王旭+陸嘉慧+胥望+楊玲

摘要：新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（下文簡稱“新消法”）與《缺陷消費(fèi)品召回管理辦法》之誕生先后在一般消費(fèi)品領(lǐng)域內(nèi)明確產(chǎn)品召回制度。筆者通過文獻(xiàn)資料法及分析比較法對其進(jìn)行研究，發(fā)現(xiàn)新制度之下的產(chǎn)品召回制度在法律位階、主體、對象、程序等方面已然更加科學(xué)合理；但另一方面，圍繞產(chǎn)品召回制度的爭議并未因此停止，新制度規(guī)定之概括與片面仍將產(chǎn)品召回制度置于實(shí)踐難的桎梏之下。

關(guān)鍵詞：產(chǎn)品召回制度；消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)；新理解；新構(gòu)建

一、引言

2013年10月25日， 第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議通過《關(guān)于修改<中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法>的決定》，其第十九條、第三十三條及第五十六條之規(guī)定首次在全國范圍內(nèi)將產(chǎn)品召回制度引入消法領(lǐng)域；2016年1月1日，國家質(zhì)檢總局發(fā)布《缺陷消費(fèi)品召回管理辦法》，進(jìn)一步對一般消費(fèi)品之召回作出具體規(guī)定。

產(chǎn)品召回制度在我國已不算新生事物——其發(fā)端于2003年1月1日正式實(shí)施的《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》，隨后，我國真正意義上的產(chǎn)品召回制度開始在汽車、兒童玩具、食品、藥品等領(lǐng)域建立起來①，自2013年新消法施行以來，產(chǎn)品召回制度更是進(jìn)入新一輪的發(fā)展。[1][2]其間，不乏學(xué)者就產(chǎn)品召回制度或新消法作出了種種分析討論——鑒于產(chǎn)品召回制度與消法體系有著密切聯(lián)系，單就一方進(jìn)行的研究有片面之嫌，筆者將兩者辯證結(jié)合而究其內(nèi)在。

二、產(chǎn)品召回制度概述[3]

（一）產(chǎn)品

1、一般概念

“產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。”②

通俗而言，產(chǎn)品即提供給市場，能被消費(fèi)者所使用和消費(fèi)，并能滿足消費(fèi)者需要的任何消費(fèi)品。具體來說，產(chǎn)品包括核心產(chǎn)品，即為消費(fèi)者帶來的基本價(jià)值和利益；形式產(chǎn)品，即作為核心產(chǎn)品的載體、向市場提供的實(shí)體或勞務(wù)的外觀形式；附加產(chǎn)品，即消費(fèi)者購買產(chǎn)品后，可預(yù)見得到的附加利益和服務(wù)③——三層次中的任何一者受到損害，消費(fèi)者均有權(quán)啟動(dòng)保護(hù)程序。顯然，產(chǎn)品召回制度與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)制度均屬救濟(jì)方式。

產(chǎn)品是召回制度之對象，但值得注意的是，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)制度之“消費(fèi)品”與產(chǎn)品召回制度之“產(chǎn)品”仍存在一定區(qū)別：前者強(qiáng)調(diào)“消費(fèi)者基于生活需要購買及使用的商品或接受的服務(wù)”④，其范圍限于特定的部分社會(huì)產(chǎn)品。

2、服務(wù)是否成為召回制度之對象

服務(wù)，即經(jīng)營者為消費(fèi)者直接或間接所為的、以滿足消費(fèi)者的某種特別需求的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。新消法將消費(fèi)品統(tǒng)一納入召回對象，即承認(rèn)服務(wù)作為召回對象的合法地位；但在實(shí)務(wù)中，針對服務(wù)的召回存在操作難度。

筆者認(rèn)為，將服務(wù)納入產(chǎn)品召回制度是法理推導(dǎo)之結(jié)果，此外，立法應(yīng)當(dāng)具有遠(yuǎn)瞻性，應(yīng)預(yù)見科學(xué)技術(shù)推動(dòng)下新型法律關(guān)系的產(chǎn)生，因此，我們應(yīng)為服務(wù)的召回保留立法空間，對其召回對象之地位予以肯定。至于服務(wù)召回的具體規(guī)定，可借鑒臺(tái)灣地區(qū)的做法，責(zé)令停止危害消費(fèi)者之服務(wù)⑤；另外，還可采取恢復(fù)原狀或補(bǔ)償損失等“準(zhǔn)召回”手段得以落實(shí)。

3、召回對象是否局限于缺陷產(chǎn)品[4]

我國的召回制度針對缺陷產(chǎn)品為之——所謂缺陷，是指“由于設(shè)計(jì)、制造、標(biāo)識(shí)等原因?qū)е碌脑谕慌巍⑿吞?hào)或者類別的消費(fèi)品中普遍存在的不符合國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)中保障人身、財(cái)產(chǎn)安全要求的情形或者其他危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)”⑥。有學(xué)者認(rèn)為，完整的產(chǎn)品召回體系應(yīng)囊括質(zhì)量責(zé)任制度及“三包”制度等內(nèi)容，這有利于解決我國產(chǎn)品召回立法松散、雜亂等問題，且拓寬產(chǎn)品召回制度的范圍有利于促進(jìn)我國產(chǎn)品召回實(shí)踐的發(fā)展。

所謂質(zhì)量責(zé)任制度及“三包制度”，是針對不合格產(chǎn)品⑦及瑕疵產(chǎn)品⑧而存在的救濟(jì)方式，當(dāng)產(chǎn)品達(dá)到“缺陷”程度時(shí)，則須賴以召回制度予以解決——這主要是由于三者在產(chǎn)品質(zhì)量問題、責(zé)任性質(zhì)與承擔(dān)方式、期限等方面存在差異。上述“三管齊下”的方式有其合理性：其一，利于保障三者術(shù)業(yè)有專攻，最大程度提高實(shí)施效率，保證產(chǎn)品質(zhì)量與安全；其二，不合格產(chǎn)品與瑕疵產(chǎn)品未必存在缺陷，采用一刀切的方法進(jìn)行規(guī)制會(huì)造成救濟(jì)成本的增加和資源的浪費(fèi)；其三，經(jīng)營者負(fù)擔(dān)的義務(wù)過重會(huì)怠于履行，反而阻礙救濟(jì)的進(jìn)行。因此，本文所言“產(chǎn)品召回制度”應(yīng)指“缺陷產(chǎn)品召回制度”。

（二）召回

1、一般概念

“召回，是指消費(fèi)品生產(chǎn)者對存在缺陷的消費(fèi)品采取措施消除缺陷或降低、消除安全風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)?！雹釗Q而言之，即通過命令或溝通的手段讓作用對象返回作用主體的行為過程。廣義的召回除了上述含義，還包括具體實(shí)現(xiàn)措施以及召回后的處理。實(shí)現(xiàn)召回，要求召回的實(shí)施主體“向有關(guān)行政部門報(bào)告和告知消費(fèi)者，并采取停止銷售、警示、召回、更換、修理、無害化處理、銷毀、停止生產(chǎn)或服務(wù)等措施?！?/p>

2、銷售者能否成為召回主體

關(guān)于召回之主體，一直存在“制造者”和“銷售者”之爭議，而新消法棄兩者不用，啟用“經(jīng)營者”概念。

經(jīng)營者包含生產(chǎn)者，同時(shí)囊括銷售者、租賃者、修理者、零部件供應(yīng)商、受委托生產(chǎn)企業(yè)等⑩。一方面，經(jīng)營者作為產(chǎn)品召回之實(shí)施主體有新消法作為法律依據(jù)；另外，經(jīng)營者處于消費(fèi)者的對立面，擁有極大的人力、物力及財(cái)力優(yōu)勢，立足于傾斜保護(hù)消費(fèi)者之出發(fā)點(diǎn)，將召回之實(shí)施主體規(guī)定為經(jīng)營者也具有正當(dāng)性。

3、經(jīng)營者是義務(wù)主體還是責(zé)任主體[5]

經(jīng)營者的“義務(wù)主體說”與“責(zé)任主體說”之爭是針對召回制度主體之性質(zhì)進(jìn)行的B11。“義務(wù)主體說”認(rèn)為，召回作為一項(xiàng)義務(wù)，是相關(guān)主體獲得相應(yīng)權(quán)利的前提，主體未承擔(dān)召回義務(wù)將失去相應(yīng)權(quán)利；“責(zé)任主體說”認(rèn)為，召回是相關(guān)主體違反法定義務(wù)進(jìn)行生產(chǎn)、銷售行為后承擔(dān)的法律責(zé)任，即法律之否定性評價(jià)。

產(chǎn)品存在缺陷時(shí)，經(jīng)營者有按規(guī)定進(jìn)行召回的義務(wù)，貿(mào)然違背上述義務(wù)，經(jīng)營者不僅將喪失相應(yīng)的利益，還將承擔(dān)法律責(zé)任——可見，召回主體實(shí)施召回，不僅是義務(wù)之期待，更是責(zé)任之要求。因此，筆者認(rèn)為上述兩種學(xué)說均無法充分表達(dá)經(jīng)營者實(shí)施召回之屬性。在市場經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，生產(chǎn)者“信息優(yōu)勢”愈加擴(kuò)大的今天，回頭審視新消法體系下之產(chǎn)品召回制度，我們應(yīng)該更加傾向于其“消費(fèi)者救濟(jì)”屬性，該屬性不僅包含對經(jīng)營者履行義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任的要求，更強(qiáng)調(diào)了新消法視角下對消費(fèi)者的傾斜性保護(hù)。

三、新制度之下產(chǎn)品召回新解[6]

新消法之前的產(chǎn)品召回制度處于汽車、藥品、化妝品以及兒童玩具召回管理規(guī)定或辦法的桎梏之下——誠然，這些召回管理規(guī)定或辦法曾推動(dòng)了產(chǎn)品召回制度的發(fā)展，但這種作用在日新月異的市場變化中已被漸漸弱化，而新消法的問世無疑為產(chǎn)品召回制度帶來新的契機(jī)。

（一）產(chǎn)品召回制度之法律位階與法律體系

法律位階自有其意義：位階之高足以彰顯產(chǎn)品召回制度在我國法律體系中的重要地位；它站在制高點(diǎn)明確產(chǎn)品召回制度，填補(bǔ)了舊體系部分立法空白，完善了產(chǎn)品召回制度體系。另外，法律位階對產(chǎn)品召回的實(shí)務(wù)影響重大：一方面，作為依據(jù)的法律位階越高，其效力越強(qiáng)，另一方面，法官裁判時(shí)選擇適用的原則隨之具用更強(qiáng)的普適性。

毋庸置疑，新消法之前，缺陷汽車、藥品、兒童玩具等領(lǐng)域的召回管理規(guī)定或辦法均為國務(wù)院各部門單獨(dú)或聯(lián)合發(fā)布的部門規(guī)章，而新消法將產(chǎn)品召回制度由“規(guī)章”提高至“法律”，提升了產(chǎn)品召回制度的立法位階。

而在法律體系方面，產(chǎn)品召回制度自誕生以來便散布于零散規(guī)范性文件之中，其內(nèi)容或交叉或迥異——這種產(chǎn)品召回體系缺乏系統(tǒng)性和聯(lián)系性。新消法頒布后，我國的產(chǎn)品召回制度展現(xiàn)出一個(gè)較為完整的模式：首先，由法律即《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》予以宏觀確定；其次，在汽車、藥品、食品、化妝品及兒童玩具等領(lǐng)域內(nèi)由各特別法進(jìn)行具體規(guī)制；再者，輔之以《缺陷消費(fèi)品召回管理規(guī)定》，對一般消費(fèi)品予以系統(tǒng)調(diào)整；最后，以相關(guān)規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充。至此，我國的產(chǎn)品召回制度之體系不僅自成系統(tǒng)，且各部分之間緊密相聯(lián)，提高了該體系的運(yùn)行效率。

然而，令人遺憾的是至今為止我國尚無以“缺陷產(chǎn)品召回法”命名的法律。

（二）產(chǎn)品召回制度之對象

2004年以來，《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》的頒布實(shí)施將汽車作為我國產(chǎn)品召回制度付諸實(shí)踐的第一領(lǐng)域，繼而兒童玩具、食品、藥品、甚至化妝品等領(lǐng)域的具體管理規(guī)定及辦法也得以確立。但規(guī)范性法律文件與生俱來的滯后性難以應(yīng)對日益多元的市場經(jīng)濟(jì)，市民逐利性行為的結(jié)果造成各種召回制度規(guī)制范圍之外的產(chǎn)品質(zhì)量無法得到應(yīng)得的保障。

新消法的出臺(tái)無疑完成了召回對象由汽車、兒童玩具、食品、藥品等到一般消費(fèi)品、由商品到服務(wù)的跨越——它打破列舉式格局、突破對象范圍之限制，各個(gè)領(lǐng)域單獨(dú)作出具體規(guī)定的方式被綜合的、系統(tǒng)的規(guī)制方式所取代，消費(fèi)者之權(quán)益范圍得到橫向的更進(jìn)一步的拓展。

但我們應(yīng)注意到，新消法之下的召回對象為“缺陷消費(fèi)品”。一方面，它局限于生活性消費(fèi)品，與召回制度中的“產(chǎn)品”仍存在本質(zhì)區(qū)別，這就導(dǎo)致非消費(fèi)品無法被召回制度所規(guī)制；另一方面，關(guān)于“缺陷”之認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不具體，且缺陷產(chǎn)品認(rèn)定機(jī)制尚缺位，我國對召回對象的認(rèn)定很大程度上仍依賴于判定人員的自由裁量——自由裁量的過度運(yùn)用不僅損害法律制度之威嚴(yán)，更難以保證案件處理的公平合理。

（三）產(chǎn)品召回制度之主體

產(chǎn)品召回制度一度強(qiáng)調(diào)將第一義務(wù)責(zé)任人身份施加于生產(chǎn)者之上，如《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》中明確生產(chǎn)者作為召回的實(shí)施主體B12，此外，《兒童玩具召回管理規(guī)定》、《食品召回管理規(guī)定》及《藥品召回管理辦法》中均有類似規(guī)定；新消法及《缺陷消費(fèi)品召回管理辦法》則突破生產(chǎn)者的局限，將包括銷售者在內(nèi)的所有經(jīng)營者B13囊括其中，堪稱點(diǎn)睛之筆。

召回主體由“生產(chǎn)者”過渡到“經(jīng)營者”對消費(fèi)者舉足輕重——以求償為例，產(chǎn)品召回制度之下消費(fèi)者的人身安全、財(cái)產(chǎn)安全受到侵害，消費(fèi)者既可向生產(chǎn)者求償，也可向銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者與銷售者之間可互相依據(jù)責(zé)任追償——其一，消費(fèi)者主張權(quán)利的途徑增加；其二，經(jīng)營者之間責(zé)任有了一定劃分，提高其擔(dān)責(zé)積極性。

但值得注意的是，新消法對主體的規(guī)定止于概念上的肯定，并未對生產(chǎn)者和銷售者等主體之義務(wù)、責(zé)任作出區(qū)別性的具體規(guī)定。經(jīng)營者外延廣、跨度大，且生產(chǎn)者、銷售者與租賃者等主體在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中扮演的角色、承載的功能均有所差異，新制度將不同主體的召回義務(wù)和責(zé)任一概而論，造成不同主體間的相互推諉；另外，新制度的高度概括性導(dǎo)致實(shí)務(wù)中相關(guān)行為準(zhǔn)則模糊，影響召回體系運(yùn)行。

（四）產(chǎn)品召回制度之經(jīng)營者責(zé)任

根據(jù)《兒童玩具召回管理規(guī)定》、《食品召回管理規(guī)定》及《藥品召回管理辦法》B14之規(guī)定，違反缺陷產(chǎn)品召回程序，一般以行政責(zé)任予以追究，且行政罰款不超過二萬元、三萬元或五萬元。新消法頒布實(shí)施之后，經(jīng)營者除了承擔(dān)責(zé)令改正、警告、沒收違法所得、處以罰款、責(zé)令停業(yè)整頓以及吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政責(zé)任，其民事責(zé)任也得到強(qiáng)調(diào)，即經(jīng)營者明知產(chǎn)品存在缺陷而向消費(fèi)者提供，造成消費(fèi)者損失的，消費(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營者賠償，并有權(quán)要求損失兩倍以下懲罰性賠償。B15

新制度之下經(jīng)營者責(zé)任產(chǎn)生幾個(gè)變化：首先，責(zé)任形式由行政責(zé)任轉(zhuǎn)為行政責(zé)任與民事責(zé)任并行——與行政責(zé)任的被動(dòng)性相區(qū)別，民事責(zé)任強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者求償?shù)闹鲃?dòng)性，且強(qiáng)調(diào)生產(chǎn)者與銷售者責(zé)任的連帶性，于消費(fèi)者而言，其橫向權(quán)益得到更全面的保護(hù)；其次，懲罰性賠償方式得以適用——經(jīng)營者在補(bǔ)償性責(zé)任的基礎(chǔ)之上，又被加以懲罰性責(zé)任，于消費(fèi)者而言，是縱向權(quán)益的延伸；最后，經(jīng)營者責(zé)任之程度和范圍得到突破——經(jīng)營者違反召回程序，最嚴(yán)重將受到被吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰，有效遏制了經(jīng)營者權(quán)衡利弊后選擇怠于召回的現(xiàn)象。

但新制度之下的處罰規(guī)定仍存在幾個(gè)弊端：其一，新消法第五十六條片面強(qiáng)調(diào)行政責(zé)任形式，不利于消費(fèi)者民事權(quán)利的保障，而第五十五條雖為補(bǔ)充民事責(zé)任形式，但其并非針對產(chǎn)品召回責(zé)任制度的直接規(guī)定，且經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任被局限在“明知”的條件下，消費(fèi)者在經(jīng)營者未知情況下的權(quán)益保護(hù)缺位；其二，新消法之責(zé)任規(guī)定高度概括，未區(qū)分不同情況下適用處罰措施的不同，使得實(shí)務(wù)中作出具體之處罰措施缺乏相應(yīng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而《缺陷消費(fèi)品召回管理辦法》也對責(zé)任形式點(diǎn)到即止，未做更進(jìn)一步說明，為實(shí)務(wù)中自由裁量權(quán)的過度擴(kuò)大留下空間。

（五）產(chǎn)品召回制度之消費(fèi)者參與[7]

新制度之下的產(chǎn)品召回制度具體包括報(bào)告、調(diào)查、確定、制定召回計(jì)劃、召回實(shí)施、監(jiān)督等程序。報(bào)告階段主要由經(jīng)營者參與，即相關(guān)經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品存在召回事由時(shí)應(yīng)立即報(bào)告有關(guān)部門以便啟動(dòng)召回程序；調(diào)查階段中經(jīng)營者需要配合相關(guān)的調(diào)查工作，有關(guān)行政部門介入調(diào)查；經(jīng)調(diào)查形成調(diào)查報(bào)告之后，省級(jí)以上質(zhì)檢部門認(rèn)為構(gòu)成召回事由的，書面通知生產(chǎn)者實(shí)施召回；制定、實(shí)施召回計(jì)劃階段主要由經(jīng)營者在相關(guān)行政部門之監(jiān)督下進(jìn)行；此外，還存在告知消費(fèi)者環(huán)節(jié)，即生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)及時(shí)向社會(huì)公眾公布召回產(chǎn)品的相關(guān)信息以及召回的相關(guān)信息?？梢姡M(fèi)者之參與主要體現(xiàn)在公示、監(jiān)督方面，消費(fèi)者享有的知情權(quán)以及監(jiān)督權(quán)是消費(fèi)者參與產(chǎn)品召回的前提和基礎(chǔ)。

消費(fèi)者與經(jīng)營者相對應(yīng)，占據(jù)消法的半壁江山，根據(jù)消法傾斜性保護(hù)之原則，消費(fèi)者地位甚至高于經(jīng)營者，置于消法視角下的產(chǎn)品召回制度應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者的主體地位——而新制度之下的消費(fèi)者既無權(quán)要求啟動(dòng)召回程序，也無權(quán)參與召回實(shí)施，顯然，目前消費(fèi)者在產(chǎn)品召回中扮演的角色與“主體”這一要求仍有較大差距。

（六）產(chǎn)品召回制度之利益平衡機(jī)制與監(jiān)督機(jī)制

無論新消法施行之前或之后，產(chǎn)品召回制度對于利益平衡機(jī)制與監(jiān)督機(jī)制的注意幾乎缺位，這是我國召回制度實(shí)施難的主要原因之一。

一方面，召回制度之下權(quán)利與義務(wù)嚴(yán)重不對等。以缺陷汽車產(chǎn)品召回為例：缺陷汽車之召回依賴于經(jīng)營者與消費(fèi)者在時(shí)間、經(jīng)濟(jì)成本方面的義務(wù)承擔(dān)，而缺陷汽車的召回消除威脅公共安全的危險(xiǎn)，保護(hù)的是公共利益。這種權(quán)利義務(wù)的不對稱使得召回主體喪失召回的積極主動(dòng)性。

另一方面，召回制度之下監(jiān)督力量薄弱。根據(jù)《缺陷消費(fèi)品召回管理辦法》規(guī)定，監(jiān)督主要由行政機(jī)關(guān)及相關(guān)社會(huì)公眾進(jìn)行，行政機(jī)關(guān)之監(jiān)督局限于各級(jí)質(zhì)檢部門，而社會(huì)公眾之監(jiān)督局限于告知等被動(dòng)環(huán)節(jié)?？上攵?，這種監(jiān)督模式的外部推動(dòng)力量是多么綿薄。

四、站在巨人的肩膀上——產(chǎn)品召回制度新構(gòu)建[8]

（一）制定《缺陷產(chǎn)品召回法》[9][10]

產(chǎn)品召回制度是經(jīng)濟(jì)法體系內(nèi)不可或缺之部分B16，基于其重要地位，我國應(yīng)在新制度之基礎(chǔ)上制定《缺陷產(chǎn)品召回法》，以系統(tǒng)的專門法律取代零散的部門規(guī)章及規(guī)定。

在《缺陷產(chǎn)品召回法》的制定過程中，應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

1、召回主體之定位

首先，新消法之“經(jīng)營者”概念應(yīng)得到沿用，將制造商、銷售者、修理者、零部件供應(yīng)者、受委托生產(chǎn)企業(yè)等相關(guān)經(jīng)營者同時(shí)納入主體范圍。其次，應(yīng)對不同經(jīng)營者之間的義務(wù)范圍進(jìn)行具體劃分：生產(chǎn)者應(yīng)承擔(dān)最主要召回義務(wù)；銷售者承擔(dān)主要的輔助義務(wù)，必要時(shí)，還應(yīng)代生產(chǎn)者實(shí)施召回；而其他經(jīng)營者則主要承擔(dān)配合義務(wù)，以確保召回的順利實(shí)施。最后，將購買者、使用者納入義務(wù)主體范圍，強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者配合召回的強(qiáng)制性。

2、召回對象之定位

一方面，以“缺陷產(chǎn)品”之概念替代“缺陷消費(fèi)品”之概念——除商品、服務(wù)等一般生活性消費(fèi)品之外，將非消費(fèi)性產(chǎn)品統(tǒng)一納入召回法的規(guī)制范圍。另一方面，明確“缺陷”的具體涵義，彌補(bǔ)現(xiàn)行缺陷產(chǎn)品“存在危及人身安全、財(cái)產(chǎn)安全等不合理的危險(xiǎn)，或不符合產(chǎn)品保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”的認(rèn)定之下可能產(chǎn)生的界限模糊、矛盾沖突及自由裁量等不足。

3、法律責(zé)任

其一，承認(rèn)義務(wù)主體違反法定義務(wù)不召回、或不按規(guī)定召回時(shí)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任的可能——鼓勵(lì)受害者在受損額度內(nèi)主動(dòng)向義務(wù)主體提出民事求償；同時(shí)，規(guī)定義務(wù)主體違法行為的行政責(zé)任以及構(gòu)成犯罪的刑事責(zé)任，強(qiáng)調(diào)行政責(zé)任與刑事責(zé)任的被動(dòng)性與懲罰性。其二，強(qiáng)化責(zé)任程度——無論是賠償、罰款還是責(zé)任形式的適用等級(jí)均應(yīng)適度提高。其三，依據(jù)生產(chǎn)者、銷售者與其他經(jīng)營者之間承擔(dān)義務(wù)的不同區(qū)別其具體的責(zé)任范圍。其四，將召回相對人納入責(zé)任主體——相對人未按規(guī)定配合召回、履行其在召回程序中的法定義務(wù)時(shí)，應(yīng)在相應(yīng)范圍內(nèi)免除經(jīng)營者責(zé)任，必要時(shí)還應(yīng)由相對人承擔(dān)不利的法律后果。

（二）建立缺陷產(chǎn)品認(rèn)定機(jī)制

缺陷產(chǎn)品召回的技術(shù)性要求建立專業(yè)認(rèn)定機(jī)制。該職責(zé)目前在我國主要由質(zhì)檢部門承擔(dān)——由于質(zhì)檢部門職能眾多，其專門性，獨(dú)立性和中立性均無法得到保障，因此，需設(shè)立第三方機(jī)構(gòu)專門從事缺陷產(chǎn)品的認(rèn)定工作。另外，制定“缺陷”的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)——上述標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)依據(jù)召回對象的差異而有所區(qū)別。

（三）建立產(chǎn)品召回監(jiān)督機(jī)制

召回制度之實(shí)施與消費(fèi)者、使用者甚至部門社會(huì)公眾密切相關(guān)，其監(jiān)督必須充分體現(xiàn)公眾參與，此外，政府的監(jiān)督作用不可或缺。

在召回啟動(dòng)程序中，社會(huì)公眾應(yīng)享有發(fā)現(xiàn)缺陷消費(fèi)品從而進(jìn)行舉報(bào)或申請召回的權(quán)利；政府則應(yīng)依據(jù)公眾舉報(bào)、申請或自身職權(quán)進(jìn)行調(diào)查，強(qiáng)制經(jīng)營者實(shí)施召回。在召回計(jì)劃的制定及實(shí)施程序中，應(yīng)召開聽證會(huì)，充分考慮公眾意見，尊重其正當(dāng)利益訴求；政府應(yīng)在第三方認(rèn)定機(jī)構(gòu)的協(xié)助下完成召回計(jì)劃的審核。在召回救濟(jì)程序中，應(yīng)建立激勵(lì)機(jī)制，積極推動(dòng)公眾參與監(jiān)督，政府除自身承擔(dān)監(jiān)督職能，還應(yīng)提供必要的條件確保公眾監(jiān)督的進(jìn)行。除必要的商業(yè)秘密保護(hù)外，整個(gè)監(jiān)督過程應(yīng)透明化地呈現(xiàn)在大眾視野中。

（四）產(chǎn)品召回制度的公益訴訟[11]

所謂公益訴訟，我國法律體現(xiàn)為“對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，有關(guān)機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體可以向人民法院提起訴訟?！盉17與環(huán)境保護(hù)及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)相似，產(chǎn)品召回涉及面廣、與公眾利益密切相關(guān)，因此，筆者認(rèn)為有必要在產(chǎn)品召回制度領(lǐng)域引進(jìn)公益訴訟：

1、發(fā)起人方面，德國的團(tuán)體訴訟及行政公益訴訟可為我國提供借鑒。隨著對“直接利害關(guān)系”說的突破，原告資格得到放寬，任何與召回相關(guān)的社會(huì)團(tuán)體及機(jī)關(guān)均應(yīng)被賦予起訴權(quán)。

2、受案范圍方面，合理確定適用于公益訴訟的產(chǎn)品召回案件。肯定產(chǎn)品召回案件公益訴訟的合法地位的同時(shí)，將個(gè)人爭議及情節(jié)較輕的爭議排除在受案范圍之外。

3、配套措施方面，我國可借鑒美國的公益訴訟。其一，規(guī)定司法機(jī)關(guān)先行審查程序，過濾公益訴訟案件，節(jié)約司法資源；其二，由國家通過訴訟費(fèi)用減免、支持信息獲取及證據(jù)收集、獎(jiǎng)勵(lì)勝訴原告等方式對公益訴訟提供援助。（作者單位：西南政法大學(xué)）

2015年西南政法大學(xué)本科生科研訓(xùn)練創(chuàng)新活動(dòng)資助項(xiàng)目成果，批準(zhǔn)號(hào)：2015-BZX-084

注解：

①2004年10月1日，國家質(zhì)檢總局、發(fā)改委、商務(wù)部和海關(guān)總署聯(lián)合發(fā)布《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》；2007年8月27日，國家質(zhì)檢總局頒布實(shí)施《兒童玩具召回管理規(guī)定》和《食品召回管理規(guī)定》；2007年12月10日，國家食品藥品監(jiān)督管理局頒布《藥品召回管理辦法》……2013年10月25日，新消法通過；2016年1月1日，《缺陷消費(fèi)品召回管理辦法》頒布施行。

②參見《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第二條第二款；筆者認(rèn)為上述法條之規(guī)定存在邏輯循環(huán)之嫌。

③關(guān)于產(chǎn)品內(nèi)涵，學(xué)界存在三層次結(jié)構(gòu)說、四項(xiàng)內(nèi)容說和五層次結(jié)構(gòu)說等學(xué)說。

④參見《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條。

⑤參見臺(tái)灣地區(qū)《消費(fèi)者保護(hù)法》第十條及第三十六條。

⑥參見《缺陷消費(fèi)品召回管理辦法》第三條第二款。

⑦不合格產(chǎn)品，是指經(jīng)檢驗(yàn)和試驗(yàn)判定，產(chǎn)品質(zhì)量特性與相關(guān)技術(shù)要求和圖紙工程規(guī)范相偏離，不再符合接收準(zhǔn)則的產(chǎn)品。

⑧瑕疵產(chǎn)品，是指質(zhì)量不符合法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品。

⑨參見《缺陷消費(fèi)品召回管理辦法》第三條第三款。

⑩參見《缺陷消費(fèi)品召回管理辦法》第十二條。

B11關(guān)于召回主體的性質(zhì)，學(xué)界存在義務(wù)主體說和責(zé)任主體說；王利明認(rèn)為，召回是相關(guān)主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，而非違反義務(wù)產(chǎn)生之責(zé)任；而楊立新認(rèn)為，缺陷藥品的召回是侵權(quán)責(zé)任法意義上侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式。

B12參見《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》第五條。

B13根據(jù)《缺陷消費(fèi)品召回管理辦法》第十二條之規(guī)定，經(jīng)營者包括銷售者、租賃者、修理者、零部件供應(yīng)商、受委托生產(chǎn)企業(yè)等相關(guān)經(jīng)營者。

B14參見《藥品召回管理辦法》第三十一至三十五條、《食品召回管理規(guī)定》第三十五至三十九條、《兒童玩具召回管理規(guī)定》第三十五至四十條。

B15參見《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條、第五十一條、第五十五條及第五十六條。

B16召回制度之調(diào)整對象為國家對市場行為進(jìn)行必要干預(yù)時(shí)發(fā)生的社會(huì)關(guān)系，方式為國家強(qiáng)制干預(yù)，維護(hù)社會(huì)公眾利益，因此，其不屬于民法或行政法，應(yīng)屬于經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域。

B17參見《民訴法司法解釋》第五十五條。

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