張 軼 畢振昇

1.新疆塔河律師事務(wù)所，新疆 阿拉爾 843300；2.新疆塔里木大學，新疆 阿拉爾 843300

解除權(quán)與“合同僵局”之救濟

張 軼1畢振昇2

1.新疆塔河律師事務(wù)所，新疆 阿拉爾 843300；2.新疆塔里木大學，新疆 阿拉爾 843300

法定解除制度賦予合同當事人適當?shù)耐顺鰴C制，對于結(jié)束目的不能實現(xiàn)或者已無履行意義的合同具有積極意義。較富爭議的是違約方可否主張解除合同，合同法第94條規(guī)定模糊，依文義解釋，通說認為，一方違約時違約方不享有解除權(quán)?！昂贤┚帧钡某霈F(xiàn)凸顯了我國合同解除制度的不完善，有觀點認為應(yīng)借鑒英美法系“效率違約”原則，但“效率違約”的嚴格條件限制使其無法有效適用于違約方主張解除權(quán)的全部情形。從規(guī)范內(nèi)在邏輯的角度出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)從嚴格責任歸責原則出發(fā)對違約方解除權(quán)應(yīng)予否定，對于合同目的無法實現(xiàn)與違約行為之間的關(guān)系預(yù)設(shè)妨礙了部分目的不能實現(xiàn)情形下的救濟，對合同解除權(quán)性質(zhì)的界定也影響了救濟模式的選擇，可以認為，“合同僵局”的出現(xiàn)是合同法系統(tǒng)性內(nèi)在沖突的必然結(jié)果。對此，可以考慮通過立法賦予違約方形成訴權(quán)，在違約方主張的合同解除糾紛中考察違約方主觀過錯，對合同目的及其不能實現(xiàn)做出更全面的考察，在合同解除糾紛中賦予非經(jīng)濟價值以必要權(quán)重，尤其是人的自由及權(quán)利之保護。

合同；解除權(quán)；違約方；合同目的

一、合同法定解除權(quán)規(guī)則的潛在沖突與“合同僵局”

我國《合同法》第94條規(guī)定了合同法定解除的幾種情形，通說認為，針對該條第(一)項不可抗力導(dǎo)致不能實現(xiàn)合同目的的情形，合同雙方均享有解除權(quán)，針對第(二)、(三)、(四)項情形，法律僅賦予守約一方解除權(quán)，違約方在此三種情形中不享有解除權(quán)。①

一味的嚴格執(zhí)行違約方不得解除合同，在現(xiàn)實中可能會造成法律實施過程中的一些尷尬處境。如甲為結(jié)婚喜宴與乙酒店訂立租賃合同，約定在某一時日利用乙的酒店場地用于結(jié)婚儀式，甲須向乙支付租金若干。后甲于婚禮前與女友分手，以致無法完成結(jié)婚儀式。本起合同關(guān)系對于甲而言已無履行意義可言，乙完全可以采取將場地租予他人的方式替代甲的履行，但甲所遇情形既非不可抗力，也非情勢變更，甲請求解除合同無法得到支持，乙有權(quán)要求甲支付租金，此種情形，乙堅持繼續(xù)履行似乎有“敲竹杠”之嫌，但通說一致認為第三人原因?qū)е碌倪`約，違約一方仍需承擔違約責任，唯本案中甲通常無法向其女友進行追償。另如甲向乙單位購買集資房，雙方買賣合同已經(jīng)訂立，與銀行間的按揭合同尚未訂立，甲因工作變動不需繼續(xù)在當?shù)鼐幼?，甲欲解除與乙單位的購房合同，乙不允，要求甲全面履行合同義務(wù)。此種情形，甲當屬違約方，工作變動非屬情勢變更，甲不能請求解除合同。與上例類似，本案中甲無法實現(xiàn)其訂立合同的目的，但仍會被強制履行合同義務(wù)。如果守約方不選擇解除合同而堅持實際履行，違約方基于成本收益考慮堅持拒絕履行，且違約方基于成本收益考慮堅持拒絕履行，此種情形，如果人民法院支持守約方繼續(xù)履行的請求，則面臨合同事實上履行成本過高或者無法獲得履行的的問題。特別是以行為為標的的合同關(guān)系中人身無法被強制，以至于事實上合同不具備繼續(xù)履行的條件。陷入這種境況的合同關(guān)系也被稱作“合同僵局”。

二、合同法定解除規(guī)則的漏洞及其填補路徑

(一)現(xiàn)行法律規(guī)范分析

1.不可抗力與解除權(quán)人

因為不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，當事人主觀無過錯，也無可歸責的事由，一方面通過賦予其解除權(quán)，讓當事人脫離出已經(jīng)沒有實際意義或者違反締約本意的合同關(guān)系，有利于當事人利益的保護和維護其意思自治，另一方面，允許當事人解除合同關(guān)系，也符合效率原則，因在當事人均為理性人的預(yù)設(shè)下，符合其意志的為有效率，而違反其意志應(yīng)為無效率。但此種情形下的“不能實現(xiàn)合同目”的，是指不能實現(xiàn)一方目的，還是不能實現(xiàn)雙方的目的，尚無定論。認為合同是當事人意思表示一致的行為，因此，此處不能實現(xiàn)合同目的是指不能實現(xiàn)雙方締約目的的說法并不具有說服力。雙方意思表示一致的結(jié)果并不能夠說明雙方的締約目的就是一致的，合同中締約雙方的目的往往是相反相成的，一方有“賣”的目的，則另一方須有“買”的目的，否則，一個有效的合同關(guān)系都難以達成。故，此處的“目的”應(yīng)指單方訂立合同的目的即可。

2.一方違約的解除權(quán)人

“預(yù)期違約”、“遲延履行”、“根本違約”等三種情形，前兩種沒有強調(diào)合同目的無法實現(xiàn)的解除條件，“根本違約”下的解除權(quán)則與守約方合同目的不能實現(xiàn)密切相關(guān)，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第25條規(guī)定：“一方當事人違反合同的結(jié)果，使另一方當事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，為根本違反合同，非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果?！痹?5條的核心又常被概括為“預(yù)期利益無法實現(xiàn)”，與“合同目的無法實現(xiàn)”基本上屬同一內(nèi)涵的不同表述。上述三種情形，合同法籠統(tǒng)的賦予“當事人”解除權(quán)，通說認為僅守約方(或稱非違約方)享有解除權(quán)，違約方不享有解除權(quán)。②該觀點在理論上也得到充分支持：第一、賦予守約方解除權(quán)符合法理，解除權(quán)屬民事權(quán)利的一種，違約方不能通過自身違約行為獲取權(quán)利；第二、賦予守約方解除權(quán)為守約方提供了要求對方繼續(xù)履行或者解除合同的選擇權(quán)，如果允許違約方解除合同會侵犯守約方的選擇權(quán)；第三、賦予守約方解除權(quán)更符合“合同嚴守”的基本原則；第四、如果違約方有權(quán)解除合同，會刺激違約方做出機會主義行為和策略行為，不當?shù)霓D(zhuǎn)嫁合同風險，損害對方甚至公共利益，不利于經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。因此，從規(guī)范邏輯、合同正義、道德倫理及社會公益等方面考慮似乎均能得出違約方不得享有解除權(quán)的結(jié)論。但如前述案例，這一結(jié)論在現(xiàn)實操作中存在漏洞。

(二)司法的突破及其限制

最高人民法院公布的典型案例通過法律續(xù)造的方式賦予了某些情形下的違約方解除權(quán)。新宇公司訴馮某買賣合同糾紛案③的判決被認為是對前述理論的突破，其判決理由的主要依據(jù)是合同法第110條的規(guī)定，認為繼續(xù)履行合同義務(wù)對于新宇公司來說是履行費用過高，因而依據(jù)新宇公司的請求判決解除合同，對此有觀點認為其屬英美法系“效率違約”理論的運用。④“當一方當事人違約所獲得的利益超過其向另一方當事人履行的期待利益的賠償數(shù)額，那么此種情形就會形成一種刺激違約的狀態(tài)，當事人可以違約”。⑤在合同法多元的價值追求中，效率的確會排除實際履行的救濟方式。此種情形的合同解除，并不排除違約一方的損害賠償責任，并且只有對于守約方進行了充分的賠償，才能使得“效率違約”具有正當性。

根據(jù)波斯納的理論，效率違約理論不適用于合同標的不可替代及違約損害賠償難以計算的情形，對其應(yīng)采用實際履行的救濟措施。⑥這也意味著對于無法完全用經(jīng)濟價值加以衡量的合同關(guān)系，效率違約原則不能有效適用，另外也有觀點認為只有非金錢的種類物之債才可能支持違約方解除合同的主張。⑦實際履行往往是明確的，而損害賠償需要守約方付出更多的證明成本，守約方基于訴訟的策略考慮應(yīng)當選擇實際履行。法官在判令合同解除及確定損害賠償時，須用到更多的自由裁量，對于成文法作為唯一裁判依據(jù)的我國，法官通常更傾向于支持實際履行。因此，理論上，實際履行是我國合同法上違約責任的首選方式，且這一規(guī)則被規(guī)定在合同法第112條⑧中。因此，規(guī)范與理論的層面未能為司法實務(wù)的突破提供充分的依據(jù)。

三、違約方解除權(quán)內(nèi)在矛盾的邏輯分析及解決路徑

(一)法律規(guī)范的邏輯分析

從合同法的立法目的和功能出發(fā)，應(yīng)可得出如下結(jié)論：其立法初衷不欲造成合同僵局而是意圖減少僵局發(fā)生；有效的合同致力于實現(xiàn)雙方締約目的，任何一方目的的落空均是對于合同正義的破壞，應(yīng)予避免；為實現(xiàn)秩序的穩(wěn)定及信賴利益的保護，解除合同本身并非違約的救濟方式，在滿足前兩點的前提下，勿寧視其為有獨立功用的違約救濟替代品，但其功能有限，僅能替代實際履行。為解決上文理論與實踐中的爭議問題，本文從以下三個方面展開邏輯分析：

1.嚴格責任歸責原則的邏輯及現(xiàn)實困境

理論上普遍認為，我國合同法的歸責原則采嚴格責任，僅例外的采過錯責任原則⑨，過錯通常不在合同解除的考量范圍，違約一方能夠逃脫制裁的唯一方式是尋求約定或者法定的免責事由，如不可抗力即屬少有的法定免責事由，除此，違約方須就第三方行為導(dǎo)致的違約負責，須對非因自身過錯行為導(dǎo)致的違約負責。采取這一歸責原則，簡化了違約責任的劃分過程，有利于保護債權(quán)人，但同時，在一定程度上可能造成不公平或違反當事人真實意思的結(jié)果。在上述案例中，強制締約人為第三人撕毀婚約的行為負其責任，其正當性在于一切合同行為均有成本，這一成本應(yīng)當由違約方承擔，其不當之處在于，在這一解決模式忽略了債權(quán)人采取替代措施以更小成本實現(xiàn)救濟的可能。對于有過錯的違約方，賦予債權(quán)人較多的強制性權(quán)利，可以視為對過錯方的懲罰，對于無過錯的違約方，如堅持債權(quán)人仍享有同等的強制性權(quán)利，一方面其正當性不夠充分，另一方面也容易引發(fā)當事人正義情感的抵制，合同僵局就是這一模式下的邏輯及現(xiàn)實困境。

2.“不能實現(xiàn)合同目的”在合同解除權(quán)設(shè)置中的功能缺失

違約行為與合同目實現(xiàn)之間的關(guān)系可分為不同層次，有的違約行為對合同目的實現(xiàn)幾無影響，有的違約行為違反了主義務(wù)但尚未達到不能實現(xiàn)合同目的的程度，最嚴重的違約行為非但合同目的無法實現(xiàn)，且可能產(chǎn)生其他損害。根本違約便是在厘清以上區(qū)別后的制度分野，但根本違約關(guān)注的是違約行為與合同目的不能實現(xiàn)之間的因果關(guān)系，對于因為不能實現(xiàn)合同目的導(dǎo)致的違約并未考慮。嚴重的違約行為會導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)，但現(xiàn)實中還存在因合同目的無法實現(xiàn)導(dǎo)致的違約。合同法對于債權(quán)人的不能實現(xiàn)合同目的提供了充分救濟，但是對于債務(wù)人的不能實現(xiàn)合同目的未給予充分考慮。應(yīng)當引起重視的是，此種情形下的合同嚴守是反邏輯的，很可能也是無效率的。因此，應(yīng)當充分考慮不能實現(xiàn)合同目的在合同法體系中的地位，不僅關(guān)注債權(quán)人的合同目的，也當關(guān)注債務(wù)人的合同目的。也只有在合同履行過程中充分考慮到能否實現(xiàn)合同目的這一因素的獨立地位，對于合同僵局才能有一個完整的認識和解決模式。

3.對解除權(quán)性質(zhì)認定的不同及其法律實施過程

(二)合同僵局下的規(guī)范路徑分析

1.賦予違約方形成訴權(quán)

形成訴權(quán)不同于形成權(quán)，需借助于裁判的力量才能實現(xiàn)其功能，而形成權(quán)僅需依權(quán)利人單方法律行為即能達其目的。在已然違約的情況下，即使賦予違約方解除合同的權(quán)利，其效力也應(yīng)當較守約方而言有所減損。形成訴權(quán)較形成權(quán)而言，其效力并非依單方行為發(fā)生，而是必須請求公權(quán)力機關(guān)做出裁判，防止了違約方的機會主義行為和不當?shù)霓D(zhuǎn)嫁合同風險。對于陷入僵局的合同，允許違約方向法院申請解除合同，也較符合一般觀念中的公平理念。

2.違約人主觀方面的考量

允許違約方請求解除合同需謹慎防止權(quán)利濫用及虛假訴訟，違約方申請解除合同時須考量違約人主觀方面。對違約人的主觀方面進行考量是必要的，而其方法應(yīng)采客觀標準，即從一般第三人觀念的角度去審查違約方行為的客觀表現(xiàn)是否有著效率或其他法律價值上的正當理由。此種情形，應(yīng)嚴格限制違約方立場的單方經(jīng)濟計算，否則效率違約將成為違約方策略行為的借口，如單純的市場波動或預(yù)期經(jīng)濟收益無法實現(xiàn)不應(yīng)成為充分的解約理由。

3.合同目的不能實現(xiàn)及其后果

4.合同解除中多元法律價值的博弈

一方在客觀上構(gòu)成違約，但如果強制履約可能直接或間接的損害其他一些法律價值的實現(xiàn)時，涉及到價值損失成本須由何方承擔的問題。這些價值可能涉及經(jīng)濟的價值、人權(quán)的價值、公共利益的價值等諸多方面。如前述案例，當事人為了保證合同履行的實際意義，是否需要勉強的維持婚戀關(guān)系，是否必須放棄擇業(yè)及居住的自由便成為富有爭議的問題。以婚姻自由與擇業(yè)自由作為違約正當性的理由絕不充分，但是，不預(yù)留此種情況下的退出機制，無疑會對于締約方人權(quán)方面利益的實現(xiàn)構(gòu)成障礙。在無確切證據(jù)證明分手的情侶或者移居的購房人借此制造合同目的無法實現(xiàn)的結(jié)果時，應(yīng)推定其中有待保護的人權(quán)價值，理由有兩點：第一，認為新人為違反租約而撕毀婚約通常與常識不符，第二，基于在無確鑿證據(jù)時，法律寧可推定當事人為善意。此種情形下，應(yīng)允許合同履行已無利益的一方請求解除合同，但是，應(yīng)令其承擔合同解除的成本，充分賠償對方損失，其中包括信賴利益損失及預(yù)期利益損失。

四、結(jié)語

綜上所述，我國《合同法》中采取的歸責原則、不能實現(xiàn)合同目的規(guī)則、單方解除權(quán)人等制度，依據(jù)解釋的方法無法克服“合同僵局”的出現(xiàn)，司法過程雖盡力突破這一現(xiàn)狀，但范圍和功能有限，且判決結(jié)果易生爭議，有必要通過法律續(xù)造直至立法的方式填補該法律漏洞。

[注釋]

①孫良國.違約方的合同解除權(quán)及其界限[J].當代法學，2016(05)：46-58.

②李曉鈺.合同解除制度研究[D].西南政法大學，2014.

③該案簡要案情為“馮購買了新宇公司開發(fā)的時代廣場第二層的一間商鋪，付清款，交付使用，但一直未辦房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)(合同約定交付后3個月內(nèi)雙方共同辦證).時代廣場建筑物系商業(yè)用房，地下一層、地上六層，地上第1、2、3層約6000m2的部分區(qū)域，被分割成商鋪出售，其他面積歸新宇公司自有.新宇公司將自有房屋租賃給嘉和公司經(jīng)營一段時間后停業(yè)，后一購物中心又在此開業(yè)，不久停業(yè).兩次停業(yè)使購買商鋪的小業(yè)主經(jīng)營困難，部分小業(yè)主要求退房退款.后新宇公司改變經(jīng)營方式和方向，將原來的市場鋪位式經(jīng)營改為統(tǒng)一經(jīng)營，擬對時代廣場重新布局，為此陸續(xù)與大部分小業(yè)主協(xié)商解除了商鋪買賣合同，只剩下馮與另一業(yè)主邵某不同意回收.后新宇公司致函馮玉梅，通知其解除合同，不久拆除了馮所購商鋪的玻璃幕墻及部分管線設(shè)施。不久再次致函，馮仍不同意解除合同.由于馮、邵兩戶堅持不退商鋪，新宇公司不能繼續(xù)施工，6萬平方米建筑面臨閑置風險”，參見”新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”[EBV/OL].http：//lawyer.fabao365.com/3657/article_39184/，2009-07-09/2017-07-05.

④與以上判決理由類似的如“羅劍平與陳靜妮、吳建美房屋買賣合同糾紛案”[EBV/OL].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=bb67d574-ced0-4fb1-bca5-，2015-07-28/2017-07-05.

⑤[美]波斯納.法律的經(jīng)濟分析[M].弘道譯.北京：清華大學出版社，2006：89-90.

⑥丁陽.違約方合同解除請求權(quán)的制度構(gòu)建[D].吉林大學，2016.11.

⑦同上.

⑧合同法第11條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當賠償損失.”

⑨崔建遠.合同法[M].北京：法律出版社，2016(第二版)：237；余延滿.合同法原論[M].湖北：武漢大學出版社，2002：529-530.

⑩王利明.違約責任論[M].北京：中國政法大學出版社，1996：544.

[1]孫良國.違約方的合同解除權(quán)及其界限[J].當代法學，2016(05).

[2]馬忠法.“合同目的”的案例解析[J].法商研究，2006(03).

[3]李曉鈺.合同解除制度研究[D].西南政法大學，2014.

[4]丁陽.違約方合同解除請求權(quán)的制度構(gòu)建[D].吉林大學，2016.

[5]王永亮.中英合同解除權(quán)行使的比較研究[D].鄭州大學，2004.

[6]宋長琳.論合同法定解除權(quán)行使主體[D].華東政法大學，2011.

[7][美]波斯納.法律的經(jīng)濟分析[M].弘道譯.北京：清華大學出版社，2006.

[8]崔建遠.合同法[M].北京：法律出版社，2016.

[9]余延滿.合同法原論[M].湖北：武漢大學出版社，2002.

[10]王利明.違約責任論[M].北京：中國政法大學出版社，1996.

D923.6

：A

：2095-4379-(2017)27-0010-04

張軼(1983-)，男，山西翼城人，本科，新疆塔河律師事務(wù)所，執(zhí)業(yè)律師、副主任，研究方向：民商法；畢振昇(1985-)，男，河北滄州人，研究生，新疆塔里木大學，教師，講師，研究方向：民商法。