余　濤

?

互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度的邏輯及其完善

余濤

摘要：互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁是指仲裁機(jī)構(gòu)對傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)實(shí)現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介服務(wù)過程中所產(chǎn)生的糾紛進(jìn)行裁決的制度?；ヂ?lián)網(wǎng)金融仲裁所具有的靈活性、專業(yè)性和效率性契合了金融創(chuàng)新的需求。然而，我國互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度還面臨諸多問題：普及率和利用率不高、保密性與規(guī)則生成之間存有張力、專業(yè)性不強(qiáng)以及制度體系“碎片化”。解決前述問題的可行措施有：鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融實(shí)踐運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度、構(gòu)建統(tǒng)一的裁決模式以強(qiáng)化裁決的示范性、強(qiáng)化互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的專業(yè)特色和互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度的體系性。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融；互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁；金融仲裁；金融創(chuàng)新

2015年以來，上海金融仲裁院受理的P2P案件達(dá)20余件；6月份，上海金融仲裁院首次審結(jié)4起P2P案件*上海金融仲裁院：《本院審結(jié)首批P2P案件》，http://jr.accsh.org/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=75&id=28&menu=77-75-，最后訪問于2015年7月3日。。這開啟了我國利用仲裁制度解決互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛的先例。然而，互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁在國內(nèi)外學(xué)術(shù)界都屬于新話題，對其從概念、范疇到實(shí)踐、機(jī)理的研究都處于空白狀態(tài)。本文的初衷正是擬對前述問題作出初步的探討，力求對我國互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度的發(fā)展與完善有所裨益。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁范疇的界定

(一)界定互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的兩種思路

2007年12月，我國第一家金融仲裁院——上海金融仲裁院——成立。自此以后，各地仲裁委要么建立獨(dú)立的金融仲裁院，要么在原有的仲裁委下設(shè)金融仲裁中心，金融仲裁之風(fēng)席卷全國。2013年，互聯(lián)網(wǎng)金融在我國呈現(xiàn)出前所未有的發(fā)展態(tài)勢，在這一背景下，極少數(shù)金融仲裁機(jī)構(gòu)及時調(diào)整金融仲裁業(yè)務(wù)范圍，將互聯(lián)網(wǎng)金融爭議納入金融仲裁的范疇予以解決。比較典型的做法有兩種：第一，明確將互聯(lián)網(wǎng)金融爭議納入新修訂的金融仲裁規(guī)則中。這一做法的代表是廣州金融仲裁院。該院的《金融仲裁規(guī)則》第2條第1款第11項(xiàng)規(guī)定，廣州金融仲裁院的受案范圍包括：1.存款、貸款合同爭議；2.票據(jù)、信用證、銀行卡等支付結(jié)算爭議；3.股票、債券、基金等證券交易或服務(wù)爭議；4.期貨、外匯、黃金交易爭議；5.保險合同爭議；6.信托投資爭議；7.金融租賃爭議；8.其他金融衍生產(chǎn)品交易或服務(wù)爭議；9.民間借貸爭議；10.擔(dān)保、典當(dāng)爭議；11.互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)爭議；12.金融活動中發(fā)生的其他爭議。第二，仲裁規(guī)則雖未規(guī)定可以受理互聯(lián)網(wǎng)金融爭議，但實(shí)際上將互聯(lián)網(wǎng)金融爭議納入既有的金融仲裁的范圍內(nèi)。這一做法的代表是上海金融仲裁院。

問題也隨之而來：仲裁實(shí)踐中雖然出現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁，但是學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界并沒有對互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的內(nèi)涵及外延作出界定。通過總結(jié)金融仲裁的發(fā)展脈絡(luò)以及我國監(jiān)管層對互聯(lián)網(wǎng)金融的論述，我們可以概括出界定互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的兩種思路：

第一，參考金融仲裁的發(fā)展歷程，并據(jù)此歸納出互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的概念范疇(思路一)。筆者曾于2015年3月9日電話采訪了深圳國際仲裁院的工作人員，請教他們?nèi)绾谓缍ń鹑谥俨谩Ｔ摴ぷ魅藛T說，金融仲裁脫胎于商事仲裁，界定金融仲裁和商事仲裁的關(guān)鍵在于區(qū)分金融案件和商事案件。區(qū)分“商事案件”和“金融案件”的標(biāo)準(zhǔn)是2011年最高人民法院發(fā)布的《民事案件案由規(guī)定》：如果商事糾紛中某一方或雙方當(dāng)事人是金融機(jī)構(gòu)，那就將該類案件歸入金融案件，對此類案件的仲裁就是金融仲裁。透過互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的發(fā)展脈絡(luò)可知，互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁脫胎于金融仲裁。循此思路，在金融仲裁的案件中，只要爭議的一方或雙方是互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)，那么該案件就屬于互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的范疇，對此類案件的仲裁就是互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁。故而，金融仲裁構(gòu)成了商事仲裁的特例，互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁又構(gòu)成了金融仲裁的特例，區(qū)分三者的關(guān)鍵在于糾紛中是否存在金融機(jī)構(gòu)或互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)。

第二，先界定互聯(lián)網(wǎng)金融的概念，再界定互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛的概念，只要是與互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛有關(guān)的仲裁都屬于互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁(思路二)。2015年7月18日，人民銀行等十部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《意見》)規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)金融是傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)實(shí)現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介服務(wù)的新型金融業(yè)務(wù)模式?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的主要業(yè)態(tài)包括互聯(lián)網(wǎng)支付、網(wǎng)絡(luò)借貸、股權(quán)眾籌融資、互聯(lián)網(wǎng)基金銷售、互聯(lián)網(wǎng)保險、互聯(lián)網(wǎng)信托和互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)金融等。所以，前述領(lǐng)域發(fā)生的糾紛都屬于互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛，與此類糾紛有關(guān)的仲裁都屬于互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁。

(二)互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的內(nèi)涵及外延

思路一隱含前提就是互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)屬于金融機(jī)構(gòu)，如果證明了涉案的互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)(比如互聯(lián)網(wǎng)支付平臺、P2P平臺等)屬于金融機(jī)構(gòu)，也就證明了該糾紛屬于互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的范疇。迄今為止，實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界僅有零星作品討論了P2P平臺的性質(zhì)，尚未有作品對其他互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)的性質(zhì)進(jìn)行研究。關(guān)于P2P平臺的法律屬性的觀點(diǎn)，主要有四種：(1)信息中介說，即《意見》規(guī)定“個體網(wǎng)絡(luò)借貸機(jī)構(gòu)(P2P平臺)要明確信息中介性質(zhì)，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務(wù)，不得提供增信服務(wù)，不得非法集資”；(2)類交易所說，即認(rèn)為P2P平臺在功能上類似于交易所*陸琪：《P2P時代的債權(quán)轉(zhuǎn)讓法律問題》，《中國法律》2014年第3期。；(3)金融服務(wù)機(jī)構(gòu)說，即認(rèn)為P2P平臺的業(yè)務(wù)具有金融屬性，P2P平臺也相應(yīng)地屬于金融機(jī)構(gòu)*劉然：《我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律性質(zhì)》，《法學(xué)雜志》2015年第4期。；(4)經(jīng)紀(jì)商說，即“P2P平臺接近于證券經(jīng)紀(jì)商的角色，款人實(shí)為證券發(fā)行人，出借人則為證券投資者，平臺負(fù)責(zé)為證券發(fā)行人籌集資金提供必要的經(jīng)紀(jì)服務(wù)”*趙淵：《直接融資視角下的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸法律問題研究》，《交大法學(xué)》2014年第4期。。還有觀點(diǎn)認(rèn)為P2P資金用途決定了P2P的性質(zhì)：“用于個人消費(fèi)的，則為借貸；用于企業(yè)或企業(yè)項(xiàng)目的，則為投資，是為證券?！?肖凱：《論眾籌融資的法律屬性及其與非法集資的關(guān)系》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第5期。這種觀點(diǎn)雖未直接闡明P2P平臺的性質(zhì)，但是在種思路的延長線上可知，只要確定了P2P資金的使用目的，就相應(yīng)地確定了P2P平臺的性質(zhì)：如果P2P資金用于個人消費(fèi)目的，則平臺為一般的居間人；如果P2P資金用于商業(yè)目的，則平臺類似于經(jīng)紀(jì)商。

然而，思路一有著如下無法克服的缺陷：

第一，列舉的不周延性。按照《意見》的規(guī)定，當(dāng)前我國互聯(lián)網(wǎng)金融的具體業(yè)態(tài)至少包括七種類型，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸又僅僅是網(wǎng)絡(luò)借貸的類型之一*《意見》規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)借貸包括個體網(wǎng)絡(luò)借貸(即P2P網(wǎng)絡(luò)借貸)和網(wǎng)絡(luò)小額貸款。個體網(wǎng)絡(luò)借貸是指個體和個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實(shí)現(xiàn)的直接借貸。網(wǎng)絡(luò)小額貸款是指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過其控制的小額貸款公司，利用互聯(lián)網(wǎng)向客戶提供的小額貸款。。如果要證明其他類型的互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛屬于互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的受案范疇，必須首先證明其他類型的互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)屬于金融機(jī)構(gòu)，即對每種類型的互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)的法律屬性都作與P2P平臺類似的法律性質(zhì)的分析。這一列舉式的研究思路與豐富的互聯(lián)網(wǎng)金融實(shí)踐之間存在張力，而且《意見》所規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)類型也僅僅是有限例舉，未來極有可能出現(xiàn)新的互聯(lián)網(wǎng)金融類型。對每一種互聯(lián)網(wǎng)金融類型的從業(yè)機(jī)構(gòu)性質(zhì)的分析也將變得無窮無盡，這恰恰說明了思路一在邏輯上的不周延性。

第二，徒增互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁受案范圍的爭議。關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)法律屬性的討論仍是一個極具爭議的話題，該爭議極容易傳遞至互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度，進(jìn)而影響互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的受案范圍。以P2P為例，前述關(guān)于P2P平臺性質(zhì)的討論又可以進(jìn)一步分為兩類：居間人說和金融機(jī)構(gòu)說。關(guān)于居間人說，按照《意見》的規(guī)定，P2P平臺屬于純信息中介，其不具有傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)所具有的在服務(wù)、信息、資源和風(fēng)險分配方面所具有的功能，僅僅是“為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務(wù)”。這使得P2P平臺與普通民事交易中的居間人沒有任何差異，進(jìn)而也就說明P2P平臺不屬于金融機(jī)構(gòu)。按照思路一的觀點(diǎn)，此時因?yàn)镻2P平臺不屬于金融機(jī)構(gòu)，故而與P2P有關(guān)的糾紛也就不是互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛，此類糾紛自然也就不屬于互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的受案范圍了。關(guān)于金融機(jī)構(gòu)說，此類觀點(diǎn)認(rèn)為P2P平臺屬于金融機(jī)構(gòu)，只不過是有的認(rèn)為P2P平臺能夠被納入現(xiàn)有的金融機(jī)構(gòu)范疇，有的認(rèn)為應(yīng)該在《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》中新增一類適用于P2P平臺的“金融服務(wù)機(jī)構(gòu)”*劉然：《我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律性質(zhì)》，《法學(xué)雜志》2015年第4期。。金融機(jī)構(gòu)說的問題在于，沒有區(qū)分P2P資金的使用目的以及忽略了《意見》對P2P平臺性質(zhì)的界定，這使得P2P平臺的性質(zhì)仍然處于游移不定的局面，影響了互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁對P2P糾紛的受案范圍。其他互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)性質(zhì)的界定也面臨與P2P平臺類似的問題，這些問題無疑會增加互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁受案范圍的爭議?？陀^地說，研究互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)性質(zhì)的主要意義在于監(jiān)管者可以根據(jù)機(jī)構(gòu)的性質(zhì)制定相應(yīng)的監(jiān)管策略*如果互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)屬于金融機(jī)構(gòu)，則對該類型的業(yè)態(tài)采用金融機(jī)構(gòu)或類金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管措施；如果互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)不屬于金融機(jī)構(gòu)，則對該類型的業(yè)態(tài)采取非金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管措施。，而非界定互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的受案范圍。所以，思路一的方法不可取。

思路二在本質(zhì)上是“概括+列舉”的方式，即先界定互聯(lián)網(wǎng)金融的概念，在此基礎(chǔ)上界定互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛的概念，再列舉出互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛的典型類型，進(jìn)而指明與這些糾紛有關(guān)的仲裁就是互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁。這種界定思路的科學(xué)性在于，對互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛的一般概括克服了思路一中有限列舉的缺陷，它可以涵蓋更為廣泛的、尚未出現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)金融類型；又因?yàn)樗信e了互聯(lián)網(wǎng)金融的具體類型，使得該概念變得具體可操作。而且，思路二不會出現(xiàn)因?yàn)槿藶橐蛩?比如研究偏好)而將部分互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛排除在互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁受案范圍之外的情況，它能夠最大限度地將互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛納入互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的體系之中，這為新生的互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁提供了最大限度的案源保證，對于培育互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁市場的發(fā)展與壯大有著重要意義。

綜上，本文所說的互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁是指仲裁機(jī)構(gòu)對傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)實(shí)現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介服務(wù)過程中所產(chǎn)生的糾紛進(jìn)行裁決的制度，主要包括與互聯(lián)網(wǎng)支付仲裁、網(wǎng)絡(luò)借貸仲裁、股權(quán)眾籌融資仲裁、互聯(lián)網(wǎng)基金銷售仲裁、互聯(lián)網(wǎng)保險仲裁、互聯(lián)網(wǎng)信托和互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)金融仲裁等。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁促進(jìn)

金融創(chuàng)新的法理證成*這里之所以將仲裁與訴訟相比，而不是將仲裁與調(diào)解(此處說的調(diào)解是純粹的調(diào)解機(jī)制，不包括訴訟調(diào)解、仲裁調(diào)解)等其他糾紛解決方式相比，是因?yàn)檎{(diào)解不具備仲裁和訴訟所恒定具有的專業(yè)性，它關(guān)注的是當(dāng)事人雙方合意的達(dá)成，允許相互矛盾的、復(fù)數(shù)目標(biāo)的同時存在。調(diào)解對互聯(lián)網(wǎng)金融所具有的創(chuàng)新性和專業(yè)性順應(yīng)是完全被動的，調(diào)解人沒有根據(jù)行業(yè)慣例對糾紛進(jìn)行一錘定音的能力，而互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新屬性決定了糾紛的疑難性，在這種情況下，糾紛當(dāng)事人勢必爭論不休，互不讓步，最終徒增糾紛解決的時間成本。這與互聯(lián)網(wǎng)金融飛速發(fā)展、快速迭代的特征相悖。而且，仲裁和訴訟都具有一定的司法屬性，二者都具有一定的社會教化功能與先例生成的作用，這有利于我國互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管法制的形成。調(diào)解是絕對的私人性糾紛解決機(jī)制，其不具有社會教化和規(guī)則生成的功能，并不能為我國互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管規(guī)則的形成提供太多的有益幫助?？傊{(diào)解不是一個解決互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛的有效途徑，這也是為什么筆者僅選取了訴訟與仲裁相對比的原因。

(一)互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的靈活性與金融創(chuàng)新

從促進(jìn)金融創(chuàng)新所需要的寬松制度環(huán)境來看，理想的司法制度是當(dāng)金融糾紛訴至法院時，法院能夠基于一定的自由裁量權(quán)，慎重考量各種因素，為金融創(chuàng)新預(yù)留必要的空間，合理促進(jìn)金融創(chuàng)新*倪心田：《司法判決與金融創(chuàng)新——以法院裁判對金融合同條款的影響為例分析》，《山東行政學(xué)院學(xué)報》2013年第3期。。然而，現(xiàn)實(shí)并非如此：受審級制度限制，我國不同級別的法院在職能分工方面極為不同。從總體上說，上級法院主要承擔(dān)著解釋法律、指導(dǎo)和監(jiān)督下級法院辦案的角色，下級法院主要扮演糾紛解決者或法律適用者的角色。在這樣的制度條件下，絕大多數(shù)與金融創(chuàng)新有關(guān)的糾紛都將在基層法院解決。隨著我國法制的法典化*2011年3月10日，前全國人大常委會委員長吳邦國宣布：“一個立足中國國情和實(shí)際、適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)與自治條例、單行條例等三個層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。”中國特色社會主義法律體系的形成，標(biāo)志著我國在各行各業(yè)基本實(shí)現(xiàn)了法典化的目標(biāo)。，以及“立法與司法解釋的規(guī)范化，今后會更加強(qiáng)調(diào)法官嚴(yán)格適用法律，通過個案創(chuàng)制法律的需求和空間將會進(jìn)一步受到限制。法官在有法可依的情況下，也沒有理由承擔(dān)創(chuàng)新帶來的風(fēng)險?！?范愉：《非訴訟糾紛解決機(jī)制(ADR)與法治的可持續(xù)發(fā)展——糾紛解決與ADR研究的方法與理念》，公丕祥編：《法制現(xiàn)代化研究》(第九卷)，南京：南京師范大學(xué)出版社，2004年，第50頁。所以，在金融司法過程中，我們面臨的情形是：其一，絕大多數(shù)與金融創(chuàng)新有關(guān)的案件將由基層法院審理；其二，基層法院的主要任務(wù)為依照法典條文、司法解釋等規(guī)范嚴(yán)格適用法律，基層法院的自由裁量權(quán)極為有限；其三，金融創(chuàng)新需要寬松的制度環(huán)境，而法律條文的有限性決定了基層法院所適用的法律條文難以及時對金融創(chuàng)新活動中的新情況進(jìn)行有效的評價。總之，在處理涉及金融創(chuàng)新的糾紛時，最需要自由裁量權(quán)的基層法院卻最沒有自由裁量權(quán)；有限的自由裁量權(quán)增加了金融創(chuàng)新活動被做出負(fù)面評價的風(fēng)險，限制了金融創(chuàng)新的空間，也就阻礙了金融創(chuàng)新。

而仲裁制度恰恰可以彌補(bǔ)訴訟制度的缺陷。根據(jù)熊彼特的觀點(diǎn)，創(chuàng)新是“當(dāng)前實(shí)踐無法涵蓋的事務(wù)”(something that is outside of the range of existing practice)*Joseph A. Schumpeter, The Creative Response in Economic History, The Journal of Economic History, no. 2, 1947, p. 150.。“向過去看齊”的法院具有保守性，法院處理創(chuàng)新型的金融糾紛的做法是將互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛納入既有的規(guī)則體系內(nèi)進(jìn)行評價，這具有“作繭自縛”的意味*季衛(wèi)東：《法律程序的意義——對中國法制建設(shè)的另一種思考》，北京：中國法制出版社，2004年，第29頁。；“向未來看齊”的仲裁具有開放性，仲裁解決創(chuàng)新型金融糾紛時可以根據(jù)一套靈活的動態(tài)規(guī)則來裁決案件，這為金融創(chuàng)新預(yù)留了更大的空間。

從當(dāng)事人的角度來說，仲裁的靈活性體現(xiàn)為當(dāng)事人更加徹底的意思自治。在仲裁過程中，當(dāng)事人可以對仲裁員、仲裁規(guī)則、仲裁程序、仲裁員等方面的實(shí)體性或程序性的規(guī)則進(jìn)行靈活處置，可以根據(jù)具體的案件類型、情節(jié)等設(shè)置富有個性化的仲裁方案，這是一個“量體裁衣”的過程。在仲裁中，仲裁程序及規(guī)則是為了適應(yīng)金融創(chuàng)新的需要，仲裁本身處于被動地位，個性化的互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛處于主動地位，處于被動地位的仲裁制度扮演著服務(wù)者的角色，能夠?yàn)楫?dāng)事人提供更加契合其需求的規(guī)則產(chǎn)品，以順應(yīng)當(dāng)事人的金融創(chuàng)新需求。從仲裁員的角度來說，仲裁員擁有更大的自由裁量權(quán)。仲裁員的廣泛自由裁量權(quán)主要是指仲裁員有權(quán)依照國際慣例、交易先例、公平合理原則以及仲裁庭認(rèn)為合適的做法等“軟法”內(nèi)容對案件作出裁決*在訴訟中，法官也擁有一定的自由裁量權(quán)。比如，《合同法》第61條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！钡?，仲裁員的自由裁量權(quán)和法官的自由裁量權(quán)相比，前者更加靈活。具體來說，判決和裁決結(jié)果的性質(zhì)決定了自由裁量權(quán)的配置。在訴訟中，訴訟的主要費(fèi)用由納稅人承擔(dān)，而在仲裁中，仲裁費(fèi)用則由當(dāng)事人承擔(dān)，這就決定了訴訟具有了更多的公共性、仲裁具有更多的私人性。參見Roberto G. MacLean, The Growing Importance of Arbitration in International Finance, NAFTA: Law and Business Review of the Americas, no. 6, 2000, p. 40.。比如，《上海仲裁委員會仲裁規(guī)則(2012)》(以下簡稱《上仲規(guī)則》)第5條規(guī)定：“仲裁庭根據(jù)案件事實(shí)，符合法律規(guī)定，參考國際慣例，遵循公平合理原則，獨(dú)立、公正、及時地進(jìn)行仲裁?！?上海金融仲裁院是上海仲裁委員會的下設(shè)機(jī)構(gòu)，其并沒有獨(dú)立的金融仲裁規(guī)則，而是直接適用上海仲裁委員會的仲裁規(guī)則?？傊?，仲裁所具有的靈活性使得仲裁員或仲裁庭可以做出具有個性化的裁決，而個性化的裁決能夠很好地順應(yīng)和推動富有個性化的金融創(chuàng)新。

(二)互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的專業(yè)性與金融創(chuàng)新

從我國法院的管理體制來看，法院具體運(yùn)作所帶來的效果使得法院管理與行政機(jī)構(gòu)之間不存在任何實(shí)質(zhì)性的區(qū)別：一方面是法官的選任和管理上的非精英化，另一方面是管理體制上的官僚化*賀衛(wèi)方：《中國司法制度管理的兩個問題》，《中國社會科學(xué)》1997年第6期。。自2002年后，我國增加了檢察官考試和法官考試兩類系統(tǒng)內(nèi)部職業(yè)資格考試考核(統(tǒng)稱為國家統(tǒng)一司法考試)。《法官法》第12條第1款也規(guī)定：“初任法官采用嚴(yán)格考核的辦法，按照德才兼?zhèn)涞臉?biāo)準(zhǔn)，從通過國家統(tǒng)一司法考試取得資格，并且具備法官條件的人員中擇優(yōu)提出人選?！笨陀^地說，統(tǒng)一司法考試制度的確立在總體上提高了我國法官的專業(yè)素養(yǎng)和執(zhí)業(yè)水平，在一定程度上實(shí)現(xiàn)了法官的“精英化”，能夠滿足互聯(lián)網(wǎng)金融的專業(yè)性要求。但是，如果將我國法官的“精英化”置于法院的管理體制下進(jìn)行微觀考察，這種“精英化”和“專業(yè)化”的實(shí)際效果并不盡如人意。因?yàn)樾姓墓芾眢w制，使得我國法院內(nèi)部仍然是嚴(yán)格遵照“上命下效”的工作方式，法官所有的政治、物質(zhì)等待遇都與這樣的管理方式相掛鉤。這樣的管理生態(tài)使得所有的法官盡量地體會“上意”，并盡量地往這條生態(tài)鏈的“上游”運(yùn)動。在體會“上意”的過程中，法官也就將“專業(yè)性”的要求置于相對次要的位置；而且法官往“上游”運(yùn)動的過程中，普遍的做法是跨法庭的人員流動，這樣的一種法官流動的格局事實(shí)上表明了我國現(xiàn)行司法體制對專業(yè)司法知識獲得和積累的漠視，并且完全有可能成為法院內(nèi)部金融法庭保持自身專業(yè)性的一個主要障礙*黃韜：《專業(yè)性金融審判組織的理論剖析》，《上海金融》2012年第1期。。

而互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁卻能相對較好地保證專業(yè)性。通常情況下，互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁中仲裁員基本上都是來自于本專業(yè)領(lǐng)域的知名專家、學(xué)者等專業(yè)性人才。因?yàn)楸３种俨脝T的專業(yè)性，是仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)展的需要。為了保持仲裁員的專業(yè)性，仲裁機(jī)構(gòu)都采取了相應(yīng)的淘汰機(jī)制。比如《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁員培訓(xùn)規(guī)定》第10條規(guī)定：“仲裁員完成培訓(xùn)情況，是仲裁委員會考察和評定仲裁員行為的一項(xiàng)重要內(nèi)容。仲裁員上一年度未完成最低培訓(xùn)量的，新聘任的仲裁員未參加指定的入門培訓(xùn)的，仲裁委員會主任有權(quán)在具體案件中不指定其擔(dān)任仲裁員,當(dāng)事人選定的除外；連續(xù)兩年未完成最低培訓(xùn)量的，除具有正當(dāng)理由外，仲裁委員會有權(quán)在仲裁員任期屆滿后不予續(xù)聘?！倍诜ㄔ褐?，法官基本上處于“只進(jìn)不出”的狀態(tài)，如前所述，即便是法院系統(tǒng)也能培養(yǎng)出具有專業(yè)素養(yǎng)的法官，但是我國法官的升遷體制，又表現(xiàn)出對專業(yè)素養(yǎng)的漠視。正是因?yàn)橹俨弥贫雀邔I(yè)性，也更容易保持專業(yè)性，所以仲裁員或仲裁庭更容易在把握互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的發(fā)展規(guī)律的基礎(chǔ)上，做出符合行業(yè)規(guī)律的裁決。

(三)互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的效率性與金融創(chuàng)新

實(shí)證研究表明，在我國當(dāng)前的金融創(chuàng)新實(shí)踐中，融資者或從業(yè)者的主要融資需求是短期融資，最為典型的是P2P，其主要充當(dāng)應(yīng)急資金的角色*徐軍輝：《中國式影子銀行的發(fā)展及其對中小企業(yè)融資的影響》，《財經(jīng)科學(xué)》2013年第2期。。而且，P2P的投資者也競相追逐短期項(xiàng)目。這樣的業(yè)態(tài)現(xiàn)實(shí)說明，投融資雙方極為看重資金投放或回收的時效性。而投融資雙方是最為重要的金融創(chuàng)新主體，投融資雙方對資金時效性的追求也意味著金融創(chuàng)新主體對資金時效性的追求。由此可以得出一個合理的推論：在我國當(dāng)前的金融創(chuàng)新領(lǐng)域中，效率是創(chuàng)新主體最為看重的因素，如果各金融創(chuàng)新主體之間發(fā)生了糾紛，那么高效率地解決糾紛同樣是各個主體所追求的目標(biāo)。相較于其他糾紛解決方式，金融仲裁的突出優(yōu)勢之一就是效率性*朱希嘉：《以金融仲裁的方式解決金融糾紛之淺析》，《仲裁研究》第17輯。。比如，《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則(2015)》第48條第1款規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)在組庭后6個月內(nèi)作出裁決書?！边@與民事訴訟程序中的一審普通程序?qū)徬尴嗤?。即便是民事訴訟程序中的簡易程序，其審限也長達(dá)3個月之久*《民事訴訟法》第161條規(guī)定：“人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣?，在立案之日?個月內(nèi)審結(jié)?！?，而《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會貿(mào)仲金融規(guī)則》(以下簡稱《貿(mào)仲金融規(guī)則》)第22條第1款規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)在仲裁庭組成之日起45個工作日內(nèi)作出仲裁裁決?！陛^短的裁決程序使雙方當(dāng)事人能夠及時地從舊的糾紛中脫身，投身到新的生產(chǎn)經(jīng)營活動中去。這對瞬息萬變的金融市場來說極為重要，因?yàn)樗粌H促進(jìn)了資本流動效率，提高了資金使用效率，更順應(yīng)了我國金融創(chuàng)新極速“迭代”的發(fā)展現(xiàn)實(shí)。

總之，互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的特性與金融創(chuàng)新的制度需求之間存在著完美的契合性，這是互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁獲得制度正當(dāng)性的根本原因所在。在實(shí)踐中，我們應(yīng)該大力提倡互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的運(yùn)用。

三、我國互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度的不足

(一)誤區(qū)的闡明：效率性不是我國互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度的缺陷

雖然互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁契合了金融創(chuàng)新的需要，但是我國互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度還存在諸多不足，這將成為互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度發(fā)揮規(guī)模效應(yīng)的阻礙。因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)金融仲裁脫胎于金融仲裁，所以金融仲裁的不足必定是互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度的不足。既有研究認(rèn)為我國金融仲裁制度的主要問題有：金融仲裁制度缺乏專業(yè)性與高效性基本原則作指導(dǎo)；金融仲裁專業(yè)性仍需加強(qiáng)；金融仲裁高效性有待提升等*王瑩麗：《試析我國金融仲裁機(jī)制的發(fā)展與完善》，《上海金融》2011年第9期。。該種觀點(diǎn)實(shí)際上是從專業(yè)性和效率性兩方面來討論我國金融仲裁制度的缺陷，該觀點(diǎn)在討論效率性時將金融仲裁與訴訟相對比，認(rèn)為我國金融仲裁制度并不一定比訴訟高效。這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上混淆了從宏觀視角研究金融仲裁的效率性與從微觀視角研究仲裁效率性的區(qū)別。如上文所述，從宏觀上看，我國的金融仲裁制度的效率性是要高于訴訟效率和一般仲裁效率的*朱希嘉：《以金融仲裁的方式解決金融糾紛之淺析》，《仲裁研究》第17輯。；但是如果從某一具體案件的微觀視角出發(fā)，很可能就會出現(xiàn)仲裁所耗時間成本要高于訴訟的情況，因?yàn)槭芸陀^條件限制，肯定存在比仲裁裁決更高效的訴訟裁決。然而我們并不能據(jù)此就認(rèn)為“訴訟比仲裁高效”或“仲裁不比訴訟高效”，因?yàn)檫@是一個宏觀視角的命題，它不能被那些跟它不是在一個語境之下的具有偶然性的個案證成或證偽。而該作者所要討論的問題恰恰又是宏觀語境下仲裁與訴訟的效率問題，卻運(yùn)用了微觀語境下的證據(jù)來支持自己的結(jié)論，顯然不具有說服力。所以，從宏觀的制度層面看，缺乏效率性并不是我國金融仲裁制度的主要缺陷，而缺乏專業(yè)性可能是我國金融仲裁所面臨的問題。

(二)互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的專業(yè)特色不明顯

互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁專業(yè)性特色不明顯主要表現(xiàn)在兩個方面：其一，互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁要么與金融仲裁不相區(qū)分，要么與一般的商事仲裁不相區(qū)分。如前文所述，區(qū)分商事仲裁、金融仲裁和互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的主要標(biāo)準(zhǔn)是《民事案件案由規(guī)定》。在金融糾紛和互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛都屬于商事糾紛的前提下，如果商事糾紛中某一方或雙方當(dāng)事人是金融機(jī)構(gòu)的話，那就將該類案件歸入金融案件，相應(yīng)地被歸入金融仲裁的受案范圍；如果糾紛中涉及互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)，則其屬于互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛，該類糾紛就屬于互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的受案類型。深圳國際仲裁院透露，在具體的案件裁決過程中，仲裁庭幾乎不會考慮商事案件、金融案件與互聯(lián)網(wǎng)金融案件的區(qū)別，它們通常都適用同樣的仲裁程序、同樣的仲裁規(guī)則、同樣的仲裁員。在現(xiàn)實(shí)中之所以強(qiáng)調(diào)金融案件、互聯(lián)網(wǎng)金融案件與商事案件的區(qū)別，主要原因是為了宣傳的需要。因?yàn)榻鹑诎讣?、互?lián)網(wǎng)金融案件是相對于商事案件的新提法，如果某仲裁機(jī)構(gòu)對外宣傳了自己在金融仲裁、互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁方面的優(yōu)勢的話，這將會大大提高該仲裁機(jī)構(gòu)的知名度，有利于其拓展案源。截至目前，僅有廣州仲裁委員會將互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)納入金融仲裁的范疇*《廣州仲裁委員會金融仲裁規(guī)則》第2條第1款第11項(xiàng)規(guī)定，廣州金融仲裁院的收案范圍包括“互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)爭議”。，其他仲裁機(jī)構(gòu)都沒有規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁是屬于金融仲裁的范疇還是屬于一般商事仲裁的范疇。但是不論仲裁規(guī)則是否明確規(guī)定收案范圍包括互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛，這些糾紛最終要么流入金融仲裁體系內(nèi)，要么流入商事仲裁體系內(nèi)。

其二，忽略了行業(yè)性力量在互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁中的作用*王瑩麗：《試析我國金融仲裁機(jī)制的發(fā)展與完善》，《上海金融》2011年第9期。。在我國金融創(chuàng)新日新月異的今天，局外人很難對最新的金融創(chuàng)新成果進(jìn)行全面跟蹤與知識更新。通常情況下，仲裁員都是各個領(lǐng)域的專家精英，他們都有各自的專長。但是，他們在享受自己專長帶來的福利的同時也受限于自己的專長：正是因?yàn)樗麄冇袑ｉL，所以各類市場對他們需求強(qiáng)烈，這就更進(jìn)一步促使仲裁員們將自己限制在自己熟悉的領(lǐng)域。然而，互聯(lián)網(wǎng)金融具有跨界性，只有從不同的視角、調(diào)動不同的知識儲備，才能對其有著較為準(zhǔn)確和深刻的把握。在有限的時間和精力之下，仲裁員很難保證對金融創(chuàng)新的各個領(lǐng)域的知識進(jìn)行密切追蹤與更新，仲裁員總有力所不及的時候。在仲裁員難以勝任具體仲裁要求的情況下，正好可以發(fā)揮行業(yè)自治組織的力量。因?yàn)樾袠I(yè)自治組織對各自領(lǐng)域的發(fā)展趨勢、演進(jìn)規(guī)律、技術(shù)特性、知識譜系等有著最為深刻的把握，其向仲裁庭所作出的智識支撐也最能順應(yīng)實(shí)踐的要求。問題是，我國既有的金融仲裁實(shí)踐過分迷信專家，完全忽視了行業(yè)自治組織及其可能對仲裁的有益貢獻(xiàn)，更沒有思考過行業(yè)自治組織如何對互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁提供智識幫助。此外，我國互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度面臨的問題又不僅僅是專業(yè)性不足這么簡單。

(三)互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁利用率成疑

從世界范圍來看，金融仲裁的利用率不高*William W. Park, Arbitration in Banking and Finance, Annual Review of Banking Law, no. 17, 1998, p. 216.。在我國也存在類似情況，金融業(yè)界對金融仲裁的利用率不高，主要還是通過訴訟的方式解決糾紛*Shahla Ali, Hui Huang, Financial Dispute Resolution in China: Arbitration or Court Litigation?, The Journal of the London Court of International Arbitration, no. 28, 2012, p. 91.。例如，據(jù)上海市仲裁委(上海金融仲裁院是上海仲裁委員會的下屬機(jī)構(gòu))公開披露的數(shù)據(jù)，其在2013年的收案數(shù)僅有1717件*上海仲裁委員會：《數(shù)據(jù)統(tǒng)計》，http://www.accsh.org/index.php?m=content&c=index&a=lists&catid=42&menu=6-42-，最后訪問于2015年6月4日。，而同期上海市法院金融商事一審案件收案數(shù)為31065件*參見《2013年度上海法院金融商事審判情況通報》。，后者是前者的18倍多。而且，有學(xué)者以實(shí)證研究的方式，專門研究了占金融糾紛絕對多數(shù)的銀行糾紛的解決方式，證明了金融仲裁的普及率和利用率低下的問題。下圖為學(xué)者實(shí)證研究所得出的銀行的解糾偏好情況*數(shù)據(jù)來源于于朝印《商業(yè)銀行金融仲裁：困境與出路——基于山東省調(diào)研案例》，《西部金融》2013年第4期。(本調(diào)研中發(fā)放問卷54份，有效回收48份)：

圖1銀行選擇解糾紛方式的情況

圖1告訴我們，當(dāng)銀行面臨糾紛時，其更傾向于選擇訴訟的糾紛解決方式，仲裁仍是一種極為小眾的金融糾紛解決方式。互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁來自于金融仲裁，因?yàn)槁窂揭蕾嚨脑颍ヂ?lián)網(wǎng)金融仲裁也將面臨普及率和利用率低下的問題。

(四)保密性對先例效應(yīng)的侵蝕

仲裁的保密性是仲裁區(qū)別于訴訟的一大特點(diǎn)和優(yōu)勢，也是使其成為頗具吸引力的解糾方式的原因之一。自20世紀(jì)90年代以后，仲裁的保密性成為一個被廣泛討論的話題。理論界及實(shí)務(wù)界對這一特性的爭論點(diǎn)在于保密性的指稱范圍究竟是仲裁裁決本身，還是包含最終結(jié)果在內(nèi)的整個裁決過程，抑或僅僅是指仲裁裁決的推理過程*Elina Zlatanska, To Publish, or Not to Publish Arbitral Awards: That is the Question…, The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management, no. 81, 2015, pp. 25-27.。強(qiáng)調(diào)仲裁保密性對于當(dāng)事人來說具有重要意義，有利于保護(hù)當(dāng)事人的商業(yè)秘密、維護(hù)當(dāng)事人的聲譽(yù)等。例如，《上仲規(guī)則》第45條第3款規(guī)定：“開庭審理不公開進(jìn)行。當(dāng)事人及其代理人、證人、仲裁員、仲裁庭咨詢的專家或指定的鑒定人、仲裁委員會的有關(guān)人員，均負(fù)有保密義務(wù)，不得對外界透露案件實(shí)體和程序進(jìn)行的情況，但法律另有規(guī)定的除外?！鄙虾Ｖ俨梦聦俚纳虾＝鹑谥俨迷翰]有制定獨(dú)立的金融仲裁規(guī)則，而是適用《上仲規(guī)則》的規(guī)定。從《上仲規(guī)則》的保密條款來看，上海金融仲裁院強(qiáng)調(diào)保密性貫穿于仲裁程序和實(shí)體兩個方面，實(shí)行的是絕對的全覆蓋式的保密規(guī)則。然而，裁決的保密性要求，弱化了互聯(lián)網(wǎng)仲裁裁決的規(guī)則生成作用，不利于金融創(chuàng)新領(lǐng)域中的交易先例、行為習(xí)慣的沉淀與積累，增加了互聯(lián)網(wǎng)金融實(shí)踐的變數(shù)，這在一定程度上增加了金融創(chuàng)新的制度風(fēng)險，阻嚇了金融創(chuàng)新。

(五)互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度的“碎片化”

互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度的“碎片化”實(shí)際上就是我國商事仲裁制度的“碎片化”，因?yàn)槲覈幕ヂ?lián)網(wǎng)金融仲裁制度脫胎于金融仲裁制度，金融仲裁制度又脫胎于一般的商事仲裁制度，所以商事仲裁制度本身具有的“碎片化”特征就遺傳給了互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁?；ヂ?lián)網(wǎng)金融仲裁制度的“碎片化”主要表現(xiàn)有二：首先，《仲裁法》的基本法地位被弱化。2012年，我國民訴法修正案的60個條文中，有6個條文直接涉及仲裁制度，主要集中于仲裁的證據(jù)保全、財產(chǎn)保全、通過仲裁方式規(guī)避法律義務(wù)、仲裁的排他管轄、裁決撤銷方式以及國內(nèi)仲裁裁決撤銷與執(zhí)行的條件等內(nèi)容*北京仲裁委員會：《2013中國商事法律發(fā)展年度觀察》，《中國法律》2013年第5期。。從當(dāng)前的制度實(shí)踐來看，我國對仲裁制度的完善主要是通過大篇幅修改非仲裁基本法來實(shí)現(xiàn)的，這就進(jìn)一步弱化了《仲裁法》的基本法地位，強(qiáng)化了非基本法在仲裁制度構(gòu)建中的作用，最終將使得仲裁制度構(gòu)建的法源基礎(chǔ)進(jìn)一步分散。

其次，多種制度供給方式強(qiáng)化了仲裁制度的“碎片化”特征?！吨俨梅ā纷?994年通過之后至今，我國未對其做任何修改。然而，這并不是因?yàn)椤吨俨梅ā窐O為先進(jìn)，不需要修改。典型例證就是，臨時仲裁等重要制度一直處于缺位狀態(tài)，造成了我國《仲裁法》雖未規(guī)定臨時仲裁，但是事實(shí)上存在臨時仲裁制度的現(xiàn)狀*余濤：《對當(dāng)下臨時仲裁研究的法理反思》，《北京仲裁》第87輯。。而且，作為具體的仲裁規(guī)則，也在事實(shí)上承擔(dān)著某些制度創(chuàng)設(shè)的角色。比如，在傳統(tǒng)仲裁中，證據(jù)保全和財產(chǎn)保全措施只能由法院作出，但是上海自貿(mào)區(qū)的仲裁規(guī)則卻將有權(quán)做出此種行為的主體擴(kuò)大至仲裁庭*李晶：《國際商事仲裁中臨時措施在中國的新發(fā)展——以民訴法修改和仲裁規(guī)則修訂為視角》，《西北大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2014年第6期。。因?yàn)橹俨昧⒎▏?yán)重落后于實(shí)踐，導(dǎo)致前述事實(shí)上存在的制度一直未能納入《仲裁法》的規(guī)定，這一方面使得它們處于可能違法的灰暗地帶，另一方面也默許著各類主體在事實(shí)上承擔(dān)著“造法者”的角色，強(qiáng)化了仲裁制度的分散化特征。

四、完善我國互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的對策

(一)鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融實(shí)踐運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度

在既有的制度框架下，互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛極有可能被納入金融仲裁的范疇予以解決。如何鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度，實(shí)際上就是如何鼓勵業(yè)界利用金融仲裁制度。學(xué)界通說認(rèn)為，金融仲裁的普及率都相對比較低的原因有：所涉糾紛主要是“一錘子式的金錢糾紛”(one-shot money disputes)，權(quán)義簡單，爭議內(nèi)容只不過是一方向另一方所負(fù)有的一筆償付義務(wù)；仲裁員能夠依據(jù)公平合理原則進(jìn)行裁決，這加大了當(dāng)事人面臨的風(fēng)險；仲裁排除司法管轄權(quán)的特征限制了其廣泛運(yùn)用；確定某一特定的金融糾紛是否具有可仲性既耗時、又具有不確定性等等*Inka Hanefeld, Arbitration in Banking and Finance, NYU Journal of Law & Business, no. 9, 2013, pp. 919-920.。但是前述理論推演的說服力并不如針對我國金融仲裁現(xiàn)實(shí)的實(shí)際調(diào)研所得出來的結(jié)論，此處仍以銀行糾紛為例進(jìn)行說明。下圖是學(xué)者對商業(yè)銀行未選擇仲裁作為糾紛解決方式的統(tǒng)計情況*于朝印：《商業(yè)銀行金融仲裁：困境與出路——基于山東省調(diào)研案例》，《西部金融》2013年第4期。(本調(diào)研中，發(fā)放問卷54份，有效回收54份)：

圖2商業(yè)銀行未選擇仲裁作為糾紛解決方式的原因

圖2清晰地表明了商業(yè)銀行未選擇仲裁作為糾紛解決方式的原因。我們可以將上圖六個原因中的“約定不明”“當(dāng)事人達(dá)不成合意”“仲裁裁決執(zhí)行難”和“仲裁沒有二審制度”歸入“對仲裁不了解”項(xiàng)下，因?yàn)榍八恼叨际巧虡I(yè)銀行“對仲裁不了解”的具體表現(xiàn)。所以，商業(yè)銀行不利用仲裁方式解決糾紛的原因可以被概括為：格式合同中未規(guī)定選用仲裁和對仲裁的不了解。因?yàn)槁窂揭蕾嚨脑?，這兩個因素也極可能成為影響互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)利用仲裁解決糾紛的原因。故而，為了提高互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)選用仲裁這一糾紛解決方式的做法有：第一，互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管層應(yīng)當(dāng)鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)事先在合同中規(guī)定仲裁條款。互聯(lián)網(wǎng)金融實(shí)踐中涉及的金融服務(wù)合同都是由互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)提供的電子合同，故而互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)可以在其提供的格式合同中事先訂立仲裁條款，以促使其他參與者利用仲裁方式解決糾紛。在我國，這種事先訂立仲裁條款的做法已經(jīng)在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中出現(xiàn)，比如宜信旗下的《宜人貸風(fēng)險備用金服務(wù)協(xié)議》第7條第2款第1項(xiàng)規(guī)定：“各方一致同意，因本協(xié)議引起的或者與本協(xié)議有關(guān)的爭議，不論爭議金額大小，均提交北京仲裁委員會適用申請時北京仲裁委員會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則項(xiàng)下的簡易程序在北京進(jìn)行仲裁。仲裁裁決為終局裁決，對各方均具有約束力。”只不過這種直接在相關(guān)的服務(wù)協(xié)議中規(guī)定仲裁的做法很少見。所以，互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管層應(yīng)該呼吁、鼓勵包括P2P平臺在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)積極地在服務(wù)合同中訂立仲裁條款。

第二，各仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)主動與互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的參與者聯(lián)系，積極向他們宣傳仲裁的特點(diǎn)、優(yōu)勢，以提高仲裁制度的市場接受度。具體來說，各仲裁機(jī)構(gòu)可以主動與互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)聯(lián)系，加強(qiáng)與互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的互動，聽取他們對互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度的意見和建議*仲裁機(jī)構(gòu)主動與企業(yè)聯(lián)系，向企業(yè)宣講仲裁的優(yōu)勢，是提高仲裁制度市場接受度的有力措施。這一做法也被用來拓展金融仲裁的案源。參見上海金融仲裁院《本院拜訪某港資集團(tuán)》，http://jr.accsh.org/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=75&id=34&menu=77--，最后訪問于2015年10月13日。，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的解糾需求來調(diào)整和制定相應(yīng)的仲裁規(guī)則；仲裁機(jī)構(gòu)可以在其自己以及互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的門戶網(wǎng)站上向互聯(lián)網(wǎng)金融消費(fèi)者們宣講仲裁條款的約定方法、仲裁與訴訟的區(qū)別、仲裁的準(zhǔn)司法性、仲裁的一裁終局性等知識，以消除互聯(lián)網(wǎng)金融消費(fèi)者對互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的誤解與偏見，進(jìn)而提高仲裁的市場接受度和利用率。

(二)構(gòu)建統(tǒng)一的裁決模式(uniform award template)以強(qiáng)化裁決的示范性

急劇變化的互聯(lián)網(wǎng)金融實(shí)踐決定了當(dāng)前的監(jiān)管措施具有濃厚的試錯色彩*葉旺春：《互聯(lián)網(wǎng)金融與現(xiàn)行監(jiān)管規(guī)則》，《科技與法律》2014年第3期。?；ヂ?lián)網(wǎng)金融仲裁裁決的適當(dāng)公開，或許可以成為一個有效的凝聚認(rèn)知共識、沉淀監(jiān)管規(guī)則的一個可行路徑。因?yàn)橹俨貌脹Q不僅僅是一份私人性文件，還是一份準(zhǔn)司法文件，即仲裁裁決具有準(zhǔn)司法性*仲裁關(guān)系分為兩類：其一，內(nèi)部關(guān)系，主要涉及仲裁的形式、規(guī)則、法律適用、審理、裁決等；其二，外部關(guān)系，主要包括法律對仲裁的監(jiān)督、對裁決的承認(rèn)與執(zhí)行、仲裁與第三人的關(guān)系等。仲裁的內(nèi)部關(guān)系體現(xiàn)仲裁的契約性，外部關(guān)系體現(xiàn)仲裁的司法性。所以，總體來看，仲裁具有準(zhǔn)司法性。參見羅國強(qiáng)《枉法仲裁罪思辨——仲裁性質(zhì)兩分法與比較法下的考量》，《中國刑事法雜志》2009年第1期。。這份準(zhǔn)司法文件對公眾會造成影響，商業(yè)團(tuán)體將能夠從這份裁決中找到自己的利益所在*Claus H Lenz, Precedent in International Arbitration (Book Review), Construction L. Int’l, vol. 5, no.1, 2010, p. 30.。在這個意義上說，互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度的結(jié)構(gòu)像一個巨大的計算機(jī)程序，輸入不同的規(guī)則代碼，就會產(chǎn)出不同的裁決形態(tài)。正是這種輸出的裁決形態(tài)，決定著今后整個互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度，影響著互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管制度形態(tài)*[美] 勞倫斯·M·弗里德曼：《法律制度——從社會科學(xué)角度觀察》，李瓊英、林欣譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第14頁。。為了形成統(tǒng)一的互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度，并促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管制度的生成，有必要強(qiáng)化互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁裁決示范效應(yīng)，減少具有沖突性的裁決，促進(jìn)金融創(chuàng)新領(lǐng)域的慣例積淀與規(guī)則生成。然而，仲裁的私人正義性*例如，統(tǒng)計表明，仲裁帶給美國社會帶來的經(jīng)濟(jì)成本幾乎可以忽略不計，這一成本占到整個國家司法系統(tǒng)運(yùn)行成本的0.9%到6%，剩余的成本幾乎都是訴訟成本。這也就說明了為什么仲裁更加偏向于私人正義。參見Roberto G. MacLean, The Growing Importance of Arbitration in International Finance, NAFTA: Law and Business Review of the Americas, no. 6, 2000, p. 41.決定了仲裁裁決不應(yīng)該被公開，這與我們強(qiáng)調(diào)在先的仲裁裁決的示范效應(yīng)相悖。為了解決仲裁裁決的保密性與將裁決公開以強(qiáng)化規(guī)則的先例效應(yīng)之間的矛盾，必須給出理論和實(shí)踐上的支持。

從理論上看，仲裁裁決公開是一個有利于增進(jìn)社會福利，構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁、互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管基礎(chǔ)設(shè)施的有益之舉*于私法語境來說，如果當(dāng)事人的行為對第三人或社會帶來了負(fù)外部性，其行為自然應(yīng)受限制；如果當(dāng)事人行為對第三人或社會帶來了正外部性，那么這種行為自然應(yīng)受鼓勵。強(qiáng)調(diào)互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁裁決的公開，是一種具有正外部性的行為，所以值得鼓勵。而鼓勵仲裁裁決公開化的過程，實(shí)際上就是增進(jìn)社會福利，實(shí)現(xiàn)帕累托優(yōu)益的過程。。從操作層面來看，我們可以構(gòu)建一個統(tǒng)一的金融仲裁裁決模式，以防止仲裁裁決公開的行為對仲裁的保密性及當(dāng)事人的商業(yè)秘密等造成的負(fù)面影響。統(tǒng)一模式下的仲裁裁決都應(yīng)該包含如下四個部分：1.案件事實(shí)；2.爭議焦點(diǎn)；3.裁決理由；4.裁決結(jié)果。采用了這種統(tǒng)一的裁決模式，將會構(gòu)建一個快速、高效的仲裁裁決基礎(chǔ)設(shè)施，因?yàn)檫@將幫助仲裁員更容易地保護(hù)當(dāng)事人的利益及敏感信息。當(dāng)事人可以在仲裁裁決公開之前拿到裁決書文本，他們可以對照著文本提出更多的看法和要求*Elina Zlatanska, To Publish, or Not to Publish Arbitral Awards: That is the Question…, The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management, no. 81, 2015, p. 35.，由仲裁員將當(dāng)事人提出來的敏感信息予以刪減或改寫，然后再將改寫后的裁決予以公布。

(三)強(qiáng)化互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的專業(yè)特色

互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁與金融仲裁、商事仲裁的最大差別就在于其具有更強(qiáng)的專業(yè)性，構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度也要突出其專業(yè)特色。強(qiáng)化互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的專業(yè)性就是說當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛被提交至金融仲裁庭時，仲裁庭應(yīng)充分考慮互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛區(qū)別于一般商事糾紛、金融糾紛的專業(yè)特性，針對互聯(lián)網(wǎng)金融的特性做出符合互聯(lián)網(wǎng)金融專業(yè)要求的仲裁裁決。具體來說，我們可以從如下幾點(diǎn)實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)：

其一，設(shè)置科學(xué)的仲裁員遴選與培訓(xùn)機(jī)制。從互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)中遴選仲裁員，設(shè)置單獨(dú)的互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁員名冊，并定期、不定期對仲裁員進(jìn)行測試與培訓(xùn)，以保持仲裁員的知識儲備能夠符合互聯(lián)網(wǎng)金融實(shí)踐的需求。其二，突出互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁規(guī)則的靈活性，尤其要注重呼吁仲裁員對公平合理原則的利用。因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)金融的極速創(chuàng)新，使得當(dāng)事人很難在仲裁協(xié)議中對某些規(guī)則作出精細(xì)約定，很可能就會出現(xiàn)既有的仲裁規(guī)則無法對現(xiàn)實(shí)作出評價的情況。此時，仲裁員應(yīng)該在公平合理原則的指導(dǎo)下，在深刻把握具體互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)規(guī)律和專業(yè)特性的基礎(chǔ)上，作出合理的裁決。其三，應(yīng)加強(qiáng)仲裁員的職業(yè)道德教育，具體內(nèi)容包括：公正(impartiality)、客觀(objectivity)、專業(yè)(professionalism)、誠實(shí)(honesty)、坦誠(can dour)、獨(dú)立(independence)、透明(transparence)、忠誠(loyalty)、效用(utility)和務(wù)實(shí)(realism)*Bernard Rix, The Ethical Duties of Experts to the Tribunal, The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management, vol. 80, no. 2, 2014, p. 291.。之所以作此要求，是因?yàn)樵诩眲∽儎拥膭?chuàng)新實(shí)踐中，仲裁員的自由裁量權(quán)也相應(yīng)擴(kuò)大，如果仲裁員肆意使用自有裁量權(quán)，則將難以很好地平衡保護(hù)當(dāng)事人利益、促進(jìn)金融創(chuàng)新之間的關(guān)系。其四，重視行業(yè)自治組織在本行業(yè)中凝聚共識、沉淀規(guī)則的作用。由行業(yè)自治組織反映出來的業(yè)界共識和通用規(guī)則，往往是本行業(yè)蕪雜現(xiàn)象和紛繁觀點(diǎn)的最大公約數(shù)，通常能夠反映出本行業(yè)的發(fā)展規(guī)律，這些內(nèi)容能夠?yàn)橹俨猛ヌ峁氋F的規(guī)則支持*比如在P2P領(lǐng)域，網(wǎng)貸之家就起到了凝聚共識、沉淀規(guī)則的作用。網(wǎng)貸之家通過對整個人人貸行業(yè)進(jìn)行自律性的評級排名，在一定程度上形成了本行業(yè)的營業(yè)共識，而這些共識恰恰是人人貸行業(yè)規(guī)律體現(xiàn)，這些共識性內(nèi)容則是金融仲裁庭應(yīng)予重視的，因?yàn)樗鼮橹俨猛ヌ峁┝司唧w的仲裁規(guī)則或者規(guī)則淵源。。

(四)強(qiáng)化互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度的體系性

我國互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁的規(guī)范散見于《仲裁法》《民事訴訟法》以及各個版本的金融仲裁規(guī)則與裁決實(shí)踐中。強(qiáng)化我國互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度的體系性就是要理順《仲裁法》《民事訴訟法》、仲裁規(guī)則、當(dāng)事人約定、互聯(lián)網(wǎng)金融實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)之間的關(guān)系，具體來說有兩個突破點(diǎn)：

第一，區(qū)分當(dāng)事人意思自治與互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新活動，防止出現(xiàn)以金融創(chuàng)新為名而侵害法制權(quán)威性或他人權(quán)益的情形。因?yàn)橹俨玫睦碚摶A(chǔ)在于當(dāng)事人的意思自治，“當(dāng)事人享有廣泛的法律選擇自由和高度的自治，是當(dāng)代國際商事仲裁法律適用理論和實(shí)踐的發(fā)展的重要趨勢”*杜新麗主編：《國際民事訴訟與商事仲裁》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2009年，第153頁。。這決定了仲裁規(guī)則的適用順位是：在不違反《仲裁法》和《民事訴訟法》強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中有約定的，從當(dāng)事人約定*這一適用順位也被我國仲裁機(jī)構(gòu)接受，例如《貿(mào)仲金融規(guī)則》第4條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人約定對本規(guī)則有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行變更的，從其約定，但其約定無法實(shí)施或與仲裁地強(qiáng)制性法律規(guī)定相抵觸者除外?！?。在我國監(jiān)管層極力推動互聯(lián)網(wǎng)金融、促進(jìn)金融創(chuàng)新的背景下，社會各界對互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新容忍度也在增加。這就很容易出現(xiàn)一些當(dāng)事人利用意思自治的便利，打著金融創(chuàng)新旗號違反法律強(qiáng)制性規(guī)定并侵害他人權(quán)益的情形。仲裁機(jī)構(gòu)在審查當(dāng)事人約定的時候，應(yīng)當(dāng)著重審查當(dāng)事人的約定是否違反了《仲裁法》和《民事訴訟法》的強(qiáng)制性規(guī)定以及是否侵害了他人權(quán)益。此外，仲裁機(jī)構(gòu)對仲裁規(guī)則的修改或制定也必須建立在對《仲裁法》和《民事訴訟法》充分尊重的基礎(chǔ)上，避免出現(xiàn)仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的“立法”取代仲裁法律的情形。

第二，堅(jiān)持特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則，保證仲裁領(lǐng)域法律適用邏輯的一致性?！吨俨梅ā废鄬τ凇睹袷略V訟法》來說，前者屬于特別法，后者屬于一般法。在法律適用過程中，應(yīng)該優(yōu)先適用特別法，即《仲裁法》應(yīng)優(yōu)先于《民事訴訟法》被適用。但是因?yàn)椤吨俨梅ā纷猿雠_至今從未被修訂過，其中諸如證據(jù)保全、財產(chǎn)保全、仲裁裁決的撤銷等制度已經(jīng)不符合現(xiàn)實(shí)的需求。2012年《民事訴訟法》修正案第17、22、33、54條分別對前述制度規(guī)則作了修訂，推動了我國仲裁制度的更新?lián)Q代。這使得一般法及時修訂與特別法遲遲滯后形成了鮮明對比，在事實(shí)上改變了特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則。仲裁一般法優(yōu)先于仲裁特別法適用的事實(shí)又引起了仲裁法律適用邏輯的混亂。為了改變這種局面，我國應(yīng)及時修訂《仲裁法》，將《民事訴訟法》中有關(guān)財產(chǎn)保全、證據(jù)保全、仲裁裁決的撤銷、仲裁協(xié)議的效力等規(guī)則吸納過來；確立臨時仲裁、行為保全制度，以便與國際仲裁制度接軌；將散見于互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁規(guī)則和互聯(lián)網(wǎng)金融實(shí)踐中的規(guī)律性實(shí)踐予以提煉并吸收。

五、結(jié)語

對于具有創(chuàng)新性的互聯(lián)網(wǎng)金融來說，它的出現(xiàn)打破了我國“金融抑制”的既有格局，引發(fā)了資本市場的“鯰魚效應(yīng)”，豐富了我國資本市場的融資層次與產(chǎn)品種類，降低了社會融資成本，提升了融資效率。未來，互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁能否取得成功以及能否促進(jìn)金融創(chuàng)新，主要取決于互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁能否有效回應(yīng)市場參與者的需求*Inka Hanefeld, Arbitration in Banking and Finance, NYU Journal of Law & Business, no. 9, 2013, p.935.。而市場參與者的需求又根植于本行業(yè)的內(nèi)生規(guī)律與專業(yè)特性。所以，互聯(lián)網(wǎng)金融仲裁制度應(yīng)該全方位地去發(fā)現(xiàn)并順應(yīng)行業(yè)的內(nèi)在規(guī)律與專業(yè)特性。不論是我國金融仲裁制度宏觀制度的完善，還是具體規(guī)則的設(shè)計，都應(yīng)該順應(yīng)前述規(guī)律與特性。

責(zé)任編校：徐玲英

作者簡介：余濤，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士研究生(上海200030)。

中圖分類號：D912.28

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1001-5019(2016)02-0133-12

DOI：10.13796/j.cnki.1001-5019.2016.02.017