鄭 瑩

上海市虹口區(qū)人民法院，上海 200000

酒店服務(wù)人員利用工作便利實(shí)施調(diào)包行為的性質(zhì)認(rèn)定

鄭 瑩

上海市虹口區(qū)人民法院，上海 200000

作為酒店服務(wù)人員利用工作便利私自使用酒店倉庫鑰匙，用事先準(zhǔn)備的假酒調(diào)包被害單位倉儲(chǔ)的真酒，屬于利用工作便利秘密竊取公司財(cái)物，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。

盜竊；職務(wù)侵占；詐騙；調(diào)包

2016年12月間，被告人段某利用身為某酒店餐飲部服務(wù)員的工作便利，先后三次私自使用倉庫鑰匙進(jìn)入該酒店倉庫，用事先準(zhǔn)備的三瓶假酒偷換倉庫內(nèi)庫存的三瓶價(jià)值3500元的茅臺(tái)酒并通過他人銷贓。

諸如本案中酒店服務(wù)人員利用工作便利實(shí)施調(diào)包行為的處理在實(shí)踐中一直存在爭議，形成了三種觀點(diǎn)：第一，被告人段某的行為屬于職務(wù)侵占行為，但涉案金額未達(dá)到職務(wù)侵占罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，故段的行為不構(gòu)成犯罪；第二，被告人段某的行為構(gòu)成詐騙罪，其通過調(diào)包行為，以假充真，騙取被害單位的真酒；第三，被告人段某的行為構(gòu)成盜竊罪，其是通過偷換假酒的方式秘密竊取被害單位的財(cái)物。解決上述三種觀點(diǎn)的碰撞需厘清以下兩個(gè)方面：其一，私自使用倉庫鑰匙進(jìn)入酒店倉庫的行為屬于利用職務(wù)便利還是工作便利？其二，用事先準(zhǔn)備的假酒調(diào)包真酒的行為屬于秘密竊取還是騙取？

一、被告人段某的行為屬于利用工作便利

職務(wù)侵占是指是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有的行為，而占為己有的方式既可以是隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)，也可是秘密竊取等等。因此以秘密竊取形式實(shí)施的職務(wù)侵占行為與盜竊行為相區(qū)分的關(guān)鍵就在于是否利用職務(wù)便利。實(shí)踐中一般認(rèn)為，職務(wù)便利是指基于工作職權(quán)范圍或者執(zhí)行職務(wù)行為而產(chǎn)生的主管、經(jīng)手、管理單位所有、單位保管的財(cái)物而形成的便利條件，行為人與所占有的財(cái)物之間存在職權(quán)上的管理與被管理關(guān)系，具體表現(xiàn)形式為單位通過規(guī)章制度、合同約定等賦予行為人的職權(quán)。而工作便利則是指行為人與所占有的財(cái)物之間不存在職權(quán)上管理與被管理的關(guān)系，僅僅是因?yàn)樵诠ぷ餍袨榈脑?，產(chǎn)生能夠熟悉、接觸、經(jīng)手單位所有或單位保管的財(cái)物的便利條件。

在本案中，被告人段某在實(shí)施調(diào)包行為的過程中，確實(shí)利用了其身為酒店服務(wù)人員能夠接觸到酒水倉庫鑰匙的機(jī)會(huì)進(jìn)入酒水倉庫，但綜合全案情形，根據(jù)被害單位的規(guī)章制度，酒水倉庫的鑰匙應(yīng)當(dāng)由專門人員保管，在專門人員不在場的情況下，應(yīng)由經(jīng)理批準(zhǔn)且確有需要才允許一般服務(wù)人員進(jìn)入酒水倉庫，因此被告人作為一般服務(wù)人員，顯然不具備主管、管理或經(jīng)手酒水倉庫的貨物及在未獲得批準(zhǔn)的情形下進(jìn)入酒水倉庫的權(quán)限。其獲取酒水倉庫鑰匙的原因系該酒店鑰匙管理較為混亂，導(dǎo)致一般服務(wù)人員均可隨意接觸到酒水倉庫鑰匙，但由于接觸行為并無公司規(guī)章作為依據(jù)，屬于違規(guī)操作，因此在本案中顯然不屬于職務(wù)便利，僅是利用工作行為產(chǎn)生的與職權(quán)無關(guān)的便利條件。故此我們認(rèn)為在本案中，被告人段某接觸鑰匙進(jìn)入酒水倉庫取得存儲(chǔ)的酒水借助的是身為該酒店一般服務(wù)人員的工作便利而非職務(wù)便利，其行為不屬于職務(wù)侵占行為。

二、本案中的調(diào)包行為屬于秘密竊取行為

不同于普通盜竊行為，調(diào)包行為根據(jù)被害人的主觀故意，交織了秘密竊取和欺騙的雙重屬性，如何結(jié)合行為中呈現(xiàn)的具體形態(tài)進(jìn)行準(zhǔn)確定性，在實(shí)踐中一直有所爭議。我們認(rèn)為，相對于秘密竊取的隱蔽性，詐騙強(qiáng)調(diào)的是被害人交付財(cái)產(chǎn)行為的自愿性及處分性，被害人基于行為人的欺騙自愿交付財(cái)產(chǎn)給予行為人，自愿產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)占有狀態(tài)的變更，無論這種變更是短暫的還是長期的，都不影響詐騙行為的認(rèn)定。被害人基于自愿交付財(cái)物給予行為人，雙方之間形成的是一種物權(quán)返還權(quán)關(guān)系，行為人實(shí)施調(diào)包行為的主觀目的是通過欺騙規(guī)避自己的返還義務(wù)，可以理解為行為人通過返還與原物不相符的物品、甚至是無價(jià)值物以騙取被騙物品。調(diào)包行為中的秘密竊取性主要表現(xiàn)在如果被害人對行為人取得被竊財(cái)物的是無意識(shí)、無人知的，則此時(shí)行為人取得財(cái)物之時(shí)秘密竊取行為已經(jīng)完成，后續(xù)調(diào)包行為僅是為了拖延盜竊行為的被發(fā)現(xiàn)。換言之，如果被害人對于交付行為人財(cái)產(chǎn)具有認(rèn)知的，此時(shí)行為人取得財(cái)產(chǎn)基于的是欺騙行為，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙行為；反之，如果被害人對交付財(cái)產(chǎn)無所認(rèn)知，行為人取得財(cái)產(chǎn)基于的是“掉包”行為的隱蔽性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人的行為屬于盜竊，“掉包”是其實(shí)施秘密竊取及隱瞞盜竊發(fā)生的方式。

在本案中，被告人段某以事先準(zhǔn)備的假冒茅臺(tái)酒偷換被害單位所有的三瓶茅臺(tái)酒的行為是在被害單位不知情的狀況下實(shí)施的，被害單位并無基于處分意識(shí)將被竊物品交付段的行為。被告人段某實(shí)施調(diào)包行為的目的，在于通過將假酒放置在倉庫替換真酒，避免竊取真酒的行為為人所知，即段利用調(diào)包行為的欺騙性掩蓋其竊取行為的秘密性，但由于秘密竊取行為已經(jīng)獨(dú)立完成，即使沒有后續(xù)的調(diào)包行為，對其行為構(gòu)成盜竊罪也并不產(chǎn)生影響，后續(xù)行為僅僅是增加盜竊行為不被發(fā)現(xiàn)的概率而已，在刑法上實(shí)無獨(dú)立評價(jià)之意義。因此，在本案中認(rèn)定被告人段某的調(diào)包行為構(gòu)成盜竊罪是符合實(shí)情的。

綜上，本案被告人段某作為酒店服務(wù)人員利用工作便利私自使用酒店倉庫鑰匙，用事先準(zhǔn)備的假酒調(diào)包被害單位倉儲(chǔ)的真酒，屬于利用工作便利秘密竊取公司財(cái)物，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。

[1]黃國盛.承運(yùn)人采取以次充好方式騙取貨物行為的定性[J].中國檢察官，2014(8)：17-19.

D924

：A

：2095-4379-(2017)27-0111-01

鄭瑩(1989-)，女，漢族，江西南昌人，碩士研究生，上海市虹口區(qū)人民法院，法官助理。