李俊

【摘 要】 文章針對(duì)在TRIPS框架內(nèi)處理傳統(tǒng)文化的保護(hù)問題上，國際社會(huì)歷來存在嚴(yán)重分歧的現(xiàn)狀，解讀了傳統(tǒng)文化的內(nèi)涵，論證了傳統(tǒng)文化的私權(quán)特質(zhì);傳統(tǒng)文化的相對(duì)公開性;傳統(tǒng)文化的創(chuàng)新特性。認(rèn)為事實(shí)證明傳統(tǒng)文化的群體持有及區(qū)域公開與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特質(zhì)并不矛盾，這并不構(gòu)成利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)傳統(tǒng)文化的理論障礙。對(duì)于傳統(tǒng)文化的保護(hù)，我們應(yīng)當(dāng)積極聯(lián)合各發(fā)展中國家努力盡快將傳統(tǒng)文化納入TRIPS協(xié)定的保護(hù)中，這樣才能更好的創(chuàng)造有利于傳統(tǒng)文化保護(hù)的機(jī)制。

【關(guān)鍵詞】 TRIPS;傳統(tǒng)文化;知識(shí)產(chǎn)權(quán)

對(duì)于是否在TRIPS（TRIPS是關(guān)貿(mào)總協(xié)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議的英文縮寫）框架內(nèi)保護(hù)傳統(tǒng)文化，國際社會(huì)歷來存在著嚴(yán)重的分歧，各國基于自己的歷史傳統(tǒng)及經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r都提出了不同的主張，以美國為首的西方發(fā)達(dá)國家雖然不反對(duì)保護(hù)傳統(tǒng)文化，但反對(duì)在TRIPS框架內(nèi)處理傳統(tǒng)文化的保護(hù)問題，他們主張各國自己制定國內(nèi)法來解決傳統(tǒng)文化的保護(hù)問題;而對(duì)于大多數(shù)發(fā)展中國家來說，在TRIPS框架內(nèi)保護(hù)傳統(tǒng)文化正是他們對(duì)TRIPS協(xié)議的立法訴求。TRIPS協(xié)議對(duì)于西方國家所關(guān)注和重視的計(jì)算機(jī)軟件、音像制品、藥品及化學(xué)物質(zhì)等都給予了高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)，但對(duì)于發(fā)展中國家所大量享有的傳統(tǒng)文化的保護(hù)問題卻沒有涉及，TRIPS協(xié)議作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域保護(hù)水平最高、制約力最強(qiáng)的協(xié)議只體現(xiàn)西方發(fā)達(dá)國家的利益，而“忽視”大量的發(fā)展中國家的利益，顯然難以令人信服。經(jīng)過大量發(fā)展中國家的不懈努力，發(fā)達(dá)國家終于不得不重視傳統(tǒng)文化的保護(hù)問題。2000年，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織設(shè)立了“知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源及傳統(tǒng)知識(shí)和民間文學(xué)政府間委員會(huì)”，開始就建立傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)制度問題進(jìn)行探討。2001年，世界貿(mào)易組織的部長會(huì)議通過了《多哈部長宣言》，將傳統(tǒng)知識(shí)和民間文學(xué)保護(hù)的關(guān)系與《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》和《生物多樣性公約》一同列入了TRIPS理事會(huì)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先審議的范圍。[1]至此，各西方國家才不得不正視和面對(duì)傳統(tǒng)文化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。

我國作為發(fā)展中國家擁有大量的傳統(tǒng)文化資源，但由于種種原因一直未能給予傳統(tǒng)知識(shí)應(yīng)有的重視，導(dǎo)致我國傳統(tǒng)文化的保護(hù)一直差強(qiáng)人意，甚至許多重要的傳統(tǒng)文化被他國“拿來”利用，[2]給我國造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。目前，各國已經(jīng)充分注意到了傳統(tǒng)文化的價(jià)值，并且已經(jīng)有許多國家已經(jīng)走在了保護(hù)的前列，如印度、巴西、委內(nèi)瑞拉等國，他們已經(jīng)通過制定國內(nèi)法、建立數(shù)據(jù)庫等方式在本國率先對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)進(jìn)行了保護(hù)?，F(xiàn)在，各發(fā)展中國家在發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)的同時(shí)，也越來越認(rèn)識(shí)到保護(hù)傳統(tǒng)文化的重要性，因此各國積極號(hào)召對(duì)傳統(tǒng)文化的保護(hù)提升到國際法的高度，要求在TRIPS框架內(nèi)保護(hù)傳統(tǒng)文化。

一、傳統(tǒng)文化的內(nèi)涵解讀

對(duì)于傳統(tǒng)文化，各國及WTO（世界貿(mào)易組織）及WIPO（世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織）都給出了自己的定義，雖然各定義不盡相同，但一般來講傳統(tǒng)文化是指反映一國民族特質(zhì)和風(fēng)貌的民族文化，包括一國民族歷史上的各種思想文化。世界各國、各民族都有自己的傳統(tǒng)文化。我國歷史悠久，傳統(tǒng)文化資源豐富，但由于法律保護(hù)的缺失，導(dǎo)致大量的傳統(tǒng)文化不能得到法律的有力保護(hù)，給我國造成了大量的經(jīng)濟(jì)損失。時(shí)至今日，對(duì)于傳統(tǒng)文化仍有不少學(xué)者反對(duì)利用TRIPS協(xié)議進(jìn)行保護(hù)，認(rèn)為傳統(tǒng)文化不符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)普遍的客體特征。因?yàn)榘凑誘RIPS協(xié)議的規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上是私權(quán)，其權(quán)利主體必須是一個(gè)可以確認(rèn)的作者、發(fā)明者或者其他創(chuàng)作者。[3]誠然，對(duì)于傳統(tǒng)文化不像普通的知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體那樣具有鮮明的特征，但是如果因此反對(duì)利用TRIPS協(xié)議保護(hù)傳統(tǒng)文化理由也未免過于牽強(qiáng)。傳統(tǒng)文化被特定的國家、地區(qū)或民族所持有，是該國家、地區(qū)或民族在自己的歷史發(fā)展過程中對(duì)于生活和環(huán)境的感悟、升華和創(chuàng)造，根據(jù)洛克的勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論，既然這些傳統(tǒng)文化由特定的國家、地區(qū)或民族所創(chuàng)造，那這些國家、地區(qū)或民族當(dāng)然可以擁有這些傳統(tǒng)文化，其他國家想要利用這些傳統(tǒng)文化當(dāng)然要給傳統(tǒng)文化的持有者一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這既是促進(jìn)傳統(tǒng)文化發(fā)揚(yáng)光大的有力推手，也是利益平衡的應(yīng)有之義。

二、傳統(tǒng)文化的私權(quán)特質(zhì)

傳統(tǒng)文化，是指被一個(gè)國家、地區(qū)或民族所持有的當(dāng)?shù)氐?、傳統(tǒng)的、與生活息息相關(guān)的文化。既然是“傳統(tǒng)的”文化，那么必然不是短期形成的，事實(shí)證明，世界上各個(gè)國家、各個(gè)地區(qū)或民族的傳統(tǒng)文化都經(jīng)過了長期的發(fā)展過程，雖然一開始，“傳統(tǒng)文化”由某個(gè)個(gè)人或集體創(chuàng)造，但隨著時(shí)間的推移，一代代的人都在傳統(tǒng)文化之中添加了自己的智慧和貢獻(xiàn)，這樣一來由個(gè)人所創(chuàng)造的“傳統(tǒng)文化”也逐漸成為一個(gè)國家、地區(qū)或民族共同擁有的財(cái)富。也正因?yàn)槿绱瞬乓恢痹獾椒磳?duì)者抨擊，認(rèn)為傳統(tǒng)文化不屬于私權(quán)，不應(yīng)當(dāng)利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)。傳統(tǒng)文化和普通的私權(quán)相比，的確不具有私權(quán)的典型特征，不像普通的私權(quán)一樣被有限的主體所持有，但如果把私權(quán)理解為私人權(quán)利也不免過于狹隘。私權(quán)與公權(quán)是法理學(xué)的一對(duì)基本概念，一般來說公權(quán)力是指公法上的權(quán)利，是服務(wù)私權(quán)社會(huì)的權(quán)利;而私權(quán)是指私法上確認(rèn)的權(quán)利，是由私法所確認(rèn)和保護(hù)的私人利益。由私權(quán)的概念我們可以得知私權(quán)并不等同于公民的個(gè)人的權(quán)利。雖然傳統(tǒng)文化相較普通權(quán)利而言它的持有者較多，但也不能因此否認(rèn)傳統(tǒng)文化具有私權(quán)特質(zhì)，私權(quán)強(qiáng)調(diào)權(quán)利主體之間的平等地位，即使是國家，通常作為公權(quán)力的主體執(zhí)行管理職能，但一旦參與到民事法律生活中也和普通的自然人、法人一樣都是私權(quán)的主體。私權(quán)強(qiáng)調(diào)主體之間平等的法律地位，在這種平等的法律關(guān)系中，不僅僅私人可以作為權(quán)利主體，而且集體、甚至國家都能作為權(quán)利主體。因此，傳統(tǒng)文化屬于私權(quán)這在概念上并不矛盾，這一點(diǎn)也不能作為反對(duì)利用TRIPS協(xié)議保護(hù)傳統(tǒng)文化的理由。并且在TRIPS框架中，地理標(biāo)志權(quán)和集體標(biāo)記的商標(biāo)權(quán)已經(jīng)作為“集體利益”獲得保護(hù)，傳統(tǒng)文化作為“集體”享有的權(quán)利，當(dāng)然也不具有保護(hù)的障礙。

三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專有性認(rèn)定——傳統(tǒng)文化的相對(duì)公開

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人對(duì)知識(shí)產(chǎn)品享有的專有性權(quán)利，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專有性是由知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)所決定。專有性是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)為權(quán)利人所獨(dú)占享有，任何人非經(jīng)法律特別規(guī)定或者權(quán)利人同意都不得對(duì)知識(shí)產(chǎn)品實(shí)施占有、使用和處分。但是知識(shí)產(chǎn)品作為一種無形的特殊客體，在商品流通過程中，不像普通的客體那樣，可以直接通過占有實(shí)現(xiàn)管領(lǐng)、控制，而且相比于普通的客體來說，知識(shí)產(chǎn)品的傳播也要容易的多，事實(shí)上，大多數(shù)情況下，權(quán)利人對(duì)于自己享有的知識(shí)產(chǎn)品“被侵權(quán)”的情況并不知情，往往是造成了較大的損害后果后才了解。因此，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)品法律也采取了完全不同于普通客體的特殊的保護(hù)模式。對(duì)于普通的有形財(cái)產(chǎn)，權(quán)利人完全可以通過自己的行為進(jìn)行管領(lǐng)和控制，完全沒有必要由國家專門授權(quán);可知識(shí)產(chǎn)權(quán)則不同，知識(shí)產(chǎn)品可以輕易的被多個(gè)主體占有、控制及利用，并且，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為也具有隱蔽性，不易被權(quán)利人發(fā)覺，因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍只能由法律來明確規(guī)定，這個(gè)權(quán)利范圍就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“專有領(lǐng)域”。專有領(lǐng)域是和公有領(lǐng)域相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，根據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的利益平衡理論，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不僅要保護(hù)權(quán)利人的利益，而且也要滿足社會(huì)公眾對(duì)知識(shí)的合理需求。這樣不僅有利于調(diào)動(dòng)創(chuàng)作主體的熱情，而且也方便公眾對(duì)知識(shí)產(chǎn)品的獲取。因此根據(jù)法律規(guī)定只有處于專有領(lǐng)域的知識(shí)才能獲得法律的保護(hù)，如果是處于公有領(lǐng)域、人人皆可自由獲得的知識(shí)，就失去的法律保護(hù)的依據(jù)。正因?yàn)槿绱耍瑐鹘y(tǒng)文化作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體一直飽受詬病。但是傳統(tǒng)文化真的是處于公有領(lǐng)域中的無主的知識(shí)嗎，仔細(xì)分析，結(jié)果卻引人深思。

首先，傳統(tǒng)文化的持有者一般是特定區(qū)域的群體或民族。在傳統(tǒng)文化產(chǎn)生之初，創(chuàng)造者應(yīng)當(dāng)是某個(gè)特定的人或者組織，但隨著時(shí)間的流逝，該傳統(tǒng)文化逐漸成了整個(gè)族群共有的財(cái)產(chǎn)。因此傳統(tǒng)文化可以說是特定區(qū)域或者民族的共同的財(cái)富。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主體是知識(shí)產(chǎn)品的權(quán)利人，根據(jù)法律規(guī)定，自然人、法人甚至國家都能成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主體。而傳統(tǒng)文化是一個(gè)國家、地區(qū)或民族所持有的具有地域性、民族性的文化，它由特定區(qū)域的主體集體創(chuàng)造，被該集體所共同所有，傳統(tǒng)文化的主體和一般的權(quán)利主體有所差別，并不是普通的自然人、法人，但是這并不意味著傳統(tǒng)文化是“無主”的，相反，傳統(tǒng)文化是屬于特定區(qū)域的群體或民族創(chuàng)造的共同的財(cái)富，根據(jù)洛克的勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)理論，該區(qū)域的群體或民族創(chuàng)造并發(fā)展了特定的傳統(tǒng)文化，那么該群體或民族就應(yīng)當(dāng)對(duì)這種傳統(tǒng)文化擁有權(quán)利。雖然普通的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主體可能是特定的自然人或法人，但這與傳統(tǒng)文化的群體持有并不矛盾，只要該傳統(tǒng)文化沒有被整個(gè)社會(huì)知曉，它就可以成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體。事實(shí)上，TRIPS協(xié)議也已經(jīng)賦予了集體標(biāo)記的商標(biāo)法保護(hù)及地理標(biāo)志權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，因此，傳統(tǒng)文化的群體持有與TRIPS協(xié)議的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)并不矛盾。

其次，傳統(tǒng)文化在特定區(qū)域公開。作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體，應(yīng)當(dāng)具備一定程度的新穎性。但傳統(tǒng)文化既然在整個(gè)族群或區(qū)域內(nèi)經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程，那么它相比于普通的知識(shí)產(chǎn)品來說，了解及持有的知識(shí)產(chǎn)品的受眾也就更廣，這就意味著，傳統(tǒng)文化在一定范圍內(nèi)是公開的，但是這種公開不是絕對(duì)的公開，只是在該區(qū)域或群體的內(nèi)部公開，對(duì)于該區(qū)域或群體之外的主體來說，仍然是不知情的。那么我們?nèi)匀豢梢哉J(rèn)為該傳統(tǒng)文化沒有公開，仍然具備新穎性。事實(shí)上，有一些國家已經(jīng)把“共有的區(qū)域性”或“公開的區(qū)域性”用在了傳統(tǒng)文化新穎性判斷中。如秘魯制定的保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)的法令中規(guī)定：一項(xiàng)傳統(tǒng)知識(shí)，如果通過如出版等大眾傳播媒體能夠被他人而不僅是土著人民所利用，或者當(dāng)涉及財(cái)產(chǎn)、使用或者生物資源的特征時(shí)，如果在土著人民和社區(qū)以外被廣泛知曉，它就被認(rèn)為進(jìn)入了公共領(lǐng)域。由此可見，僅僅在區(qū)域內(nèi)部公開，傳統(tǒng)文化并不會(huì)因此喪失得到法律保護(hù)的基礎(chǔ)。

四、傳統(tǒng)文化的創(chuàng)新特性

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是人們對(duì)其創(chuàng)造性智力成果所享有的權(quán)利。智力創(chuàng)造正是知識(shí)產(chǎn)品獲得法律保護(hù)的根本原因。因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)品具有創(chuàng)造性并且這種創(chuàng)造性帶來了價(jià)值，所以他才能獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是社會(huì)發(fā)展與經(jīng)濟(jì)進(jìn)步的產(chǎn)物，法律賦予知識(shí)產(chǎn)品權(quán)利的目的不僅僅在于保護(hù)主體的勞動(dòng)成果，而且在于通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度激勵(lì)整個(gè)社會(huì)的創(chuàng)造性勞動(dòng)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。因此，客體具有創(chuàng)新性也是獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必然要求。

傳統(tǒng)文化雖然從產(chǎn)生之初經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程，是整個(gè)國家、地區(qū)、民族的共同的智慧結(jié)晶，但傳統(tǒng)文化從產(chǎn)生之初就在不斷的發(fā)展變化，隨著人們認(rèn)識(shí)自然、改造自然的能力的提升及環(huán)境的不斷變化，傳統(tǒng)文化也不是一成不變的，在特定的歷史階段和環(huán)境中，它往往也具有了不同的內(nèi)涵，每一代人在學(xué)習(xí)、接受傳統(tǒng)文化的同時(shí)、也根據(jù)自己的理解和領(lǐng)悟添加了具有時(shí)代特性的內(nèi)容。這也體現(xiàn)在傳統(tǒng)文化的發(fā)展軌跡中，如果我們細(xì)心發(fā)掘，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)文化雖然號(hào)稱傳統(tǒng)，但絕對(duì)不是一成不變的，在新的歷史環(huán)境中，它往往也會(huì)被烙上鮮明的時(shí)代印記，即使在現(xiàn)在，不管你有沒有發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)文化每時(shí)每刻都在經(jīng)歷著沖擊和變化。我國對(duì)大量的基于傳統(tǒng)藥方的改良授予專利就印證了這一點(diǎn)。傳統(tǒng)文化來源于遙遠(yuǎn)的過去，隨著環(huán)境的變更不斷發(fā)展，它來源于傳統(tǒng)、但又超越了傳統(tǒng)，是順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的產(chǎn)物。它與現(xiàn)代知識(shí)相比，除了發(fā)展過程較為漫長之外，其創(chuàng)新性特質(zhì)并沒有本質(zhì)的差別。

五、TRIPS協(xié)議保護(hù)傳統(tǒng)文化是行之有效的保護(hù)模式

隨著經(jīng)濟(jì)全球化及世界各國之間貿(mào)易的日益頻繁，涉及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際貿(mào)易也不斷增多，糾紛的不斷出現(xiàn)也給國際貿(mào)易的正常發(fā)展帶來了障礙，盡管各國已經(jīng)簽訂了一些國際條約，但由于這些國際條約僅僅涉及到了國際貿(mào)易中的一些特定情況，對(duì)于涉及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的方面還有所欠缺，并且知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度迅速發(fā)展，原有的國際條約和協(xié)定對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題規(guī)定的也不夠全面和完善，同時(shí)這些已經(jīng)制定的國際條約對(duì)于相關(guān)問題缺乏有力的監(jiān)督和爭議解決機(jī)制。因此，在1994年的烏拉圭回合談判中，經(jīng)過以美國為首的發(fā)達(dá)國家的堅(jiān)持和努力，TRIPS協(xié)議終于納入談判的最后一部分內(nèi)容并于次年生效。1995年至今，有超過100個(gè)世界貿(mào)易組織成員簽署TRIPS協(xié)定。可以說它是迄今為止，國際上所有有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際公約和條約中，涉及面最廣、內(nèi)容最全面、保護(hù)水平最高、制約力最強(qiáng)的一項(xiàng)國際協(xié)定。

在TRIPS協(xié)議的制定過程中，發(fā)達(dá)國家對(duì)于自己擁有優(yōu)勢(shì)的計(jì)算機(jī)軟件、音像制品、藥品、化學(xué)物品等都給予了高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)，但對(duì)于發(fā)展中國家大量擁有的傳統(tǒng)文化，卻拒絕給予保護(hù)，近些年來，發(fā)達(dá)國家大量無償?shù)睦冒l(fā)展中國家的傳統(tǒng)文化，稍加改動(dòng)后便授予知識(shí)產(chǎn)權(quán)，使發(fā)展中國家蒙受了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。因此，作為發(fā)展中國家，有必要盡快將傳統(tǒng)文化納入到TRIPS協(xié)議保護(hù)中，這樣一來不僅可以避免各國的傳統(tǒng)文化被他國不當(dāng)利用，而且也可以給自己帶來大量的經(jīng)濟(jì)收益。

目前國際上對(duì)傳統(tǒng)文化的保護(hù)有兩種意見：第一，建立專門的傳統(tǒng)文化保護(hù)制度;第二，修改TRIPS協(xié)議的條款適應(yīng)傳統(tǒng)文化的保護(hù)要求。建立專門的傳統(tǒng)文化保護(hù)制度不僅周期過長，而且也會(huì)造成額外的立法負(fù)擔(dān)，所以利用現(xiàn)有的TRIPS協(xié)議保護(hù)傳統(tǒng)文化無疑是目前的最優(yōu)選擇。并且《生物多樣性公約》的制定也給利用TRIPS協(xié)議保護(hù)傳統(tǒng)文化開創(chuàng)了成功的先例，因此，各國完全可以期待在TRIPS協(xié)議的框架內(nèi)解決傳統(tǒng)文化的保護(hù)問題。在各國共同努力將傳統(tǒng)文化納入TRIPS框架進(jìn)行保護(hù)的同時(shí)，各國應(yīng)當(dāng)積極推進(jìn)保護(hù)傳統(tǒng)文化的國內(nèi)立法，實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)文化保護(hù)的無縫對(duì)接。TRIPS協(xié)議只是各成員國保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的最低標(biāo)準(zhǔn)，它并不限制各成員國制定國內(nèi)法提高本國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平。因此，各成員國完全可以把傳統(tǒng)文化作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一個(gè)新的客體，賦予特定國家、地區(qū)、民族對(duì)于他們共同擁有傳統(tǒng)文化享有權(quán)利并允許指明來源，同時(shí)應(yīng)當(dāng)明確傳統(tǒng)文化的持有者可以成立專門的組織以集體的名義對(duì)傳統(tǒng)文化進(jìn)行保護(hù)、利用和收益。在傳統(tǒng)文化的保護(hù)過程中，有一些發(fā)展中國家已經(jīng)走在了前列，探索出了一些值得我們借鑒的模式，如印度通過建立數(shù)據(jù)庫的方式對(duì)傳統(tǒng)文化進(jìn)行保護(hù)，這在我國當(dāng)今社會(huì)也不失為一個(gè)好的辦法。我國對(duì)傳統(tǒng)文化的保護(hù)還處于起步階段，在保護(hù)傳統(tǒng)文化的過程中，不僅需要盡快制定相關(guān)立法，而且需要對(duì)現(xiàn)有的傳統(tǒng)文化進(jìn)行歸納、整理和保護(hù)，在避免損失發(fā)生的同時(shí)盡可能給傳統(tǒng)文化來源地居民帶來利益，促進(jìn)該地區(qū)、民族的文化、生態(tài)發(fā)展及保護(hù)。

【注 釋】

[1] World Trade organization. Ministerial Declaration，Ministerial Conference，F(xiàn)ourth Session，Doha [Z].9-14.November. 2001.

[2] 如我國六味地黃丸的中藥配方被日本企業(yè)稍加變動(dòng)后再申請(qǐng)專利，化身洋中藥，在我國出售，取得了重大的經(jīng)濟(jì)利益;再如我國的傳統(tǒng)節(jié)日端午節(jié)被韓國申報(bào)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，使得本屬于我國的傳統(tǒng)節(jié)日被申報(bào)為他國的文化，類似的例子還有很多.

[3] [Canada]Daniel. J. Gervais. Spiritual but not intellectual？ The protection of sacred intangible traditional knowledge [J].Cardozo J. of IntL&Com. Law，Vo1.11，2003.489.

[4] TRIPS.

【參考文獻(xiàn)】

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[2] 吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度的變革與發(fā)展[J].法學(xué)研究，2005.3.

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[4] 馮曉青.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2006.

【作者簡介】

李 俊（1983-）女，遼寧沈陽人，甘肅政法學(xué)院講師，碩士，主要從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、民法學(xué)研究.