摘 要 支付寶錢包、微信錢包等新的投資、消費載體的出現(xiàn)，在改變?nèi)藗兘?jīng)濟生活行為模式、給人們的經(jīng)濟生活帶來極大的便利的同時，也給人們的經(jīng)濟生活帶來諸多的風險，諸如電信詐騙、手機丟失后支付寶錢包等信息的安全等問題不絕于耳。在刑法的理論和司法實踐中，在對拾得他人丟失的手機行為以及拾得他人丟失的手機后進行的轉(zhuǎn)賬、消費行為的定性，是可能存在不同的，這取決于行為人行為時所處的場所以及支付寶錢包本身可能存在不同等因素。我們厘清行為人拾得他人手機及其后續(xù)使用手機上他人的支付寶錢包等軟件消費、轉(zhuǎn)賬行為的性質(zhì)后，可以在司法實踐中對行為人的處罰做到罰當其罪，也能幫助厘清刑法理論中各罪名的內(nèi)涵。本文第一部分將通過一案例對前述行為展開分析，第二部分分析對拾得他人丟失的手機的行為的定性，第三部分分析對在拾得手機后使用手機上他人的支付寶錢包等進行消費、轉(zhuǎn)賬行為的定性，第四部分再對前后兩個行為定性后應(yīng)該如何做出處罰進行分析，最后將簡單地對此類行為做出總結(jié)。

關(guān)鍵詞 支付寶 盜竊罪 侵占罪 詐騙罪

作者簡介：馬明利，華東政法大學法律學院 2014級法學研究生。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.030

一、案例及評析

犯罪嫌疑人毛某于2015年2月6日晚乘坐出租車時，發(fā)現(xiàn)被害人簡某遺忘在出租車車后座上的一部iPhone 6 手機，其隨后將其藏匿于口袋內(nèi)，據(jù)為己有。2015年2月18日，犯罪嫌疑人毛某通過更改手機內(nèi)支付寶支付密碼的方式，消費支付綁定的銀行卡內(nèi)人民幣2000元用于購買Q幣，后毛某又將支付寶綁定的銀行卡內(nèi)人民幣15000元先轉(zhuǎn)入自己的支付寶中，隨即又轉(zhuǎn)入自己的儲蓄卡用于消費。

本案中，毛某前后有兩個行為：先是將被害人遺忘在出租車上的手機據(jù)為己有；之后又通過修改支付寶支付密碼的方式，使用被害人手機內(nèi)支付寶綁定的銀行卡內(nèi)的資金。對于前面的行為，手機是簡某遺忘在出租車上的，司機與簡某之間存在一個保管的關(guān)系，這就決定了無論司機知不知道簡某的手機遺忘在出租車上，司機在客觀上都對手機存在一種暫時的占有關(guān)系，而毛某作為占有關(guān)系之外的第三人，知道（至少應(yīng)該知道）手機是前面乘客遺忘的，其將手機偷偷拿走，屬于盜竊行為。對于后面的行為，屬于“冒用他人信用卡”，應(yīng)定為信用卡詐騙罪。在處罰上應(yīng)對上述行為數(shù)罪并罰。

我們可以稍微對上述案例改動一下，例如，毛某不是在出租車上拾得他人遺忘的手機，而是在其他場合，諸如商場、超市、馬路等，對拾得他人遺失的手機的行為應(yīng)該如何定性？再例如，被害人簡某在綁定支付寶后已經(jīng)把所有的資金都轉(zhuǎn)入到支付寶余額或余額寶里，此時，對于毛某消費、轉(zhuǎn)賬的行為應(yīng)該如何定性？客觀方面的不同，決定了行為性質(zhì)的不同。筆者將分情況對上面的案例進行分析。

二、對拾得他人手機行為的定性

對于拾得他人手機行為的定性，在不同的場合下，是不同的。首先是在諸如人流量不大、經(jīng)營空間比較狹小的出租車、服裝店等場合下，由于在經(jīng)營者與丟失手機的顧客之間存在著一種保管關(guān)系，即經(jīng)營者對手機有著暫時的占有關(guān)系，行為人此時的行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。其次是在馬路等人流量比較大且沒有經(jīng)營性質(zhì)等場合下拾得他人丟失的手機，如果行為人拒不歸還，屬于侵占行為，若被害人告訴，構(gòu)成侵占罪。這取決于行為人行為場所的不同，要考察行為人行為的場所的人流量、是否具有經(jīng)營性質(zhì)等，即要考察在被害人丟失手機后經(jīng)營者是否會對丟失的手機存在著暫時的占有關(guān)系，若有，行為人的行為構(gòu)成盜竊罪，若沒有，行為人拒不歸還手機且被害人告訴，行為人的行為構(gòu)成侵占罪。

三、對拾得手機后使用手機上他人的支付寶轉(zhuǎn)賬、消費行為的定性

對于拾得他人手機后使用手機上他人的支付寶轉(zhuǎn)賬、消費行為的定性，也因為客觀方面的不同而不同。下面，筆者將根據(jù)上面的案例詳細列舉可能出現(xiàn)的不同情況，并對不同的情況下的行為性質(zhì)做出分析。

一是若被害人只是將支付寶綁定銀行卡，并未在綁定后將銀行卡里的資金轉(zhuǎn)入支付寶，在此種情況下，筆者認為，行為人在拾得被害人的手機后又進行的轉(zhuǎn)賬、消費行為應(yīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪或是盜竊他人信用卡并使用的盜竊罪。

對于該種情況，有學者認為：當行為人更改了支付寶密碼后，取得了對銀行卡的實際控制，在被害人采取緊急措施前，可以對銀行卡內(nèi)的資金予取予求，此時，綁定的銀行卡內(nèi)的資金對于犯罪嫌疑人來說就是一個“錢袋子”，銀行卡的相關(guān)屬性被無限弱化，僅是一個象征的程序。也就是說，銀行卡只是被害人財產(chǎn)的一種承載物，不能因為銀行卡的出現(xiàn)就對此類行為定性為信用卡詐騙行為或是盜竊信用卡并使用的行為，應(yīng)直接定性為普通的盜竊行為。 也有另外一些學者提出不同意見：對于該種情況，犯罪分子只需要輸入支付密碼就可以支取信用卡資金，支付密碼不是銀行卡密碼，支付密碼撬動的指令是支付寶公司和微信公司，通過該公司之前和銀行綁定信用卡時的協(xié)議，信用卡會當然的支付。因為原先綁定時原卡主已經(jīng)輸入過信用卡密碼，授權(quán)完成。在此種情況下，犯罪分子妨害的是支付寶或者微信公司的管理秩序，擅自冒用他人的支付寶賬戶或者微信賬號，而銀行卡根據(jù)之前的綁定協(xié)議，銀行卡支付過程中，銀行是不存在錯誤認識的，不存在被騙，而且讓銀行支付的指令來自支付寶或者微信公司，并不是犯罪分子直接的跟銀行卡進行關(guān)聯(lián)，未妨害銀行對信用卡的管理，所以不能認定為信用卡詐騙罪，應(yīng)定為普通的盜竊罪。

上面某些學者的看法及司法實踐中的判決，筆者不敢茍同，理由如下：

1.在信用卡詐騙罪以及盜竊他人信用卡并使用構(gòu)成的盜竊罪中，銀行卡本身都是財產(chǎn)的一種承載物，不能因為行為人此時知道了密碼或更改了密碼就取得了對銀行卡內(nèi)資金的實際控制（被害人仍然可以進行掛失、解綁等），更不能因此就弱化甚至否認銀行卡載體的性質(zhì)，在此種情況下行為人進行的轉(zhuǎn)賬、消費行為仍然屬于信用卡詐騙或是盜竊他人信用卡并使用的行為，不能直接定為普通的盜竊罪。

2.雖然銀行卡綁定在了支付寶上，但資金仍存留在銀行卡上，而支付寶密碼也只是被害人在綁定后取得銀行“信任”的又一密碼，其性質(zhì)與銀行卡取款密碼相同，故行為人即使是通過支付寶進行的轉(zhuǎn)賬、消費，仍然認為其是通過銀行卡而進行的轉(zhuǎn)賬、消費，仍構(gòu)成信用卡詐騙罪或盜竊他人信用卡并使用的盜竊罪。

至于構(gòu)成二罪中的何罪，還要考察行為人拾得手機時對于手機上存在支付寶錢包等是否明知或是否應(yīng)當知道。也就是說，拾得他人丟失的手機，即使拾得手機是盜竊行為，也不能就直接說行為人之后的行為是盜竊并使用了他人的信用卡，因為這并不能說明行為人具有盜竊并使用支付寶所綁定的銀行卡內(nèi)資金的故意。此種情況下，應(yīng)根據(jù)當時所處的客觀情況及相關(guān)證據(jù)，來對行為人的行為做出判斷，若能證明行為人拾得手機時知道或應(yīng)當知道手機上有支付寶，則構(gòu)成盜竊他人信用卡并使用的盜竊罪，若不能證明，則應(yīng)定為拾得他人信用卡并使用的信用卡詐騙罪。

二是若被害人在綁定銀行卡后已經(jīng)將銀行卡內(nèi)的資金轉(zhuǎn)入支付寶余額或余額寶，對于行為人行為的定性，有學者認為，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。理由有二：其一，支付寶的開發(fā)公司不是金融機構(gòu)，支付寶不屬于刑法中的信用卡，故行為人的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪；其二，除了刑法和司法解釋特別規(guī)定的冒用他人身份在ATM機上使用信用卡，認為ATM機和它的銀行可以被騙之外，其他的智能機器和智能程序設(shè)置不能當然的比照這個認為能被騙，ATM機及信用卡是基于對銀行金融秩序的特殊保護才給出的特殊規(guī)定，所以在理論上爭議機器能不能被騙顯得毫無意義。我們應(yīng)當看成一個特例。所以，對ATM機及信用卡支付以外的智能程序設(shè)置，我們不能比照認為也可以被騙，否則的話，我們對一些程序性的設(shè)置達到了什么智能程度才能被騙需要有一個標準，這顯然這是不可能的，也不具有實踐可操作性，故行為人的行為不能認定為普通的詐騙罪。綜合以上兩點理由，再結(jié)合盜竊罪的犯罪構(gòu)成及上述案例，行為人的行為只能認定為盜竊罪。

筆者同意支付寶背后所承載的螞蟻聚寶理財公司不是可以發(fā)行銀行卡的金融機構(gòu)并且在上述情況下行為人不構(gòu)成信用卡詐騙罪的意見，但對于其不構(gòu)成信用卡詐騙罪的原因以及最終行為人行為的定性，筆者意見是不同的。筆者認為，在拾得手機后又進行的轉(zhuǎn)賬、消費行為則構(gòu)成普通的詐騙罪，而非信用卡詐騙罪。原因有二：其一，因為支付寶本身是一個軟件、載體，其背后承載的是螞蟻聚寶理財公司，而螞蟻聚寶并非是可以發(fā)行信用卡的銀行金融機構(gòu)，其只是普通的理財公司，故在此種情況下行為人的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪；其二，行為人欺騙的不是智能機器，而是智能機器背后所代表的螞蟻聚寶理財公司，如同冒用他人信用卡通過互聯(lián)網(wǎng)、通迅終端的使用所欺騙的是銀行一樣。冒用他人信用卡在ATM機上取款與在銀行柜臺取款并無實質(zhì)不同，這里的ATM機和銀行柜員都是代表銀行對取款行為進行形式審核，當取款行為符合銀行的取款規(guī)則時，由銀行作出財產(chǎn)處分即付款的決定。同樣，本案被騙的是支付寶公司，作出財產(chǎn)處分的也是支付寶公司。

三是若被害人在綁定銀行卡后只是將銀行卡內(nèi)的一部分資金轉(zhuǎn)入支付寶余額或余額寶內(nèi)，此時行為人通過支付寶將支付寶余額或余額寶以及銀行卡內(nèi)的資金予以轉(zhuǎn)賬或消費的行為，有學者認為同時構(gòu)成詐騙罪與信用卡詐騙罪或盜竊罪，屬于刑法理論上想象競合犯。而對于想象競合犯的處罰，按行為時所觸犯的罪名中的一個重罪論處，這也得到了刑法理論研究及我國刑法分則某些條文的肯定。 但筆者認為，此時，行為人實施了兩個行為，分別為“通過支付寶將支付寶余額或余額寶內(nèi)的余額予以轉(zhuǎn)賬或消費”的行為及“通過支付寶將支付寶所綁定的銀行卡內(nèi)的資金予以轉(zhuǎn)賬或消費”的行為，其看似為一個“非法占有”目的下的一個行為，但其實際上為兩個相同或相似目的所指引下實施的兩個行為，兩個行為分別構(gòu)成詐騙罪和信用卡詐騙罪或盜竊罪，在處罰時應(yīng)對行為人數(shù)罪并罰。而且，若如前文所述行為人的行為所構(gòu)成的犯罪屬于刑法理論上的想象競合犯并對行為人擇一重罪進行處罰的話，此時犯罪數(shù)額的計算會打折扣，即行為人同時觸犯的較輕罪名所涉及的犯罪數(shù)額在處罰時不會計算入內(nèi)，這樣會造成對行為人的處罰不能做到罪刑相適應(yīng)。

四是拾得手機后使用手機上他人的支付寶轉(zhuǎn)賬、消費的行為可能構(gòu)成三角詐騙。所謂三角詐騙，是指在詐騙案件中，受騙者和被害者不具有同一性，或者不完全具有同一性的情況。 比如張明楷教授列舉的“保姆案”：丙是乙家的家庭保姆。乙不在家時，行為人甲前往乙家欺騙丙說：“乙讓我把他的西服拿到公司干洗，我是來取西服的?！北乓詾檎?，甲從丙手里得到西服后逃走。 在這個案子中，甲構(gòu)成詐騙罪，受騙者是保姆丙，而遭受損失的被害人卻是乙，其受騙者與被害人不具有同一性。

在對前文中的案例可能存在的各種情況分析之后，筆者可以得出行為人可能構(gòu)成信用卡詐騙罪或詐騙罪或拾得他人信用卡并使用的盜竊罪的結(jié)論。我們知道，信用卡詐騙罪是典型的三角詐騙的構(gòu)成，而在本文討論的情況中，行為人構(gòu)成詐騙罪時，也是符合三角詐騙的構(gòu)成的，因為在行為人構(gòu)成詐騙罪時，此時的被騙人與被害人并非是同一人。

四、對行為人前后行為的處罰

在對于行為人拾得他人手機的行為及拾得手機后使用手機上他人支付寶進行轉(zhuǎn)賬、消費的行為進行分析定性之后，我們還面臨著如何對行為人進行處罰的問題。下面筆者將分情況進行分析。

一是若拾得手機的行為構(gòu)成侵占罪，拾得手機后使用手機上他人支付寶轉(zhuǎn)賬、消費的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪，則二者不存在罪數(shù)形態(tài)理論中的包括的一罪及科刑的一罪的情形，應(yīng)按我國刑法總則中的第六十九條對行為人數(shù)罪并罰。

二是若拾得手機的行為構(gòu)成侵占罪，拾得手機后使用手機上他人支付寶轉(zhuǎn)賬、消費的行為構(gòu)成詐騙罪，則二者也不存在罪數(shù)形態(tài)理論中的包括的一罪及科刑的一罪的情形，應(yīng)按我國刑法總則中的第六十九條對行為人數(shù)罪并罰。

三是若拾得手機的行為構(gòu)成侵占罪，拾得手機后使用手機上他人支付寶轉(zhuǎn)賬、消費的行為構(gòu)成詐騙罪與信用卡詐騙罪，應(yīng)按我國《刑法》第六十九條，以侵占罪、詐騙罪與信用卡詐騙罪對行為人數(shù)罪并罰。

四是若拾得手機的行為構(gòu)成盜竊罪，拾得手機后使用手機上他人支付寶轉(zhuǎn)賬、消費的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪，則二者仍然不存在罪數(shù)形態(tài)理論中的包括的一罪及科刑的一罪的情形，應(yīng)按我國刑法總則中的第六十九條對行為人數(shù)罪并罰。

五是若拾得手機的行為構(gòu)成盜竊罪，拾得手機后使用手機上他人支付寶轉(zhuǎn)賬、消費的行為構(gòu)成詐騙罪，則二者同樣不存在罪數(shù)形態(tài)理論中的包括的一罪及科刑的一罪的情形，應(yīng)按我國刑法總則中的第六十九條對行為人數(shù)罪并罰。

六是若拾得手機的行為構(gòu)成盜竊罪，拾得手機后使用手機上他人支付寶轉(zhuǎn)賬、消費的行為構(gòu)成詐騙罪與信用卡詐騙罪，應(yīng)按我國《刑法》第六十九條，以盜竊罪、詐騙罪與信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰。

七是若拾得手機的行為構(gòu)成盜竊罪，拾得手機后使用手機上他人支付寶轉(zhuǎn)賬、消費的行為構(gòu)成盜竊他人信用卡并使用的盜竊罪，則二者屬于刑法理論中的連續(xù)犯，將二者的犯罪數(shù)額相加按盜竊罪一罪處理。

五、總結(jié)

以上筆者根據(jù)現(xiàn)有的案例假設(shè)了多種可能存在的相同或類似的行為，分析了相同或類似的行為在不同情況下在刑法意義上性質(zhì)的不同，厘清了行為人行為的性質(zhì)取決于多種因素，也使我們認識到不同罪名之間的細微差別。筆者也希望我們的司法機關(guān)工作人員能夠清晰地分辨出看似相同或類似的行為的不同，以期對行為人做到罰當其罪，維護刑法自身的權(quán)威。

注釋：

李亮.拾得手機后使用支付寶轉(zhuǎn)賬構(gòu)成何罪.微信公共賬號《刑事實務(wù)》.2016年2月25日.

深海魚.竊取他人支付寶內(nèi)資金如何定性.微信公共賬號《刑事實務(wù)》.2016年7月10日.

吳磊.“竊用”他人支付寶賬戶的侵財型犯罪行為的定性.微信公共賬號《刑事實務(wù)》.2016年7月10日.

張明楷.刑法學（第四版）.法律出版社.2011.437.

馬克昌主編.百罪通論：下卷（第一版）.北京大學出版社.2014年6月1日.783.

張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究.清華大學出版社.2006.109.