張芙蓉

（110036 遼寧大學法學院 遼寧 沈陽）

淺析埃利希的“活法”思想

張芙蓉

（110036 遼寧大學法學院 遼寧 沈陽）

深入分析埃利?；罘ㄋ枷氲臅r代背景以及主要內容，提出自己的認識與看法。并指出對現今我國司法活動相關實踐的啟示與借鑒意義。

活法；國家法；法律規(guī)范；司法裁判

歐根·埃利希是奧地利法學家，社會法學派創(chuàng)始人之一，在他的《法律社會學原理》一書中，埃利希構建出了“活法”這一思想。在19世紀末20世紀初，歐洲國家資本主義飛速發(fā)展，同時社會矛盾日益激化。埃利希于此時出生，利用這種復雜的觀察環(huán)境，為他其后提出“活法”理論提供了大量的想法與內容。

一、埃利?！盎罘ā彼枷氲闹饕獌热?/h2>

埃利希研究“活法”的基本方法是對社會事實以及與這些社會事實形成的習慣和相關制度有重大影響的內容進行了細致的研究，分析社會團體的內部秩序和國家創(chuàng)制的法律之間的關系。埃利希認為“活法”就是在存在于人們平時生活中的，驅使人們在各種活動中都要遵從的行為規(guī)則。也就是在一個團體中，大家普遍遵守的一種秩序，即“活法”，它被認為是法官裁量案件的基礎。

埃利?！盎罘ā崩碚摰闹刂兄厥顷P于國家法以及“活法”的領會和認識?！盎罘ā蹦軌虼嬖诓⒕S持的前提，是有這樣兩種秩序：一是由團體內部秩序，二是社會整體都遵從的秩序。埃利希認為國家法是這兩種秩序的結合，它在維持團體秩序規(guī)范中某些方面，比如的宗教﹑習俗等內容，發(fā)揮了無法替代的核心作用，在這種情況下，當司法裁判需要適用國家法，并且此時的國家法大部分內容涉及團體內部秩序時，國家法就是“活法”。

埃利希認為“活法”是跟隨時代的變化而不斷處于富有規(guī)律性的改變之中。就像馬克思所說的，經濟基礎決定上層建筑。那么以法律為上層建筑是要跟相關經濟基礎的改變相適應的。制定法無法彌補滯后性這個缺陷，它無法與靈活的“活法”相比。假設立法者注意關注“活法”，把握住社會法學的方法去研究動態(tài)的法律，使法律更加完備，這樣會讓制定法與現實生活接軌。

“活法”的表現形式，一是法律性規(guī)范，包括團體性規(guī)范，以及國家創(chuàng)制的法律。二是非法律性規(guī)范。由于“活法”中大部分的非法律性規(guī)范并不是制定法應有的范式，而且?guī)缀醪]有被國家公權力吸收，因此，這就變成了活法理論中的難點，也是埃利希的舉足輕重的研究成果之一。他指出，法律規(guī)范僅僅在法律制度中起基礎作用，道德與宗教等內容不僅僅處理非法律關系，它們對法律領域也會產生影響。“活法”的獨特內容之一就是非法律性規(guī)范的大量存在。

二、“活法”思想對我國司法實踐的啟示

埃利希通過提出“自由發(fā)現法律”，使法官的司法裁量權得到進一步擴張，實現“法官造法”，來逐步加強活法的適應性。因該理論不能適應我國的已有的法律制度，所以在司法實踐活動中法官不能適用“活法”來作出裁決。如果法官遇到無法可依的情況，是不能據此而拒絕判案的，這時法官通常主動查找相關文件或者是實地考察來了解當地的習慣﹑習俗或者村規(guī)民約，具體問題具體分析來解決相關適用問題，并且適應人們已經習慣的社會價值傾向?，F如今人們都認同制定法以及相應的法定程序，法律意識有所增強，不再認同之前的內心情感以及自我認知。從這里可以看出，司法作用的增強沒有完全排斥民意，它順應了占主體地位的廣大人民群眾的想法。

埃利希在其書中提到，普通大眾極少通過訴訟來解決糾紛，人們已經習慣了按照已經存在的準則或行業(yè)習慣來解決糾紛。由此可以看出，“活法”理論也是遵從了我國人民群眾的行為習慣與心理習慣的。迄今為止，中國仍然重視人情超過法律，然而在當今的司法實踐活動中，法官還是應該掌握“活法”的應用技巧，通過公正合理的司法裁判以使相關制定法更加完善，以便有效解決糾紛。此外，從社會團體的內部秩序演化出來的民間習慣等，符合大眾的認知習慣，廣大群眾極少對此產生反抗行為，這樣也節(jié)約了訴訟成本和執(zhí)行成本。

此外，“活法”也深刻影響著我國的司法調解活動。在司法活動中，我國法院和當事人更加傾向于通過調解來使各方的糾紛得到有效解決。我國有著長久的調解傳統(tǒng)，這樣做更加符合當事人對法律的認知，在不抵觸當今制定法的前提下，可以采用對當事人各方都便利的民間“活法”加以適用。這樣做不但能夠加快案件審結的效率，節(jié)約當事人的時間與金錢，而且調解的結果平衡了當事人權利義務關系，能夠讓社會關系更加融洽，有利于和諧社會的構建。在調解過程中，用人們習以為常的公序良俗，以及相關的民間的秩序，來解決現實中的矛盾問題，能夠讓人們順從地對其踐諾和遵從，體現了現代法治精神的力量。

[1]（奧）埃利希，舒國瀅譯．法社會學原理[M]．北京：中國大百科全書出版社,2009：25-36

[2]鞠成偉：埃利希法社會學視野下的法律多元[J].清華法治論衡,2009（2）：232-253.

張芙蓉（1993～），女，漢族，山東省濱州人，研究方向為法律史。