務(wù)，是否得以成為侵占罪的客體，而得以成立侵占罪的問題，幾乎皆持肯定立場，然理由根據(jù)卻并非一致。

（1）有認為采肯定說，認為民法因不法原因而為給付者，不能請求返還的規(guī)定系債權(quán)關(guān)系，而非所有權(quán)得喪的無權(quán)關(guān)系，交付人雖有不法行為，對其給付之物縱然未能依法請求返還，但取得持有的受托人并不因之而取得所有權(quán)，受托人易持有為所有，自可為成本罪的行為主體。就本罪的罪質(zhì)及其所保護的法益觀之，自以肯定說為當(dāng)，而持肯定立場。

（2）有認為本罪持有之原因，乃系基于物之持有人與行為人間之委托信任關(guān)系。委托關(guān)系屬于不法者，隨依民法之規(guī)定喪失返還請求權(quán)，但在委托人與受托人間，其委托信任關(guān)系之性質(zhì)并無改變。因此如依其委托意旨，受托人未完成不法目的，應(yīng)將金錢或其他代替物返還者，不問其為特定物或不特定物，因須返還原物或其他代替物，亦即需恢復(fù)原先委托人對該物之持有狀態(tài)，自得為成本罪客體，受托人將其據(jù)為己有時，得成立本罪，且所謂他人之物，則指被害人以外其他第三人所持有之物。至其所有權(quán)屬誰以及持有之原因是否合法，并非所問?？v系出于不法原因而持有，例如賄款、贓物或嗎啡、安非他命等違禁物，亦均得為成本罪之行為客體而持肯定立場。

（二）日本

1.司法實務(wù)

日本司法實務(wù)判例對于不法原因給付與侵占罪的議題，皆持肯定立場

（1）對于受行賄之委托，欲將所委托之賄款侵吞的情形，以該委托物（給付物）之委托者（給付者）雖然在民法上不能請求返還該物，但是給付者并未因此喪失其所有權(quán)，因此受托人依然得以構(gòu)成侵占罪。

（2）認為刑法上侵占罪之目的物，系僅以行為人持有他人之物為己足。未必以物的給付者在民法上得以請求返還之物作為要件。

上述日本判例，就有關(guān)不法原因之委托財務(wù)。認為雖然不能請求返還，但是由于并未轉(zhuǎn)移所有權(quán)，因此上符合“他人之物”的要件，以此作為成立肯定立場的根據(jù)，然該判例見解肯定沒有返還請求權(quán)的所有權(quán)。而稀釋了所有權(quán)原本應(yīng)有的內(nèi)容。

2.學(xué)說見解

有關(guān)不法原因給付與侵占罪的議題，日本學(xué)說見解相仿分歧對立。有持肯定說者（藤木英雄、內(nèi)田文昭、川端博、前田雅英）。有持否定說者（團藤重光、平野龍一、西原春夫、大塚仁、山口厚）。有持折衷說者（大谷實、曾根威彥、西田典之、林干人）

（1）肯定說

根據(jù)肯定說的立場，其肯定的理由有：1.刑法上犯罪性的存在與否，應(yīng)該脫離（離開）民法上有無保護加以思考，既強調(diào)刑法效果與民法效果的差異，縱然，民法不加以保護，刑法亦可以加以保護，換言之，著眼于私人間利益調(diào)整的民法解釋與作為侵占罪出發(fā)的要素“差異性”之刑法解釋，有微妙的差異性（刑法獨立說）：2.如日本判例的見解，以該委托物（給付物）雖然在民法上不能請求返還該物，但是給付者并未因此喪失其所有權(quán)，因此受托人依然得以構(gòu)成侵占罪，換言之，即便被害人沒有具體的所有權(quán)，但是刑法系透過禁止侵害外形上所有權(quán)而保護所有權(quán)的整體：3.若系由于不法原因的受托物，因此不成立侵占罪的話，受托人（受給付者）卻因而得到便宜，如此將違反健全國民的法感。

（2）否定說

根據(jù)否定說的立場，其否定的理由有：1.由于不法原因給付物的給付者對于受給付者不能請求返還，受給付者對于給付者亦不負擔(dān)任何義務(wù)，因此給付者對于受給付者并不存在應(yīng)受保護的所有權(quán)，就受給付者的行為而言，無成立侵占罪的余地：2.在不法原因給付的情況，無法承認有成立侵占罪所必要的“委托信賴關(guān)系的違反”。而不成立侵占罪：3.以刑罰裁制強制民法上沒有返還義務(wù)返還一事，破環(huán)整體法秩序的統(tǒng)一性，乃在二個利益相對立時，應(yīng)該保護何者而成為問題的情況，法秩序必須進行統(tǒng)一價值判斷，該價值判斷不得因法領(lǐng)域的不同而有差異的原則：以上皆系以民法上的效果作為前提，而否定侵占罪的成立（民法從屬說）

（3）折衷說

依折衷說主張，原則上對于不法原因給付物（狹義）不構(gòu)成侵占罪，理由在于，給付者所為的不法原因給付系以將該給付物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受給付者的意思而交付給受給付者，而屬于民法中德“不法原因之給付”，即由于給付者因此喪失返還請求權(quán)同時喪失所有權(quán)，因此受給付者的處分行為并非屬于侵占自己持有他人之物：然對于不法原因受托物（寄托物），則傾向肯定侵占罪的成立，理由在于，給付者（委托者）將給付物交付給受托者僅僅系以轉(zhuǎn)移持有的意思，而非轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，因為并非終局利益的轉(zhuǎn)移而不屬于民法中“不法原因之給付”，因此受托者的處分行為依然屬于侵占自己持有他人（委托者）之物。前者（不法原因給付物（狹義））的情況，例如前述X欲向公務(wù)員Y行賄而使其為違反職務(wù)的行為，作為對其對價而贈與時價二百萬元的水墨畫，未料Y根本就沒有回應(yīng)X的要求，欲將該畫脫手而將價金據(jù)為己有的情況；或者甲向乙購買毒品，乙先將毒品交付給甲后，甲不僅不支付價金，亦不該將毒品返還乙而據(jù)為己有的情況。后者（不法原因受托物（寄托物））的情況，例如X欲以二百萬元的水墨畫贈與公務(wù)員A而向其行賄，因此委托與A熟識的Y將該畫交付給A，未料Y卻將該畫脫手而將價金據(jù)為己有的情況；或者乙委托甲購買毒品，而將二十萬元交付給甲，甲卻將該二十萬元侵吞花用的情況。

然采折衷說立場者亦有認為，即便是對于“不法原因寄托物”的情況雖得以成立侵占罪，卻應(yīng)該加以限縮。例如A想以贈送珠寶方式賄賂公務(wù)員B，而委托第三人X交付給B，而X卻將該珠寶侵吞變賣的情況，由于A在將珠寶委托X的時點，已經(jīng)沒有期待該珠寶的返還，因此A的委托屬于不法原因給付，而無返還請求權(quán)，X不成立侵占罪。

三、不法原因給付的特殊類型

我國的學(xué)說界中，大多學(xué)者認為侵占罪的委托信任關(guān)系，只須事實上存在，委托人有否法律上委托權(quán)限以及受托人有否法律上受托之權(quán)限，均非所問。委托契約，無效或被撤銷，仍得認為系因委托信任關(guān)系而持有。即委托人之持有，不以合法為必要。故竊盜犯（我國為盜竊犯）人對該物而言為不法持有人，但對于受托者來講，其仍為委托者，受托人將委托物擅自處分時，亦得成立侵占罪。因此，受托人將盜贓物私自處分，而非為委托人保管該贓物者，因該盜贓物仍得為本罪之行為客體，受托人將之侵吞，顯然成立侵占罪。

依此見解，財產(chǎn)犯人（委托人）將贓物寄藏在受托人之處，而受托人將該物私吞變賣時，即便是因財產(chǎn)犯罪所得的持有物（不法持有物/贓物），若該財產(chǎn)犯人該贓物委托寄存于受托人時，雖該契約屬于無效，但二人之間依然肯定是侵占罪的委托信賴關(guān)系。因此，受托人私吞而處分該物時，依然構(gòu)成侵占罪。

四、侵占不法原因給付物的行為成立侵占罪

持肯定立場的我國司法實務(wù)的法務(wù)部意見，僅以侵占罪之客體，以屬于犯人占有他人之所有物已足，并不以物之給付者再民法上的請求其返還為必要為理由而采肯定立場，即廣泛認為凡是犯人所持有系屬于他人之物，無論是否有返還請求權(quán)（不法原因給付物），皆肯定侵占罪的成立。然此法務(wù)部理由未說明，何以贓物罪的本犯與受寄藏臟物者之間存在值得刑法保護的委托信賴關(guān)系，若無法肯定此關(guān)系，則侵占罪是無法成立。另外，持否定立場的，完全以民法上合法的利益作為刑法上值得保護利益（法益），若貫徹此觀點，則從竊盜犯人竊取該犯人所竊取的財物的情況，由于該犯人對于該贓物的非法持有，因此行為人從該犯人之處竊取該贓物，亦無侵害民法上的合法利益，將不構(gòu)成竊盜罪。換言之，貫徹此判決的見解將發(fā)生“黑吃黑”不會成立犯罪的結(jié)果，將有違反一般人法感，如同采法律財產(chǎn)說一樣，過于限縮刑法上保護法益的范圍，并不符合現(xiàn)代經(jīng)濟交易的秩序。

結(jié)語

筆者觀點為純粹持有說立場，認為即便持有人（臟物罪的本犯）非法持有該贓物，且即便該本犯與受寄托者之間的委托契約屬于無效，受寄托人侵吞贓物時，仍得認為系因委托信任關(guān)系而持有，依然得以構(gòu)成侵占罪。其次，竊盜犯平穩(wěn)持有（合理持有）亦值得受刑法加以保護，則竊盜犯與受托人之間的委托信賴關(guān)系，亦應(yīng)該值得受刑罰的保護，且侵占罪所保護者雖為所有權(quán)，但是并不限于委托人的所有權(quán)，應(yīng)包含有權(quán)限甚至無權(quán)限的委托人所委托之“他人之物”，因此筆者認為應(yīng)以肯定立場為妥，故不管是侵占“不法原因給付物”還是“不法原因委托物”均成立侵占罪。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕小野清一郎.犯罪構(gòu)成要件理論〔M〕.王泰，譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1991.

〔2〕〔英〕休謨.人類理解研究〔M〕.關(guān)文運，譯.北京：商務(wù)印書館，2013.

〔3〕張麗卿.新刑法探索〔M〕.臺灣：元照出版有限公司，2006.

〔4〕柯耀程.刑法問題評釋〔M〕.臺灣：元照出版有限公司，2004.

〔5〕西田典之.日本刑法各論〔M〕.劉明祥，王昭武，譯.臺灣：元照出版有限公司，2009.

〔6〕林山田.刑法各論（上）〔M〕.臺灣：元照出版社，2005.

〔7〕甘添貴.刑法各論（上）〔M〕.臺灣：元照出版社，2013.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕