【摘要】《慈善法》的頒布，諸多亮點(diǎn)，特別是明確了慈善信托的監(jiān)管部門(mén)，充分尊重當(dāng)事人意志。同時(shí)突出稅收優(yōu)惠政策不配套、慈善信托目的公益性絕對(duì)化、慈善信托風(fēng)險(xiǎn)控制制度不夠健全等實(shí)務(wù)問(wèn)題，筆者從實(shí)務(wù)操作的角度提出自己的看法。

【關(guān)鍵詞】慈善法；慈善信托；公益目的

2016年3月16中華人民共和國(guó)第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)《中華人民共和國(guó)慈善法》。其中引人注目的是，本法以一個(gè)章節(jié)的篇幅來(lái)規(guī)范慈善信托。但慈善信托作為我國(guó)信托行業(yè)的新生業(yè)務(wù)，卻少為人知。

一、慈善信托定義以及特征

《慈善法》第44條“本法所稱(chēng)慈善信托屬于公益信托，是指委托人基于慈善目的，依法將其財(cái)產(chǎn)委托給受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名義進(jìn)行管理和處分，開(kāi)展慈善活動(dòng)的行為?！蔽覈?guó)《慈善法》列舉了慈善的類(lèi)型，通過(guò)此可以對(duì)應(yīng)出慈善目的，大致有扶貧、濟(jì)困；扶老、救孤、恤病、助殘、優(yōu)撫；救助自然災(zāi)害、事故災(zāi)難和公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件造成的損害；促進(jìn)教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等事業(yè)的發(fā)展；防治污染和其他公害，保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境等。信托的發(fā)祥地英國(guó)，也對(duì)此有過(guò)類(lèi)似分類(lèi)，在Commisssioners of income tax v pemsel（1891）案中，將慈善目的分為四個(gè)組成：1、救濟(jì)貧困的；2、促進(jìn)教育的；3、倡導(dǎo)宗教的；4、其他有益于社會(huì)的。

慈善信托的特點(diǎn)有：

第一，以慈善為目的。英國(guó)《2006年慈善法》為規(guī)范慈善目的列舉了13種慈善目的，包括促進(jìn)健康或拯救生命、促進(jìn)公民意識(shí)或社區(qū)發(fā)展、促進(jìn)科學(xué)、文化、藝術(shù)與歷史遺產(chǎn)保護(hù)等。

第二，受益人為不特定的社會(huì)公眾。調(diào)信托的公益目的，公益性是各國(guó)慈善信托的核心部分。根據(jù)英國(guó)法，它體現(xiàn)在兩個(gè)方面：1、必須是為了社會(huì)公眾的利益，而不能僅為了很少一部分人的利益；2、這種個(gè)人利益必須是客觀而不是當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)的。即此種信托是為整個(gè)社會(huì)或其中一部分人受益，有利于發(fā)展社民生、教育、文化宗教等社會(huì)事業(yè)。

相似原則。相似原則即為一項(xiàng)以慈善目的如不能實(shí)現(xiàn)，可以將原信托財(cái)產(chǎn)用于與原慈善目的相似的目的。《1960年慈善法》首次確認(rèn)的法律原則，我國(guó)《信托法》第72條也明確了這一原則。相似原則很大凸顯了慈善信托與傳統(tǒng)捐贈(zèng)的區(qū)別。一般而言，傳統(tǒng)捐贈(zèng)多對(duì)應(yīng)具體對(duì)象，待捐贈(zèng)的意義消失時(shí)，所剩余的財(cái)產(chǎn)如何處置，這一直都是捐贈(zèng)慈善的操作難題。處置不當(dāng)會(huì)造成慈善效率下降、慈善成本增加、信息不公開(kāi)，甚至出現(xiàn)腐敗丑聞。但是慈善信托的近似原則很好的避免了此類(lèi)問(wèn)題，一旦出現(xiàn)上述情況，可以迅速轉(zhuǎn)為近似的慈善目的，既節(jié)約成本，提高慈善效率，也規(guī)避腐敗。

二、慈善法對(duì)慈善信托的完善

1、充分尊重委托人的意志

《信托法》第46條規(guī)定“公益信托應(yīng)當(dāng)設(shè)置信托監(jiān)察人?！边@是法律的強(qiáng)制性規(guī)定。強(qiáng)制設(shè)立信托監(jiān)察人，其初衷是積極的，是為了保證慈善信托的安全和穩(wěn)定。但是現(xiàn)實(shí)中，委托人若為多方，往往對(duì)于監(jiān)察人的選擇出現(xiàn)了諸多分歧，導(dǎo)致信托出現(xiàn)效率降低。信托作為一種民事行為應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)意思自治原則，設(shè)立慈善信托，雖然涉及公益，但是仍然要基于委托人的意志才能實(shí)現(xiàn)?！洞壬品ā返?9條“慈善信托的委托人根據(jù)需要，可以確定信托監(jiān)察人?！备鶕?jù)法理上，特別法優(yōu)先于普通法的原則，選用《慈善法》，因此將強(qiáng)制性規(guī)定改為了任意性規(guī)定，則更加充分保障了委托人間的意思自治。

2、《慈善法》明確了慈善信托的監(jiān)管部門(mén)

之前的法律并未明確慈善信托到底是由金融主管部門(mén)還是其他政府機(jī)構(gòu)來(lái)監(jiān)管，在實(shí)務(wù)中常常出現(xiàn)操作困難。更甚，有的慈善信托涉及多個(gè)領(lǐng)域，須跨領(lǐng)域來(lái)操作。由于缺乏主管負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)，“令出多門(mén)”會(huì)消解慈善信托的利益，降低效率。《慈善法》第45條就此明確了備案監(jiān)管單位是民政部門(mén)，解決了實(shí)務(wù)中的問(wèn)題。

三、慈善信托規(guī)范不足

《慈善法》的公布為慈善信托的發(fā)展帶來(lái)助推，但是也暴露出來(lái)了幾個(gè)問(wèn)題，需要配套解決。

1、慈善信托所涉及的稅收優(yōu)惠仍不明確

慈善為企業(yè)或個(gè)人所帶來(lái)的稅收優(yōu)惠，是西方慈善事業(yè)發(fā)展良好的一個(gè)重要原因。若稅收優(yōu)惠落實(shí)不到位，不利于慈善事業(yè)的大力發(fā)展。公益信托并不屬于我國(guó)現(xiàn)行稅收制度所認(rèn)可的非營(yíng)利性組織，不具有開(kāi)具捐贈(zèng)發(fā)票的資格，沒(méi)有捐贈(zèng)發(fā)票，勢(shì)必會(huì)降低部分企業(yè)和個(gè)人的捐贈(zèng)積極性。對(duì)此需要相關(guān)部門(mén)出臺(tái)政策，落實(shí)執(zhí)行，為慈善公益事業(yè)賦予經(jīng)濟(jì)利益上的支持，促進(jìn)慈善。

2、對(duì)慈善信托目的公益性的理解

《信托法》第六十三條規(guī)定“公益信托的信托財(cái)產(chǎn)及其收益，不得用于非公益目的”這句話的文意解釋是公益目的是絕對(duì)的，是不能含有私意的?？梢岳斫?，此法條的用意在于維護(hù)慈善目的的實(shí)現(xiàn)。目前部分學(xué)者認(rèn)為含有營(yíng)利目的公益信托是一種附捐贈(zèng)合同的營(yíng)利信托，并非是公益信托，并且從制度功能、制度規(guī)范進(jìn)行了闡述。但實(shí)務(wù)中大部分人對(duì)此法條有不同看法，認(rèn)為當(dāng)代慈善信托應(yīng)該超越傳統(tǒng)的英國(guó)慈善信托的設(shè)立目的（即純粹慈善的目的），未來(lái)慈善信托發(fā)展應(yīng)當(dāng)以公益為主，私益為輔。慈善人士之所以做出慈善行為，必定是基于一定道德情感，這是無(wú)可置疑的。但是慈善行為并非完全基于個(gè)人的道德情感，如果含有少許利益衡量，同時(shí)堅(jiān)持慈善為主的行為，這樣而形成的慈善信托是否值得肯定的？我認(rèn)為：首先，法律不應(yīng)該強(qiáng)人所難。不應(yīng)將慈善封閉限制為一種僅由無(wú)私奉獻(xiàn)人的才可為。若要進(jìn)行慈善需要做到品格上無(wú)私，法律就迫使做慈善的人除承擔(dān)財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)，還承擔(dān)額外的道德負(fù)擔(dān)。這于慈善人士不公。其次就慈善本質(zhì)來(lái)說(shuō)是贈(zèng)與，是一種支配或處分財(cái)產(chǎn)的一種民事行為。既然涉及財(cái)產(chǎn)的行為，必定牽涉經(jīng)濟(jì)利益，以純粹的道德為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)制定法律規(guī)范，恐怕南轅北轍。再次，慈善信托可以細(xì)化有梯度的稅收制度、受益權(quán)規(guī)范、信托財(cái)產(chǎn)管理制度、信托終止制度、信托監(jiān)察制度等來(lái)配合實(shí)施，確保慈善信托能夠以慈善為主，營(yíng)利為輔。最后，利用好信托財(cái)產(chǎn)保值增值的自身特點(diǎn)，在滿足慈善目的的情況下，可以為委托人和受益人爭(zhēng)取更多利益，可以吸引更多人參與慈善，可以擴(kuò)大慈善規(guī)模，營(yíng)造慈善氛圍，促成社會(huì)財(cái)富合理分配，這本身也是一種公益性體現(xiàn)，甚至可說(shuō)是慈善的終極目標(biāo)。是否可以為委托人設(shè)立一部分的較低收益，是否可以在信托計(jì)劃結(jié)束時(shí)，歸還信托財(cái)產(chǎn)？這些情況在實(shí)務(wù)中已經(jīng)有出現(xiàn)了，如何定性這類(lèi)“慈善信托”，不應(yīng)僅從法理上，還得從社會(huì)效益來(lái)考量。畢竟西方慈善事業(yè)的發(fā)展已經(jīng)充分證明了，市場(chǎng)同樣能做慈善，而且具有更高的社會(huì)效益。法律不應(yīng)該創(chuàng)制事物，而是應(yīng)該順應(yīng)社會(huì)事物發(fā)展。

3、信托風(fēng)險(xiǎn)與慈善穩(wěn)定性沖突

就慈善信托而言，本質(zhì)是信托，信托就涉及潛在風(fēng)險(xiǎn)，可能出現(xiàn)極端情況導(dǎo)致信托財(cái)產(chǎn)受損的情況。但從受益人方來(lái)看，有兩個(gè)特點(diǎn)：1、受益人一般因重大利益損害而需救助。2、受益人往往對(duì)于慈善財(cái)產(chǎn)都是急迫、持續(xù)性地需求。一旦出現(xiàn)信托收益無(wú)法獲得，并不能及時(shí)補(bǔ)足，恐將危及的生命、健康等各種重大后果。這會(huì)比一般商業(yè)信托單純的財(cái)產(chǎn)損失要嚴(yán)重得多。筆者認(rèn)為：在前文所述，未來(lái)法律允許慈善信托包含私益的前提下，可以引入商業(yè)信托的優(yōu)先級(jí)委托人與劣后級(jí)委托人的結(jié)構(gòu)化模式。通過(guò)設(shè)立一定收益率，穩(wěn)健地投資，由資金實(shí)力雄厚的合格投資者作為劣后級(jí)委托人進(jìn)行兜底。一旦出現(xiàn)極端情況下，由劣后級(jí)委托人承擔(dān)補(bǔ)足財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，能夠保證優(yōu)先級(jí)委托人的財(cái)產(chǎn)損失減少到最小。同時(shí)也應(yīng)該針慈善信托特點(diǎn)，設(shè)定更嚴(yán)格的審慎管理義務(wù)，限定慈善信托禁止進(jìn)入的高風(fēng)險(xiǎn)的投資領(lǐng)域，設(shè)定更為嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致的風(fēng)險(xiǎn)控制制度。

四、總結(jié)

目前，我國(guó)慈善信托尚處探索階段。但慈善信托較傳統(tǒng)的公益基金，有著資產(chǎn)的保值增值、信息披露充分、預(yù)防貪腐等諸多優(yōu)點(diǎn)。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，有《慈善法》以及后續(xù)等法律法規(guī)來(lái)完善，慈善信托必將利用自身特點(diǎn)，為中國(guó)的慈善事業(yè)發(fā)展注入新的動(dòng)力。

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【作者簡(jiǎn)介】

江灝，重慶北碚人，四川大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)碩士研究生，主要研究方向：民商法。