陳嘉燕

（411105 湘潭大學 湖南 湘潭）

試論我國臨時仲裁制度的構建

陳嘉燕

（411105 湘潭大學 湖南 湘潭）

如何在我國構建臨時仲裁制度？筆者主要從誠信機制的健全、有效的仲裁協(xié)議必備內(nèi)容的修改以及仲裁協(xié)議效力爭議問題的管轄權的修改、仲裁員資格的修改、仲裁裁決生效條件的修改、臨時仲裁的監(jiān)督五方面來分析。

臨時仲裁；優(yōu)越性；制度構建

隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，國際貿(mào)易日益增長，國家商事糾紛也越來越多。出于經(jīng)濟成本的考慮，更多的糾紛當事人愿意選擇經(jīng)濟成本相對于訴訟而言較低的仲裁程序去解決糾紛。根據(jù)仲裁制度的組織方式不同，仲裁可以分成機構仲裁（Institutional Arbitration）和臨時仲裁（Ad Hoc Arbitration）。在19世紀中期機構仲裁出現(xiàn)之前，臨時仲裁早已出現(xiàn)，且有很長的發(fā)展歷史；也正是由于臨時仲裁的發(fā)展，仲裁事務的不斷增多，機構仲裁才得以產(chǎn)生。如今，機構仲裁在全球得到廣泛的應用，臨時仲裁也因其高效﹑選擇靈活等優(yōu)勢一直受到廣大仲裁當事人的青睞。

一、臨時仲裁制度在我國的現(xiàn)狀

受歷史原因的影響，我國的法制道路較為曲折，現(xiàn)代意義上的仲裁制度也較晚產(chǎn)生。1995年9月1日《中華人民共和國仲裁法》施行，標志著我國現(xiàn)代仲裁制度的確立。該法實施二十一年來，我國的仲裁制度取得了很大的進步，仲裁事業(yè)得到了進一步的發(fā)展；但是，我國仲裁制度仍有些方面無法與國際接軌，其中重要的一點是，我國《仲裁法》沒有規(guī)定臨時仲裁制度。

臨時仲裁，是指無固定仲裁機構介入，而是由當事人各方通過仲裁協(xié)議直接組織仲裁庭，并由其進行仲裁，在仲裁裁決作出之后臨時仲裁庭即行解散的一種仲裁制度。我國《仲裁法》第十六條明確規(guī)定，“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應當具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會”；以及該法的第十八條規(guī)定，“ 仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效”。從我國《仲裁法》的這兩條可以看出，我國仲裁制度明確要求仲裁當事人選定仲裁機構才能進行仲裁，這也間接否認了臨時仲裁制度和臨時仲裁協(xié)議。雖然我國國內(nèi)法不承認臨時仲裁制度，但是我國于1987年正式加入的《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》）的第一條第二款，“仲裁裁決一詞不僅指專案選派之仲裁員所作裁決，亦指當事人提請仲裁之常設仲裁機關所作裁決”明確規(guī)定了臨時仲裁制度，且在最高人民法院關于執(zhí)行我國加入的《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的通知中，我國并沒有對臨時仲裁制度作出保留聲明。國內(nèi)法與國際條約不接軌，導致了非對稱的權利義務關系，即外國的臨時仲裁裁決可以在我國得到承認與執(zhí)行，但是我國的臨時裁決卻是無效的。這明顯不利于我國仲裁事業(yè)的發(fā)展以及爭端解決機制的健全。

二、臨時仲裁制度的優(yōu)越性

仲裁作為一種民商事爭議解決的重要方式，有其重要的特征，其中包括自愿性﹑專業(yè)性﹑國際性﹑靈活性﹑秘密性﹑快捷性﹑經(jīng)濟性﹑獨立性﹑民間性等特征。而臨時仲裁在自愿性﹑靈活性﹑秘密性﹑快捷性﹑經(jīng)濟性﹑獨立性和民間性上比機構仲裁更勝一籌。

1.自愿性和靈活性

意思自治原則是我國民法的基本原則，也是我國《仲裁法》的基本原則，臨時仲裁更能體現(xiàn)仲裁當事人的意思自治。在機構仲裁中，雖然仲裁當事人也有一定的自愿性，但是其必須嚴格按照仲裁規(guī)則進行，當事人可選事項有限；在臨時仲裁中，當事人可以在仲裁員的選擇﹑仲裁庭的組成﹑仲裁地點的確定﹑仲裁規(guī)則的適用等方面進行選擇，只要當事人達成合意就可以確定仲裁的任一事項。在靈活性方面，機構仲裁存在一些不能變通的程序和規(guī)則，而臨時仲裁基于其自愿性，具有極大的靈活性和可變通性。比如根據(jù)個案情況調整臨時仲裁程序，選用不同的仲裁規(guī)則等。

2.快捷性和經(jīng)濟性

我國《仲裁法》沒有規(guī)定仲裁的審理時限，只對作出裁決書的期限作了規(guī)定；涉及各領域的仲裁法中沒有規(guī)定作出裁決書期限的，由國家行政主管部門或各地在制定仲裁規(guī)則中給予明確。而各地的仲裁規(guī)則規(guī)定的作出裁決書的期限一般為三個月，或者更長，如國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會規(guī)定的期限為六個月。在效率至上的社會時代，機構仲裁盡管相對于法院訴訟而言已經(jīng)大大縮短了時間，但時間還是較長。在臨時仲裁中，仲裁當事人不必像機構仲裁那樣嚴格遵守仲裁規(guī)則，仲裁庭的組成﹑案件的審結時限都可以更加縮短。另外，由于常設的仲裁機構均需要向當事人收取仲裁費，而且一般有最低收費標準，這對一些標的較小的案件來說很不劃算。在臨時仲裁中，當事人所要承擔的一些行政性收費可以大大減少，減少仲裁當事人的經(jīng)濟支出。

3.秘密性

仲裁一般以不公開審理為原則，這也使得仲裁有秘密性這一重要特征。在機構仲裁中，仲裁案件必然要經(jīng)過仲裁機構，這無可避免的增加了知情人的人數(shù)，增加了泄密的風險；在臨時仲裁中，仲裁員的選任完全由仲裁當事人選擇，且可以仲裁員有保密義務，減少了泄密的風險。

4.獨立性和民間性

仲裁機構獨立于行政機關，仲裁機構相互之間沒有隸屬關系，這使得仲裁相對于法院訴訟更加獨立，且具有民間性。但是我們不得不承認的一點是，在目前的實際操作中，我國相當一部分的仲裁機構在性質定位﹑人員狀況﹑財政狀況以及業(yè)務狀況等方面有明顯的行政化色彩，有的甚至屬于全額財政撥款﹑參照公務員的行政事業(yè)單位，比如汕頭仲裁委員會。這大大降低了我國機構仲裁的獨立性和民間性。臨時仲裁沒有固定的組織，仲裁庭也在仲裁裁決作出之后即行解散，其具有更高的獨立性和民間性。

三、構建我國臨時仲裁制度的幾點設想

相對于機構仲裁而言，臨時仲裁有很多優(yōu)點，但是也存在明顯的缺陷。臨時仲裁過度依賴仲裁當事人的有效配合，沒有固定的監(jiān)督管理機制，無法每次都選出優(yōu)秀適格的仲裁員等，這些缺陷都會影響到臨時裁決的公正性和有效性。那么，在我國當前的環(huán)境下，如何在我國構建臨時裁決制度？

1.誠信機制的健全

不同于誕生之初的臨時仲裁，當代西方國家的臨時仲裁產(chǎn)生的土壤是高度發(fā)達的自由市場經(jīng)濟以及國家對私權和當事人意思自治的尊重等較為寬松的社會政治經(jīng)濟環(huán)境；同時，誠信是臨時仲裁生存的最大土壤。誠信是臨時仲裁的靈魂，在臨時仲裁的過程中，從始至終都需要仲裁當事人的誠信參與，也正如前文所說，臨時仲裁對仲裁當事人的有效配合過度依賴。在臨時仲裁中，若任何一個仲裁當事人不誠信，則臨時仲裁幾乎可以無限期的拖延，如在裁決出來后，想方設法撤銷裁決或者申請不予承認與執(zhí)行裁決。而我國當前的社會情況是社會主義市場經(jīng)濟條件下的誠信機制并不完善，這會嚴重影響我國臨時仲裁制度的構建與發(fā)展。所以，構建我國臨時仲裁制度的重要一點是，健全我國的誠信機制。

2.有效的仲裁協(xié)議必備內(nèi)容的修改以及仲裁協(xié)議效力爭議問題的管轄權的修改

根據(jù)上文所述，我國《仲裁法》第十六條和十八條的規(guī)定，明確將“確定的仲裁委員會”列為有效的仲裁協(xié)議的必備內(nèi)容之一。仲裁當事人若沒有確定相應的仲裁委員會，仲裁協(xié)議便會無效或者不能成立，更不能將其爭議提交給臨時仲裁。如此規(guī)定，雖然有利于我國仲裁事業(yè)的管理，但是嚴重違背了當事人意思自治原則，使得當事人只能將其爭議訴諸法院。為了構建我國的臨時仲裁制度，應當將我國《仲裁法》第十八條刪除；將該法第十六條第二款改為“仲裁協(xié)議應當具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁機構或仲裁員”。

根據(jù)我國《仲裁法》第二十條第一款規(guī)定，“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”，我國仲裁協(xié)議效力爭議問題可以由仲裁委員會作出決定的。這與國際上通行的“仲裁庭自裁管轄權原則”嚴重不符，應該是仲裁庭有權對仲裁協(xié)議效力問題作出裁決。所以，此條中的“仲裁委員會”應當改為“仲裁庭”。

3.仲裁員資格的修改

我國《仲裁法》第十三條明確規(guī)定，“仲裁委員會應當從公道正派的人員中聘任仲裁員。仲裁員應當符合下列條件之一：（一）從事仲裁工作滿8年的；（二）從事律師工作滿8年的；（三）曾任審判員滿8年的；（四）從事法律研究﹑教學工作并具有高級職稱的；（五）具有法律知識﹑從事經(jīng)濟貿(mào)易等專業(yè)工作并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平的”。從該條可以看出，我國對仲裁員的資格條件較為嚴格；不可否認的是，這的確能夠很大程度上的保持仲裁員隊伍的水平，保證仲裁的質量，能夠使民眾更加相信仲裁，推動我國仲裁事業(yè)的發(fā)展。但是，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，如此嚴格的條件是否會限制我國仲裁事業(yè)的發(fā)展？首先，“三八兩高”的仲裁員資格條件限制了許多優(yōu)秀的專業(yè)人才進入仲裁員的隊伍；其次，其嚴重限制了仲裁當事人對仲裁員的選擇權。鑒于此種情況，我國應該適當放寬仲裁員的資格條件。

如何放寬仲裁員的資格條件，我國可以借鑒其他國家和地區(qū)的仲裁立法。首先，法律不對仲裁員資格條件作過硬的法定要求，當事人可以根據(jù)自己的具體情況約定仲裁員的資格條件。如香港地區(qū)，其仲裁條例對仲裁員的資格并沒有法定要求，除高等法院法官﹑地方法院法官﹑地方裁判署法官及公職人員被指定擔任仲裁員或首席仲裁員的情形；當事人可以在仲裁協(xié)議中約定對仲裁員的資格要求，或要求仲裁員由某一機構如香港國際仲裁中心的主席來指定。其次，為了保證仲裁的質量，排除一些人的仲裁員資格。如中國臺灣仲裁法第七條規(guī)定，“有下列各款情形之一者，不得為仲裁人：①犯貪污﹑瀆職之罪，經(jīng)判刑確定者。②犯前款以外之罪，經(jīng)判處有期徒刑一年以上之刑確定者。③經(jīng)褫奪公權宣告尚未復權者。④破產(chǎn)宣告尚未復權者。⑤受禁治產(chǎn)宣告尚未撤銷者。⑥未成年人”。

4.仲裁裁決生效條件的修改

根據(jù)我國《仲裁法》第五十四條的規(guī)定，“ 裁決書應當寫明仲裁請求﹑爭議事實﹑裁決理由﹑裁決結果﹑仲裁費用的負擔和裁決日期。當事人協(xié)議不愿寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫。裁決書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章。對裁決持不同意見的仲裁員，可以簽名，也可以不簽名”，我國仲裁裁決生效除了需要仲裁員的簽名，還需要加蓋仲裁委員會的印章。但是，眾所周知，臨時仲裁是沒有機構進行管理的，何談加蓋仲裁機構的印章。對此，筆者認為，臨時裁決僅需仲裁員的簽名即可生效?？赡苡腥藭|疑，僅需仲裁員簽名即生效，那么如何辨別仲裁裁決的真?zhèn)?？首先，現(xiàn)代科技迅速發(fā)展，筆跡鑒定技術在司法活動中也經(jīng)常使用，其可以成為鑒別真?zhèn)蔚囊环N方式。其次，可以根據(jù)當事人提交的其他材料綜合判斷臨時裁決的真?zhèn)巍?/p>

5.臨時仲裁的監(jiān)督

由于臨時仲裁存在一些缺陷，臨時仲裁的監(jiān)督顯得尤為重要。對臨時仲裁的監(jiān)督主要有司法監(jiān)督以及行業(yè)監(jiān)督。鑒于我國司法監(jiān)督的現(xiàn)狀，我國司法監(jiān)督主要存在“內(nèi)外不統(tǒng)一”的問題。對此，我國法院應該統(tǒng)一“內(nèi)外”的監(jiān)督標準。除了法院的司法監(jiān)督外，更為重要的是行業(yè)監(jiān)督，即仲裁行業(yè)協(xié)會的監(jiān)督。行業(yè)協(xié)會有協(xié)調﹑維權﹑監(jiān)督等功能，行業(yè)協(xié)會可以通過向仲裁庭提出咨詢意見等方式監(jiān)督仲裁庭。根據(jù)我國《仲裁法》十五條規(guī)定，“中國仲裁協(xié)會是社會團體法人。仲裁委員會是中國仲裁協(xié)會的會員。中國仲裁協(xié)會的章程由全國會員大會制定”，我國可以建立仲裁協(xié)會，但是二十一年已經(jīng)過去，中國仲裁協(xié)會仍然沒有成立，這無疑是我國仲裁事業(yè)的一大憾事。為了更好的構建我國的臨時仲裁制度以及推動中國仲裁事業(yè)的發(fā)展，我們應盡快成立中國仲裁協(xié)會。

四、結語

隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，缺少臨時仲裁制度的弊端日益突出，建立臨時仲裁制度的重要性也愈加明顯。我國可以借鑒國際上成熟的臨時仲裁制度的經(jīng)驗如《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》，結合我國國情，修改現(xiàn)行《仲裁法》，建立一套適合中國的臨時仲裁制度，推動我國仲裁事業(yè)的進一步發(fā)展。在構建中國臨時仲裁制度的路上無疑是荊棘重重，作為一個法律人，我們需要以路漫漫其修遠兮，吾將上下而求索的精神來推動中國法律事業(yè)的發(fā)展。

[1]李廣輝,王瀚著：《仲裁法》.對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2011年版.第4-17頁.

[2]李廣輝.入世與中國臨時仲裁制度的構建[J].政治與法律,2004(4):95-100.

[3]周力維.論臨時仲裁制度在中國的構建[D].華東政法大學,2013.

[4]陳克宇.論我國臨時仲裁制度的建設[J].法治論壇,2016(2):44-58.

[5]張心泉,張圣翠.論我國臨時仲裁制度的構建[J].華東政法大學學報,2010,04:149-156.

[6]李昌超,陳磊.論我國臨時仲裁制度之建構[J].湖北經(jīng)濟學院學報,2014,01:116-122.

[7]康明.臨時仲裁及其在我國的現(xiàn)狀和發(fā)展[D].對外經(jīng)濟貿(mào)易大學,2000.

[8]劉曉紅,周祺.我國建立臨時仲裁利弊分析和時機選擇[J].南京社會科學,2012,09:95-102.

[9]李廣輝,王飛.我國仲裁員資格條件的完善探討[J].南方職業(yè)教育學刊,2013,3(5):7-11.