楊團(tuán)

《中華人民共和國(guó)慈善事業(yè)促進(jìn)法》（下稱(chēng)《慈善法》）十年長(zhǎng)跑，一朝提速。2005年，民政部正式向全國(guó)人大和國(guó)務(wù)院法制辦公室提出起草《慈善法》的立法建議。2009年，民政部將《慈善法》草案上報(bào)國(guó)務(wù)院。此后，慈善法的立法進(jìn)程一度擱置，總是“排不上隊(duì)”。

2014年2月24日，《慈善法》的立法進(jìn)程迎來(lái)轉(zhuǎn)機(jī)，全國(guó)人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)召開(kāi)慈善事業(yè)立法領(lǐng)導(dǎo)組第一次全體會(huì)議，列出立法時(shí)間表和路線圖。2015年11月，全國(guó)人大常委會(huì)會(huì)議初次審議《慈善法》草案并向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。

盡管目前的《慈善法》草案還存在很多問(wèn)題需要討論，不得不說(shuō)，如今的《慈善法》吸納了不少民間意見(jiàn)，與我們當(dāng)時(shí)的悲觀預(yù)計(jì)相比，已是天差地別。

此次立法過(guò)程中，民間發(fā)揮了超出以往的熱情。2014年以來(lái)，來(lái)自不同民間機(jī)構(gòu)的《慈善法》建議稿共七個(gè)版本，在這一年針對(duì)慈善立法的民間研討會(huì)也有十余場(chǎng)。全國(guó)人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)也在短短一年時(shí)間內(nèi)，積極吸收民間意見(jiàn)，立法效率很高?？梢哉f(shuō)，《慈善法》是內(nèi)地開(kāi)門(mén)立法的典范。

慈善組織外延擴(kuò)大

2014年，在各方爭(zhēng)議下久拖不立的《慈善法》突然走上快車(chē)道。而此次全國(guó)人大開(kāi)門(mén)立法，吸收民間智慧，也是慈善立法最終能在2014年得以迅速推進(jìn)的重要原因之一。

過(guò)去的立法是先經(jīng)由行政部門(mén)擬定草案，再提交國(guó)務(wù)院法制辦，然后經(jīng)人大審議，步驟冗長(zhǎng)。此次《慈善法》由全國(guó)人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)主導(dǎo)立法，僅用一年的時(shí)間即提請(qǐng)審議，效率提高了很多。未來(lái)的立法，政府行政部門(mén)都不要參與比較好，因?yàn)榧词剐姓块T(mén)對(duì)相關(guān)的行業(yè)較為了解，但其在立法過(guò)程中會(huì)不可避免地考慮自身利益。

全國(guó)人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)在立法伊始對(duì)慈善領(lǐng)域了解有限，但能在起草階段秉持虛心和開(kāi)放態(tài)度。另一方面，出于對(duì)與自己息息相關(guān)法律的關(guān)心，民間也積極提供意見(jiàn)，與立法部門(mén)保持良性溝通。目前的這個(gè)草案版本，是吸收了民間智慧的結(jié)果，盡管仍有很多問(wèn)題，但已經(jīng)超出預(yù)期。

此次《慈善法》實(shí)際上讓慈善組織沒(méi)有了“主管部門(mén)”，只存在民政部這個(gè)“監(jiān)督部門(mén)”。民政部的職責(zé)就是慈善組織的登記和監(jiān)管。對(duì)于民政部來(lái)說(shuō)，這不是“削權(quán)”而是“統(tǒng)權(quán)”。

過(guò)去，成立慈善組織既需要找到業(yè)務(wù)主管部門(mén)，也需要在民政部門(mén)登記注冊(cè)，實(shí)行雙重管理體制。而如今慈善法推行的是“大慈善”理念，促進(jìn)教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境保護(hù)等事業(yè)的發(fā)展，都可以被定義為慈善，只需依法在民政部申請(qǐng)登記即可。依照慈善法草案規(guī)定，民政部門(mén)應(yīng)當(dāng)自受理申請(qǐng)之日起三十日內(nèi)作出是否準(zhǔn)予登記的決定。

盡管未來(lái)民政部能否良好地執(zhí)行，是一個(gè)待考的問(wèn)題，但以法律而言，成為“慈善組織”的標(biāo)準(zhǔn)寬泛了，慈善的大門(mén)打開(kāi)了。

此次草案中專(zhuān)門(mén)列出“慈善信托”一章，使企業(yè)不僅能以捐贈(zèng)的方式，還能以信托的方式為慈善事業(yè)積累資金。比如有理財(cái)公司將客戶(hù)投資利息的一部分聚合起來(lái)為農(nóng)民做公益性的小額貸款，這樣的行為活化了慈善的形式，也即將獲得法律的認(rèn)可。

草案還有一個(gè)重大的立法亮點(diǎn)：“以開(kāi)展慈善活動(dòng)為宗旨的非營(yíng)利組織即使沒(méi)有登記，也可以開(kāi)展力所能及的慈善活動(dòng)，但應(yīng)當(dāng)遵守本法相關(guān)規(guī)定，并依法享受相關(guān)權(quán)益?！?/p>

這實(shí)際上是一條開(kāi)放性的條款，讓很多愿意做慈善的人找到了法律支持。據(jù)我們的估算，目前中國(guó)登記的慈善組織為60萬(wàn)左右，而沒(méi)有登記的非營(yíng)利組織約在2000萬(wàn)以上。在中國(guó)有很多企業(yè)、社區(qū)都有一些沒(méi)有登記的組織，大家為了一個(gè)慈善目的聚在一起，做完事情就散掉。這些組織其實(shí)真的無(wú)需登記，卻也真的柔化了我們的社會(huì)。

相對(duì)而言，這也是一條表述模糊的法條。類(lèi)如“宗教”這類(lèi)在立法期間就因過(guò)于敏感而無(wú)法明確在列的慈善組織類(lèi)別，最終也可以援引這一法條進(jìn)行一些慈善活動(dòng)。但關(guān)于中國(guó)的慈善組織如何到境外開(kāi)展慈善活動(dòng)，以及境外的慈善組織在中國(guó)如何發(fā)展的問(wèn)題，草案中沒(méi)有體現(xiàn)。

慈善活動(dòng)需分層定義

草案針對(duì)公募權(quán)的開(kāi)放引發(fā)爭(zhēng)議。根據(jù)草案規(guī)定，依法登記滿(mǎn)兩年、運(yùn)作規(guī)范的慈善組織，可以向原登記的民政部門(mén)申請(qǐng)公開(kāi)募捐資格證書(shū)。這實(shí)際上是開(kāi)放了公募權(quán)。在過(guò)去只有公募基金會(huì)享有向不特定公眾進(jìn)行公開(kāi)募捐的資格，而現(xiàn)在，非公募基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位等組織形式，只要滿(mǎn)足相關(guān)的條件，也可以申請(qǐng)公開(kāi)募款的資格。

但草案同時(shí)規(guī)定“不具有公開(kāi)募捐資格的組織或者個(gè)人，不得采取公開(kāi)募捐方式開(kāi)展公開(kāi)募捐”，這一條款引發(fā)很多不同意見(jiàn)，很多人認(rèn)為，個(gè)人通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)籌集資金，是無(wú)法被限制的，也不應(yīng)被限制。

之所以出現(xiàn)這樣的爭(zhēng)議，是因?yàn)椴莅笡](méi)有對(duì)慈善活動(dòng)進(jìn)行分層定義——區(qū)分組織和個(gè)人。慈善立法的目的就是要鼓勵(lì)大家都來(lái)行善，無(wú)論是幫助自己熟悉的人，還是為不特定的公眾服務(wù)，都是需要在法律政策上給予鼓勵(lì)的。比如，為一個(gè)白血病患兒捐款，或者為專(zhuān)門(mén)幫助白血病兒童的慈善組織捐款，兩者雖然都叫做慈善活動(dòng)，但對(duì)二者的規(guī)制又應(yīng)有所區(qū)別。

《慈善法》的規(guī)制對(duì)象應(yīng)該是組織，包括未登記注冊(cè)的組織，而非個(gè)人。對(duì)于針對(duì)不特定公眾的募捐，要給予他們“公募權(quán)”，而不具備公募資格的組織和個(gè)人，只要不是采取“公開(kāi)募捐”設(shè)定的幾種方法（如設(shè)置募捐箱、義演、籌辦慈善晚會(huì)等），就應(yīng)允許其存在。

對(duì)慈善活動(dòng)進(jìn)行分層定義的意義是，讓每一個(gè)慈善活動(dòng)的主體在法律中找到自己的位置。因?yàn)槲覀円珜?dǎo)的，是更廣博概念的慈善活動(dòng)，要讓慈善行為輻射到更多非特定的大多數(shù)人。

應(yīng)進(jìn)一步明確政府與慈善的界限

2014年以前，我對(duì)《慈善法》一直持悲觀態(tài)度。對(duì)于“慈善到底是什么”、“慈善與政府之間的關(guān)系”、“慈善與市場(chǎng)的關(guān)系”這樣的基本問(wèn)題，我們都沒(méi)有厘清，何談立法呢？

2008年汶川地震發(fā)生，激發(fā)了全民慈善的熱潮，被稱(chēng)為中國(guó)的慈善元年。這一年至今是中國(guó)建國(guó)以來(lái)社會(huì)捐贈(zèng)總額最高的一年——1070億元，幾乎是人人捐款。但在實(shí)際上慈善究竟應(yīng)該如何運(yùn)作，老百姓搞不清楚，政府更搞不清楚，只是將慈善視為政府功能的補(bǔ)充——將慈善捐款劃歸為自身的財(cái)政規(guī)劃，把民間慈善的資金裝進(jìn)政府的“錢(qián)袋子”。

到2010年玉樹(shù)地震時(shí)，情況更加嚴(yán)重，民政部會(huì)同五部委發(fā)布《青海玉樹(shù)地震抗震救災(zāi)捐贈(zèng)資金管理使用實(shí)施辦法》，其中規(guī)定，慈善組織募集的善款需要匯繳撥付到青海省政府、青海省紅十字會(huì)、青海省慈善總會(huì)的專(zhuān)用賬戶(hù)中，由青海省方面統(tǒng)籌安排使用。這從理念、做法到組織方式上，都是沒(méi)有劃清政府與慈善邊界的表現(xiàn)。

在可從慈善募捐獲利的前提下，政府怎會(huì)有立法限定自身與慈善界限的動(dòng)因呢？這樣做的確可以在早期為政府帶來(lái)不少效益，但顯然不利于慈善事業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。

此次慈善立法在這方面有明顯進(jìn)步。草案所稱(chēng)“開(kāi)展募捐活動(dòng)，不得攤派或者變相攤派，不得妨礙公共秩序、企業(yè)生產(chǎn)及人民生活”的監(jiān)督主體，應(yīng)該是指政府部門(mén)?！跋騿挝换蛘邆€(gè)人攤派或者變相攤派”將受到民政部門(mén)的警告，并停止募捐活動(dòng)。

誰(shuí)有向單位攤派的權(quán)力呢？只有政府。有了表意，卻在法條上的表述比較模糊。未來(lái)，如果還有政府部門(mén)將慈善捐贈(zèng)劃入政府財(cái)政，我們是可以援引這一條法律進(jìn)行反對(duì)的。這或許是立法者的一種智慧。

但我仍希望立法中進(jìn)一步明確政府與慈善的界限。慈善是獨(dú)立的、民間的，不應(yīng)隸屬于任何政府機(jī)構(gòu)。對(duì)于民間來(lái)說(shuō)，法無(wú)禁止就可行；對(duì)于政府來(lái)說(shuō)，法無(wú)規(guī)定不可禁。政府要厘清自己的職責(zé)，不要越位。推動(dòng)慈善組織在社會(huì)的平臺(tái)上公平競(jìng)爭(zhēng)、重組、整合，才是政府應(yīng)該做的事。

這一點(diǎn)仍是我對(duì)《慈善法》未來(lái)實(shí)施最擔(dān)心的地方。目前有很多慈善基金會(huì)實(shí)際就是地方政府自己成立的，如何規(guī)制仍然是個(gè)問(wèn)題。法條已立，監(jiān)管攤派募款的民政部能否堅(jiān)定地執(zhí)行，有待觀察。