■ （中國臺灣）林承宇

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廣告自由與健康權(quán)維護規(guī)范的再思考——以臺灣地區(qū)藥品廣告為例

■ （中國臺灣）林承宇

【內(nèi)容摘要】 從廣告學(xué)的視點出發(fā)，廣告自由可以說是產(chǎn)制廣告文本最重要的核心價值之一。然而當廣告的商品或產(chǎn)品涉及“健康”的議題時，必然會牽扯到廣告“規(guī)范”的問題。本文發(fā)現(xiàn)，與藥品有關(guān)的廣告，無論是中藥品或是西藥品，國家機器以規(guī)范作為維護消費者健康固有其必要，這種由上而下的規(guī)范模式卻常有鉗制藥品廣告產(chǎn)制者廣告自由之虞，折損廣告的價值。強制的規(guī)范若能轉(zhuǎn)為一種由下而上的建構(gòu)與倡導(dǎo)消費者對藥品（或健康相關(guān)產(chǎn)品）的識能著手，則此種規(guī)范新思維才能真正維護與實踐所謂人民的“健康權(quán)”，而此時廣告自由與健康權(quán)維護二者正可獲得新平衡。

【關(guān)鍵詞】健康素養(yǎng)；健康傳播；健康權(quán)；藥品廣告；廣告法規(guī)

一、研究動機與問題意識：藥品為什么要廣告

從商業(yè)角度來看，藥商若想把藥品成功地銷售出去，透過廣告宣傳自然是一種既簡單又必要的過程；從營銷管理的教科書中也可發(fā)現(xiàn)，世界上許多地方的人民熟悉藥品的方式，除了醫(yī)師給的處方箋之外，廣告宣傳竟是主要的來源之一（Kotler，Keller，Ang，Leong＆Tan，2009）。這表示藥商借由廣告的方式讓消費大眾熟悉藥品品牌或藥品功效是一種必要的營銷手法(1)。

藥廠或藥商透過廣告來賣藥，這種商業(yè)行為自然屬于“商業(yè)言論自由”保護的范疇，不應(yīng)“原罪”視之；然而，“藥品”終究與“健康”有密切關(guān)聯(lián)，在“維護國民健康”的基本權(quán)利脈絡(luò)下，藥品廣告應(yīng)受到“某種程度”的限制，亦屬憲法所約束的范疇。

基于上述藥品廣告所面對的特殊的社會現(xiàn)實，本議題跨廣告?zhèn)鞑ァ⒔】蹬c規(guī)范三大領(lǐng)域的討論，即為本文所欲處理的焦點。本文透過“藥品廣告規(guī)范”的命題，旨在探討廣告產(chǎn)制者的“廣告自由權(quán)”與廣告消費者的“健康權(quán)”二者之間的“平衡”問題，冀以為廣告?zhèn)鞑ヮI(lǐng)域未來面對健康議題時，提供一種規(guī)范新思維出現(xiàn)的可能性。

二、文獻爬梳與對話：藥品廣告所涉及的規(guī)范概念

（一）合憲性的討論與啟發(fā)

從“藥品廣告”議題所涉及的規(guī)范討論出發(fā)，首先便是其“合憲性”問題。從過去的文獻討論可以看出，藥品廣告的商業(yè)言論系屬合憲范疇已無爭議（黃銘杰，1998；李建良，2001；秦志佑，2007）?；旧?，與健康議題有關(guān)的廣告規(guī)范若回歸合憲性的討論，大多會先回到現(xiàn)有國家介入現(xiàn)行法規(guī)范的狀況，再討論其從憲法層次到以下的法規(guī)范合宜性的問題。如此，本文所選定的藥品廣告議題，臺灣最直接相關(guān)的《藥事法》第7章（第65—70條）規(guī)定限縮藥品廣告商業(yè)言論的具體條文，自然是透過這樣的法學(xué)論證理路出發(fā)，后乃獲致其限縮藥品廣告自由的合法性。

這種法學(xué)傳統(tǒng)論證與規(guī)范方式的思維，即是所謂“由上而下”的法規(guī)范具體實踐，在高志陽（2010：64—65）的論文中便能清楚地呈現(xiàn)其思維脈絡(luò)與架構(gòu)：其以Foucault論述場域（discursive field）的觀點考掘“大法官會議釋字第414號解釋”指出，“大法官”以法律專業(yè)符號詮釋／解釋憲法條文不明確（需補充）之處，作為法律學(xué)科主要的論述控制機制。該文針對商業(yè)言論背后所涉及巨大利益共同體的論證，導(dǎo)引出“主體—地位”與“主體—功能”（商業(yè)言論與一般言論之差異）以符合法律保留與比例原則的操作，最終將“主體—地位”“主體—功能”與“真理”結(jié)合，促使“大法官”得以授權(quán)衛(wèi)生主管機關(guān)的主體地位，間接地維持“大法官”在詮釋／解釋憲法的最高主體。其論證過程均在說明現(xiàn)行法學(xué)體系這種“由上而下”的本質(zhì)與現(xiàn)實。

法規(guī)范介入藥品廣告言論的范圍多寡，牽動著人民基本權(quán)利享有的消長。傳統(tǒng)法學(xué)思維從過去以來便是以權(quán)利消長范圍大小為出發(fā)點，緊接著再論基本權(quán)利競合關(guān)系所應(yīng)注意的法學(xué)精神，鮮少以“社會現(xiàn)實”作為出發(fā)與考慮的重點。因此，若能從另一角度與法學(xué)思維對話，從“人民”既有狀態(tài)出發(fā)，再談“基本權(quán)利”的消長問題，也就是改成“由下而上”（bottom－up）的思維方式檢視基本權(quán)利，其實踐／落實人民基本權(quán)利的方式可能會有所不同。此種所謂“由下而上”的思維與操作方式，亦是本文認為對于諸多基本權(quán)利與義務(wù)議題的爭議可能是另一種規(guī)范模式的新思維。

（二）健康權(quán)的討論與啟發(fā)

國際上對于健康權(quán)的概念主要是來自聯(lián)合國“經(jīng)濟、社會與文化權(quán)利委員會”所訂定的第14號解釋，其對“健康權(quán)”的意涵與內(nèi)容有完整的基礎(chǔ)與架構(gòu)；世界衛(wèi)生組織在2007年8月亦重申與肯認該號解釋對于人類健康權(quán)的重要性，并沿用該內(nèi)容作為《世界衛(wèi)生組織組織法》的延伸詮釋，其“健康權(quán)”應(yīng)包含：1.可得性——對人民有足夠數(shù)量、有用的公共衛(wèi)生和衛(wèi)生保健設(shè)施、商品和服務(wù)以及衛(wèi)生計劃；2.可接近性——各締約國所管轄的范圍內(nèi)衛(wèi)生設(shè)施、商品和服務(wù)必須讓所有人民可以方便地接近，并以下列四項為原則：不歧視，實際可獲得，經(jīng)濟上負擔(dān)得起，信息可獲得性；3.可接受性——所有衛(wèi)生設(shè)施、商品和服務(wù)必須遵守醫(yī)務(wù)職業(yè)道德，在文化上是適當?shù)?，并對性別和生活周期的需要敏感；4.具質(zhì)量性——衛(wèi)生設(shè)施、商品和服務(wù)必須在科學(xué)和醫(yī)學(xué)上是適當?shù)暮途哂懈哔|(zhì)量的(2)。此外，聯(lián)合國與世界衛(wèi)生組織亦要求各締約國承擔(dān)三項義務(wù)，以落實“健康權(quán)”的具體成效：其一為“尊重”（Respect），要求各締約國不得干預(yù)人民享有健康權(quán)；其二為“保護”（Protect），要確保第三方（非國家行為者）不得侵害享有健康權(quán)；其三為“實現(xiàn)”（Fulfil），請締約國采取積極措施實現(xiàn)健康權(quán)(3)。

上述爬梳的“健康權(quán)”概念與基礎(chǔ)架構(gòu)，大致可將所謂的“健康權(quán)”理解成至少具有兩種不同層面的意涵：整體公共利益的健康層面和個人基本權(quán)利的健康層面。其實，不管是以公共利益還是以個人基本權(quán)利作為請求或訴求的基礎(chǔ)，其都是以達到“健康”狀態(tài)為終極目的。之所以將健康權(quán)作這樣的分層，原因在于國家以維護國民健康的公共利益介入與國民健康有關(guān)的議題時，常會產(chǎn)生與個人基本權(quán)利或其他公共利益的競合關(guān)系，如此便會發(fā)生何者應(yīng)該退讓的沖突。

本文主張“由下而上”的落實方式正是試圖作為解套長久以來上述的循環(huán)問題，所秉持的概念正是以突破傳統(tǒng)法規(guī)范思維，重新審視“健康”的流動性特質(zhì)，尋找國家維護公共健康權(quán)乃至個人健康權(quán)的方式。

三、研究工具之選用與研究理路

透過文獻整理，本文研究命題即已涉及健康（藥品）、傳播（廣告）與法規(guī)范（健康權(quán)）所共構(gòu)的關(guān)系，在不同層次所產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)性問題，均應(yīng)將之對照于不同具體研究方法，并提出不同的解決問題的方式。

（一）現(xiàn)象面調(diào)查與整理的層次：藥品廣告有哪些？

本文對廣告現(xiàn)象面的搜集與整理是一個非常核心的研究對象。臺灣地區(qū)藥品廣告最常見的成藥與指示藥前三名為感冒、胃腸、肝臟等相關(guān)的藥品。這些藥品廣告在經(jīng)過法規(guī)范的把關(guān)后，如果在媒體面、規(guī)范面或醫(yī)藥社會現(xiàn)實面已有“問題”或“爭議”出現(xiàn)，即表示值得探究問題發(fā)生的原因，同時有將問題進一步類型化的必要。因此，對于這個部分的探討系由媒體再現(xiàn)與用藥現(xiàn)實所共構(gòu)的實際現(xiàn)狀，就應(yīng)以實證典范的經(jīng)驗，透過實證數(shù)據(jù)分析厘清既有的現(xiàn)實狀況。

（二）進入研究現(xiàn)場的觀察與分析以厘清幾個問題

1.“由下而上”法規(guī)范作為（如賦權(quán)常民健康素養(yǎng)之作為）應(yīng)厘清的上層問題——從現(xiàn)實的藥品廣告出發(fā)，所涉及的“健康”概念顯然背后的預(yù)設(shè)是一健康的“客觀”標準，也就是對身體健康的標準有一科學(xué)驗證的方式。這正是肯認健康素養(yǎng)的“健康”概念背后的客觀價值思維。

2.如何從過去法規(guī)范“由上而下”的立法主體翻轉(zhuǎn)成“由下而上”具體作為的關(guān)聯(lián)性問題，針對法規(guī)范的既有現(xiàn)實，應(yīng)從法規(guī)范的扮演角色與所處位置厘清如何打破“由上而下”的本質(zhì)性問題，其該如何轉(zhuǎn)向的命題。

3.再重返法規(guī)范與健康議題廣告（藥品廣告）的關(guān)聯(lián)性，并借由“由下而上”的法規(guī)新思維引入探討“健康權(quán)”的實在如何落實。

上述兩大命題所欲厘清的具體操作，實須借重量化研究方法，包括統(tǒng)計數(shù)據(jù)、數(shù)字整理的方式作為理解“藥品廣告”的社會現(xiàn)實；并借由法規(guī)范檢視的層次作為本文的結(jié)論。雖然本文所選定的主題系因傳播現(xiàn)象而起，也涉及公衛(wèi)藥學(xué)的命題，然而卻是以法律問題立論為主軸，因此在法規(guī)范的層次中，研究方法上乃須借重傳統(tǒng)的法學(xué)研究方法等；而法學(xué)方法上慣用的“辯證法”（dialect），亦是本文采用的方法。

四、藥品廣告與法規(guī)范交融的社會現(xiàn)實

本文并非全然拒斥資本主義的體制，更非反對藥品應(yīng)給予合法廣告的正當性，本文所關(guān)注的焦點無非在于藥品廣告是否應(yīng)以藥品“揭露信息”大于“刺激消費”的功能，方符合藥品本身的本質(zhì)。然退萬步言，縱使法律規(guī)范的介入已取得藥品廣告的自由與限制之間的平衡（界限難以一劃為二，此乃法律之必然），具體條文規(guī)范似仍難以對“揭露”與“刺激說服”二者間廣告訊息的差異一一切割清楚，即使現(xiàn)行藥品廣告主管機關(guān)對藥品廣告訂立了“審查標準”(4)，藥品廣告可能衍生的種種問題，仍無法透過法規(guī)范的介入完全處理。本文借重傳播方法論的啟發(fā)與具體實證研究方法的運用，深入調(diào)查臺灣地區(qū)當前藥品廣告規(guī)范的面貌；同時輔以整理主管機關(guān)第一線承辦人員與主管如何處理相關(guān)案件的具體作為，重述臺灣藥品廣告當前規(guī)范現(xiàn)實。

（一）臺灣藥品廣告現(xiàn)況整理

當前臺灣地區(qū)媒體環(huán)境下，大約有多少類藥品廣告可被民眾接觸到？以藥品廣告核準的規(guī)定來看，其廣告核定過程大致上分為“新申請案”與“展延案”兩大類，后者系因前者期滿仍須繼續(xù)廣告者，得申請原核準之衛(wèi)生主管機關(guān)核定展延，此乃依據(jù)臺灣《藥事法》第66條之一的規(guī)定。而每一藥品廣告的期限不管是新申請或是延展，每次都是以一年為期限。本文以2014年1月1日至12月31日期間藥品廣告的總數(shù)作為調(diào)查對象，借以統(tǒng)計臺灣地區(qū)人民大致生活在多少藥品廣告的現(xiàn)實中；透過以下具體的統(tǒng)計數(shù)字一窺臺灣地區(qū)各種媒體刊播藥品廣告的現(xiàn)況（如表1所示）。

表1　臺灣地區(qū)每年通過藥品廣告數(shù)量統(tǒng)計表

經(jīng)由上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)可發(fā)現(xiàn)，每年有4327件藥品廣告可以出現(xiàn)在臺灣的媒體中，在484家合法的藥商中，西藥廣告數(shù)量大致是中藥廣告數(shù)量的1.15倍，二者相去不遠。從廣告量的分布趨勢來看，不管藥商核準的藥品廣告字號登記于何處，不管是哪家衛(wèi)生主管機關(guān)核定的藥品廣告，藥商均可據(jù)此于全臺灣的媒介載具上從事廣告行為。

再從實際的藥品廣告內(nèi)容切入，將每一個在不同媒介上重復(fù)播放的（如某藥品同時在廣播、電視電影、網(wǎng)絡(luò)、平面等8項媒介載體上刊播），或者同一藥品有不同廣告版本的藥品廣告視為“同一則”廣告，加以統(tǒng)計后發(fā)現(xiàn)，臺灣地區(qū)的常民實際上總共會接觸到約2194種不同藥品的廣告。當然，此處所整理的2194種藥品的廣告不包括處方用藥或指定用藥在學(xué)術(shù)刊物上的廣告，系因該二類用藥非屬以一般大眾為目標的廣告，因此不符本文所研究的一般民眾概念，故將之剔除（共有367種純處方藥與指定藥物）?？傮w而言，臺灣每年約有484家藥廠／商生產(chǎn)或進口約2194種不重復(fù)的藥品，同時在一般人可以接觸到的媒體上打廣告。若再細分這2194種藥品的廣告（不含學(xué)術(shù)性醫(yī)療刊物的593種西藥、39種中藥，共632種藥品。這632種藥品中有264種屬指示藥品，同時也在一般媒體和學(xué)術(shù)性醫(yī)療刊物上打廣告。因此2194種藥品中不包含368種處方藥與指定藥）。根據(jù)藥品廣告在臺灣地區(qū)媒體上的分布狀況并比對這些藥品的分類、用途與治療方式，便可以進一步看出臺灣藥品廣告的整體狀況，同時也可以借此分析臺灣的藥品廣告與人民日常生活之間的關(guān)聯(lián)性。

從量化的整理中可發(fā)現(xiàn)，不管是中藥還是西藥，藥商仍以刊播影音類廣告為藥品宣傳的重點。雖然此類廣告是所有廣告類別中花費最大的，但有些中、西藥商寧可不在其他媒介廣告，但也一定要在影音媒體上廣告；在484家刊播廣告的藥商中，共有232家藥商選擇至少刊播一則以上的影音類電視電影廣告(5)，所廣告的藥品高達632種，也就是說在臺灣的電視（電影同）上有632種藥品對閱聽人推銷、刺激消費，而此現(xiàn)況亦與電視媒體是臺灣民眾接觸最久的媒體的狀況不謀而合(6)。

而網(wǎng)絡(luò)媒體的中西藥廣告是所有媒介中最多的，也就是在網(wǎng)絡(luò)的世界中，幾乎可接觸到最多的藥品廣告（共有1968件中西藥廣告核準），但藥商似乎不會只純粹在網(wǎng)絡(luò)上刊播廣告（中西藥總數(shù)只有17種藥品），通常出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上的中西藥廣告，也會在其他媒體上出現(xiàn)，這顯示中西藥廣告主仍然比較不會針對網(wǎng)絡(luò)媒體設(shè)計純屬網(wǎng)絡(luò)媒介特性的中西藥廣告；亦即，此數(shù)據(jù)顯示出中西藥廣告的刊播內(nèi)容仍以傳統(tǒng)的產(chǎn)制者對閱聽人的宣傳方式為主。而網(wǎng)絡(luò)媒體所強調(diào)的互動性、自主性、共同參與等特質(zhì)在中西藥廣告中仍不可多得。此亦不難理解，蓋藥品既然存有其風(fēng)險，在商言商，倘若藥商以一種非常理性的方式來銷售藥品，對藥商來說可能不是最好的刺激藥品消費的方式；若發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)的特質(zhì)，正無法以一種有效的方式推銷或刺激消費。但吊詭的是，如果藥品的存在是為了讓常民更健康，那么當代網(wǎng)絡(luò)媒介這種互動的特性不正是應(yīng)該促進消費者以健康的方式消費藥品的最好方式？顯示在藥品廣告的背后，仍有一股強勁的經(jīng)濟權(quán)力在運作。如此，要解決這樣的現(xiàn)況，本文主張賦權(quán)民眾具備對用藥相關(guān)的素養(yǎng)，無非希望對此現(xiàn)況有所解套，更能促使人民成為健康最大贏家的具體途徑。

在上述藥品廣告媒體的分類中，“廣播媒介”應(yīng)是屬于相對“弱勢”的媒體，但本文發(fā)現(xiàn)這個媒介載體每年卻有1689件藥品廣告是可以在廣播中重復(fù)出現(xiàn)的，幾乎所有的中藥品廣告都會透過廣播的方式予以廣告（1328件），更有285種中藥品只選擇廣播這個載具從事廣告行為。這個發(fā)現(xiàn)從陳瑞蕓（2009：204－205）提出的“賣藥電臺的聽眾和消費者，其特質(zhì)是偏向年紀較大、教育程度較低的家庭主婦、退休者和藍領(lǐng)階級等族群”論證中亦可獲得印證。本文也贊同該文所提出的“聽眾與購藥背景脈絡(luò)關(guān)聯(lián)性”論點，并指出“若只是以一種無知的刻板印象責(zé)怪聽廣播而購藥者，恐怕陷于無視社會結(jié)構(gòu)、太過簡化的個人責(zé)備論，以及忽略社會不公且將已處在社會的底層再度污名的窘境”。而這也是本文主張應(yīng)以賦權(quán)常民具備用藥健康的素養(yǎng)，作為閱聽大眾可以成為真正健康贏家的理由。從這個發(fā)現(xiàn)，本文便可確切指陳，所謂的賦權(quán)常民用藥的素養(yǎng)觀，便需要先將“大眾”（mass）作“分眾”（public）的概念，再依照其接觸媒體習(xí)慣，給予解構(gòu)媒體訊息的內(nèi)容，才能有效達到“效果”。

（二）藥品廣告實際狀況與民眾用藥素養(yǎng)觀之關(guān)聯(lián)性

透過上述整理、分析與解構(gòu)臺灣媒體環(huán)境中所再現(xiàn)的所有藥品廣告，我們不難發(fā)現(xiàn)，不論是中藥或是西藥，不管是成藥或是指示藥，只要是“藥品”就可能產(chǎn)生用藥風(fēng)險或副作用的問題；而藥品透過廣告的放送會形成藥品的有效性，這種有效性的真正目的無非是要刺激與說服消費者認同廣告情境、訴求與藥品功能，進而達到民眾購藥行為，這顯然與“健康”的概念有所差距。雖然藥品廣告在現(xiàn)有媒體環(huán)境中確實有其特殊性（有《藥事法》給予限制），然而藥品與廣告二者本質(zhì)必然有其無法切割的實情，并非有了法規(guī)范的介入就代表藥品廣告必然“無傷害性”。各種藥品可能帶來的風(fēng)險性問題，正是證明要期待藥品廣告作為民眾正確用藥的信息揭露根本不可能，而且媒體上無所不在的藥品廣告與民眾用藥安全訊息，二者之間有著極大的信息不均衡。

從前文所分析的藥品廣告現(xiàn)況看來，對于“藥品廣告到底有無促成民眾買藥”或“藥品廣告是否影響民眾的用藥習(xí)慣”之類的根本性問題已明顯呈現(xiàn)；很顯然，著眼于這些藥品廣告的社會現(xiàn)實，藥品廣告確實對民眾的購買行為以及用藥行為產(chǎn)生效果，在臺灣地區(qū)這樣的資本社會的現(xiàn)實下，這是非常簡單的商業(yè)邏輯，否則，藥商不必花這么大的財力與心思在廣告上促銷藥品。國家借由國家機器的運作對人民用藥予以保障，并發(fā)動法規(guī)范作為具體的實現(xiàn)作為，似乎是在減少這種“不均衡”的現(xiàn)象，以達到落實民眾健康權(quán)的可能。但仔細檢驗，這樣“把關(guān)”的方式固然可以將形式上的違法藥品問題（如偽藥、劣藥或禁藥）作一明確訂立以維護人民健康，但實質(zhì)上所有合法藥品廣告所不碰觸的“藥品使用”問題，其實才是真正關(guān)乎到常民健康與否的關(guān)鍵。

經(jīng)由前述分析已清楚掌握不管是藥品本身的副作用或風(fēng)險的問題，都具體地表現(xiàn)在民眾實際“用藥”的狀況。當違法藥品透過廣告放送時，這種違法狀況很容易解決，只要依據(jù)法規(guī)條文的規(guī)定就可以將不合法的藥品加以杜絕；然而國家以法規(guī)范維護人民的健康權(quán)最難解決之處，往往就在于無法對人民因自己相信藥品廣告所造成的用藥量傷害給予保護。當然，透過不同情境、環(huán)境變遷，法規(guī)范仍可修法以解決這個問題，但法規(guī)范基于穩(wěn)定，本質(zhì)上無法隨時代快速的變遷而時時調(diào)整，最好的狀況仍是回歸到民眾的用藥“素養(yǎng)觀”，亦即，如果民眾所接觸的藥品廣告均屬“合法”，那么用藥的安全某種程度就必須落在自己身上。在本文論述的過程中，強調(diào)“由下而上”的用藥素養(yǎng)觀對于一般用藥常民的重要性與能動性，理由便是在此。所謂能動者，本文以健康概念的素養(yǎng)觀作為常民對用藥健康所帶來的實際具體作為（例如，讓民眾能了解每一種藥品的副作用與風(fēng)險性何在與自我關(guān)系），便可為自我用藥行為達到健康的目標（例如，透過認知、情意與行動三層次，清楚掌握用藥方式）。因此，順著這樣的邏輯，既要尊重藥品廣告的存在與價值，又要讓人民不因藥品廣告衍生刺激消費后的用藥后果問題，其平衡的方式就是借由法律規(guī)范的力量賦權(quán)民眾具備用藥的健康素養(yǎng)能力，便可讓這個難題翻轉(zhuǎn)成一種實踐和諧的健康權(quán)面貌。

五、法規(guī)范翻轉(zhuǎn)“由上而下”為“由下而上”的可行性

（一）既有法規(guī)范介入藥品廣告之現(xiàn)況

當前臺灣媒體所再現(xiàn)的各類藥品廣告大致以“指示藥”與“成藥”兩大類為主（“處方藥”為原則禁止，例外開放），這類成藥與指示藥以廣告宣傳的方式傳達藥品正面的形象，或借由種種強調(diào)對身體各方面有益的廣告內(nèi)容隨時對閱聽人強力放送，而此亦受到現(xiàn)行法規(guī)范的限制，如圖1所示。

雖然媒體上的藥品廣告訊息，均受到法律規(guī)范初步的把關(guān)，閱聽人或許可以據(jù)此作為判斷健康訊息對個人受益或傷害的可能性，然而并非所有廣告中的健康訊息透過法規(guī)范就可以解決民眾的健康問題，關(guān)于健康的終極把關(guān)者，往往需要民眾有更多的用藥知能與判斷，才能維系好健康。因此，國家如能透過“由下而上”的相關(guān)政策擬定或法律規(guī)范方式，將賦權(quán)閱聽人具備用藥的健康素養(yǎng)列為國家衛(wèi)生相關(guān)政策中，并在法規(guī)中明文具體作法，非但可以解決法規(guī)范介入廣告健康訊息所產(chǎn)生爭議、不足與盲點的風(fēng)險外，更可以透過政府所介入的國民健康的素養(yǎng)觀養(yǎng)成過程與結(jié)果，國家相關(guān)福利政策（如全民健保）則有嶄新面貌的可能。

圖1　法規(guī)范介入藥品廣告之連動圖

一個很明顯的例子，雖然“圖1”已呈現(xiàn)當前法規(guī)范介入藥品廣告訊息確實可以提供民眾用藥保障，但亦不難發(fā)現(xiàn)很容易就會陷入之前所提到的藥品廣告事前審查的成本效益，或者事后追懲的傷害形成的兩難；因此最好的做法，仍須回歸到如何以“由下而上”新規(guī)范思維達成民眾對用藥的素養(yǎng)觀，方得使藥品廣告不致造成法規(guī)范失效或失靈后的重大傷害。舉例來說，法規(guī)范無法干預(yù)“感冒糖漿”指示藥以合法的方式在媒體上托播廣告，然而不爭的事實是，根據(jù)國際醫(yī)藥服務(wù)公司的統(tǒng)計，臺灣民眾每年喝掉15億瓶左右、每天21萬瓶感冒糖漿的數(shù)字(7)，還是令人感到十分驚訝。這當然只能借由上述機制才能獲得與事實對話或是改變現(xiàn)況的機會。

（二）法規(guī)范之轉(zhuǎn)向

本文所強調(diào)法規(guī)范之“由下而上”的立／修法上的調(diào)整，或可稱為“法律規(guī)范之轉(zhuǎn)向”，其所顯示的意義不只是打破過去傳統(tǒng)法學(xué)一直以來“由上而下”的法律規(guī)范“實質(zhì)”模式，更是促使法學(xué)“規(guī)范觀”有所突破。本文將“由上而下”與“由下而上”的規(guī)范方式視為兩種不同層次的規(guī)范模式：即“形式”與“實質(zhì)”上的迥異。前者可謂手段上的處理方式，即是一種“形式”；而法規(guī)范的轉(zhuǎn)向就是“實質(zhì)”上的層次命題，也就是將形式上的“由上而下”轉(zhuǎn)為實質(zhì)的“由下而上”模式。因為立法機構(gòu)以一種由人民角度出發(fā)的實質(zhì)立／修法視點，透過“由下而上”賦權(quán)常民用藥的素養(yǎng)觀具體作為所形成的立／修思維，最終必能達到《藥事法》規(guī)范藥品廣告的最核心的立法精神。

因此，縱使“賦權(quán)”民眾用藥素養(yǎng)觀的概念可能無法全然跳脫“上對下”的“法律家長主義”疑慮，但仔細推敲與思考后便可得知這種所謂的“賦權(quán)”方式只是一種過程的“手段”，其目標是為了促成人民最終得以運用已賦權(quán)的用藥知能，進而達到“自我實現(xiàn)”后的“實質(zhì)健康”，此時法規(guī)范的手段在達陣后即予退場，而非永久性介入。這種暫時性的“必要之惡”對人民面對藥品廣告，仍可將健康權(quán)的實益全數(shù)轉(zhuǎn)到人民身上，亦即，透過法律的“形式”強行規(guī)定所建立的完善制度，在制度完備后，常民在制度潛移默化中建立正確的用藥自主權(quán)，那么對于自己的健康權(quán)即實質(zhì)掌握。

由此可知，以此等新思維將之轉(zhuǎn)向后，法律規(guī)范的介入方式其實已經(jīng)兼顧上下交替，同時可以“進出法律結(jié)構(gòu)”的規(guī)范模式。若堅持以傳統(tǒng)“上對下”的修／立法模式將藥品廣告“層層把關(guān)”，或者僅以“配套”概念作為立法上的不足，都是無法釜底抽薪的傳統(tǒng)法學(xué)觀。若立／修法上能改以進步的課以行政機關(guān)、常民、藥局等不同角色的不同義務(wù)，即能共同為健康權(quán)的實現(xiàn)共盡心力。在與傳播媒介有關(guān)的現(xiàn)象規(guī)范議題上，若能以“素養(yǎng)觀”（由下而上）的角度思考法規(guī)范的問題，其實正是可以讓傳播那種“流動性”“不易捉摸”的屬性，以一種更積極的方式達到立法上的目的與精神。本文大膽提出這樣的設(shè)想，即是希望可以為法學(xué)規(guī)范方式注入一種新的思維模式，活化法學(xué)可能存在的失靈與盲點。退萬步言，倘若法規(guī)范修正后仍產(chǎn)生失靈或盲點的現(xiàn)象，系因修法前未能確實掌握社會現(xiàn)象及行政實務(wù)上的缺失，便與“素養(yǎng)觀”的論點無涉。因此，如果要避免可能的弊端，修法前確實了解社會現(xiàn)實與該法所要保障的具體內(nèi)容，以減少法規(guī)范失靈或盲點的發(fā)生。

（三）法規(guī)范與行政實務(wù)之完整：民眾健康權(quán)之實踐

有了上述的論述基礎(chǔ)，要達成“健康權(quán)的具體”實踐仍需落實法律規(guī)范的行政實務(wù)面。若將賦權(quán)民眾用藥素養(yǎng)觀納入法條明文規(guī)定中，在依法有據(jù)后的實現(xiàn)健康權(quán)具體方式則落在行政體系的配合上；例如，實踐“由上而下”規(guī)范的衛(wèi)生人員編制、經(jīng)常性作為與長久性實踐等，都是具體落實健康權(quán)的必要。

因此，如果立法、行政機關(guān)可以意識到本文所強調(diào)的“由下而上”的法規(guī)范作為不失為一解決藥品廣告可能衍生問題的根本之道，行政主管機關(guān)的人員編制就應(yīng)該有所微調(diào)。在本文針對所有行政主管機關(guān)的公務(wù)人員進行調(diào)查的過程中發(fā)現(xiàn)，幾乎每個主管單位負責(zé)藥品廣告這項業(yè)務(wù)的人員“流動率”都非常大(8)，老手與新手之間的業(yè)務(wù)交接亦無完備的制度設(shè)計(9)；加上主管機關(guān)相關(guān)人員均表示“人手不足”，因此對于藥品廣告的稽核或是該由主管機關(guān)介入處置的問題時，常會有“心有余力不足”的感嘆?！叭藛T不足”的問題幾乎是所有行政機關(guān)普遍性現(xiàn)象，本文以為重點不在人員足不足的問題，而是在人員用得對不對的命題上。一個好的制度，即使遇到不對的人，仍然可以維持良好的狀態(tài)；反之，一個不對的制度，即使再好的人投入，仍然無法收到該有的成效?！坝上露稀钡馁x權(quán)民眾用藥素養(yǎng)觀如能從制度著手，加上對現(xiàn)有行政人員施以“預(yù)防重于治療的觀念”（例如：可以仿照“反詐騙”專線的方式，設(shè)置“藥問我”專線，隨時提供民眾查詢或藥品相關(guān)咨詢等），甚至招募具有專業(yè)背景公務(wù)人員，對于藥品廣告的問題便猶如一個好的制度，再投入對的人選，即能收“衛(wèi)生單位動起來”的具體成效。若此必要時，仍可統(tǒng)整不同單位的整合（媒體單位、其他衛(wèi)生單位等）或是民間團體相互合作等都是可行之途徑。例如，臺灣民間團體“社團法人臺灣打擊不法藥物行動聯(lián)盟”（TMPACT）(11)對于用藥安全的議題上深耕良多，即為一個可合作的例子。

六、結(jié)語

在這個“消費掛帥”的時代里，“我消費故我在”的消費哲學(xué)儼然成為當今社會的面貌。本文為何選定“藥品廣告”的理由也在此，當藥品的消費被轉(zhuǎn)換成是一種商品概念，消費藥品的人不再只是為了健康，為了美麗、強壯或勇猛等被化約成“可用藥品替代之”的狀況時，人們對藥品的消費已經(jīng)變質(zhì)。這種邏輯自然會促使藥品廣告一直存在。

而當我們處在一個狀似無力翻轉(zhuǎn)的“社會結(jié)構(gòu)”下，如何透過既正確又適合自己的作為以成為真正的健康贏家，就是本文希望能為這個議題所下的見解。這似乎與批判典范思維，希望可以透過結(jié)構(gòu)面的改善，促使個人得到“健康”的解放有所沖突，惟仔細推敲，其實已經(jīng)是透過法規(guī)制度的扭轉(zhuǎn)后，最后那個已經(jīng)無法再介入的“私部分”，亦即，“健康”這件事情永遠會有屬于個人自我衡酌的地方。如果普通民眾在面對這些刺激消費的藥品廣告時，在消費這些藥品前能體認到：沒有人是完全健康的、不健康不見得不長壽，吃藥未必會痊愈或健康，吃藥過度必有副作用，非有必要不吃藥等自我檢視／反思的概念，那么其自我的健康防線應(yīng)該對自身的健康甚有幫助。未來，不管每個個體與所處的社會有多么密切的互動，也不管該社會有多少的社會福利，更不管該社會在藥品的問題上投入多少資源，不容懷疑的是，個人健康權(quán)最后的那臨門一腳還是會回到自己身上。當然，普通民眾要成為真正的健康贏家，政府、藥商、媒體與人民四方都必須肩負起這個共同的責(zé)任，不能將責(zé)任劃歸于常民獨自承受，自然也不應(yīng)歸咎于“單獨”的政府、藥商或媒體某一方。

注釋：

(1) 這種說法從坊間一本名為《窮鬼翻身：五洲制藥董事長吳先旺的發(fā)跡傳奇》的書中，引用的諸多藥廠老板的親身說法，足以印證。其中第七章“顛覆傳統(tǒng)廣告：臺客文化先驅(qū)”、第八章“力排眾議：打造斯斯王國”二章，詳細地描述了藥廠是如何將藥品透過電視廣告既成功又快速地把藥品銷售給臺灣人民（參203－274頁）。

(2)(3) 參閱世界衛(wèi)生組織2013年11月針對“健康權(quán)”（The Right to Health）所發(fā)布的Fact sheet No.323號內(nèi)容。Retrieved from：ht-tp：／／www.who.int／mediacentre／factsheets／fs323／en／index.html.

(4) 藥品廣告主管機關(guān)如“臺灣行政院衛(wèi)生福利部食品藥物管理署”“臺灣行政院衛(wèi)生福利部中醫(yī)藥司”，或是“六都直轄市與各縣市衛(wèi)生局”等，均有編印西藥管理法規(guī)匯編、中藥管理法規(guī)匯編、藥物廣告審查原則匯編供主管機關(guān)承辦人員審查時參考。

(5) 此統(tǒng)計數(shù)字，系經(jīng)由主管機關(guān)所核定的1273個藥品影音廣告數(shù)中，交叉比對每一個廣告所屬的藥商后，將廣告中所屬的重復(fù)藥商剔除，所得細目如下：食品藥物管理署核定22藥商、34種藥品刊播電視廣告；中醫(yī)藥司核定48藥商、117種藥；臺北市衛(wèi)生局核定49藥商（中15＋西34）、144種藥（中51＋西93）；新北市衛(wèi)生局核定19藥商（中9＋西10）、64種藥（中35＋西29）；桃園縣衛(wèi)生局核定17藥商（中9＋西8）、50種藥（中21＋西29）；臺中市衛(wèi)生局核定25藥商（中10＋西15）、73種藥（中42＋西31）；臺南市衛(wèi)生局核定31藥商（中21＋西10）、86種藥（中52＋西34）；高雄市衛(wèi)生局核定21藥商（中18＋西3）、64種藥（中60＋西4）?？傮w計算共有232家藥商以電視廣告為主，所廣告的藥品高達632種藥品。

(6) 根據(jù)幾項針對臺灣不同族群的媒體使用調(diào)查發(fā)現(xiàn)，電視媒體仍然是臺灣人接觸最久的媒介，整體來說，臺灣人民大約平均每人每天花3小時接觸電視媒介。少年與兒童更是電視消費的大宗，例如2008年富邦文教基金會委托政大媒體素養(yǎng)研究室策劃執(zhí)行的“2008全國青少年媒體使用行為研究調(diào)查”；“2009年全國兒童媒體使用行為研究調(diào)查”；或是兒童福利聯(lián)盟文教基金會2010年對于臺灣親子休閑育樂狀況所作調(diào)查均發(fā)現(xiàn)，臺灣的孩子周末最常做的休閑活動是看電視、上網(wǎng)和打電動，甚至有一成以上的孩子假日上網(wǎng)超過8小時、二成五的孩子假日看電視6小時以上，這種情形進入到國、高中階段更為明顯。相關(guān)訊息可參閱以下網(wǎng)站訊息：http：／／kids.www.gov.tw／focus.php？kfm＿id＝34；http：／／www.fubonedu.org.tw／等，最后訪問時間：2015年3月31日。

(7) 本數(shù)據(jù)源為王慧倫、李樹人、林進修（2010年01月28日）。（感冒糖漿喝多腎衰竭），《聯(lián)合晚報》。取自：http：／／mag.udn.com／mag／people／storypage.jsp？f＿ART＿ID＝233271。

(8) 有關(guān)該項業(yè)務(wù)的負責(zé)人，作者訪談中得知除了中醫(yī)藥司的承辦人員具有超過10年以上業(yè)務(wù)經(jīng)驗，其余主管機關(guān)幾乎全部都是3年以下的新手。

(9) 在本文實際的訪談中，問及實務(wù)上可能發(fā)生的狀況時，至少有一半以上的主管機關(guān)承辦人員無法確定所提狀況該如何解決，并表示需要請示過去負責(zé)是項業(yè)務(wù)的同仁如何解決。這顯示在“經(jīng)驗傳承”上仍有待妥善制度補強。

(10) 有關(guān)此組織之介紹可參閱網(wǎng)站：http：／／www.tmpact.org／main.php（最后瀏覽日期：2015／03／31）。

（作者系臺灣世新大學(xué)通識教育中心專任助理教授）

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