孫廣闊

摘要：私募基金是現(xiàn)今世界金融資本市場(chǎng)最重要的組成部分之一，已經(jīng)成為世界各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展重要的加速器。私募基金具有很強(qiáng)的市場(chǎng)競(jìng)爭性，但私募基金也存在著管理者、投資者內(nèi)幕交易，非法牟利、破壞市場(chǎng)等道德法律風(fēng)險(xiǎn)。由于我國證券市場(chǎng)的原始制度限制可能造成私募基金行業(yè)潛在的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，再加上我國私募基金行業(yè)沒有完備的法律監(jiān)督管理制度，私募基金在我國的發(fā)展存在著許多法律方面的問題。有必要建立一套與我國私募基金發(fā)展實(shí)際情況相適應(yīng)的監(jiān)管法律體系，消除我國私募基金存在的法律困境，促進(jìn)我國私募基金行業(yè)健康快速發(fā)展。

關(guān)鍵詞：私募基金；法律地位；風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管

私募基金是指機(jī)構(gòu)私底下或者直接向特定的客戶募集的資金，與私募基金相對(duì)應(yīng)則是公募基金，公募基金是指向社會(huì)群體公開的募集資金。而一般投資者所了解的基金主要是共同基金，即證券投資基金。

現(xiàn)階段證券投資分析方法主要有基本分析、演化分析和技術(shù)分析這三種分析方法。廣義的私募基金除了指證券投資基金外，還包括私募股權(quán)基金。我國金融市場(chǎng)中的“私募基金”或“地下基金“，一般是指沒有做公開宣傳，私底下向特定的投資者集資的一種集合性投資方式。這種集資方式主要有兩種模式，一是在簽訂委托投資合同的基礎(chǔ)上的基金投資，二是在共同出資入股成立股份公司基礎(chǔ)的上的基金投資。

一、我國私募基金發(fā)展存在的法律困境

（一）法律制度體系不完善

私募基金在我國一直沒有法律上的明確規(guī)范，沒有取得與之相對(duì)應(yīng)的法律地位，法律風(fēng)險(xiǎn)依然很嚴(yán)峻。我們國家證券投資基金法明確規(guī)定，在我國境內(nèi)，以發(fā)行基金份額的方式公開募集證券投資基金，適用本法律的有關(guān)規(guī)定。本條規(guī)定意味著未公開發(fā)售的私募基金不適用我國證券投資基金法的規(guī)定。在私募基金投資過程出現(xiàn)法律糾紛，沒有明確的法律條文援引，增加了投資者的法律風(fēng)險(xiǎn)，這嚴(yán)重的阻礙了我國私募經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

（二）監(jiān)管部門的模糊性

我國私募基金行業(yè)監(jiān)管部門多年來一直無法確定，各方在私募基金監(jiān)管方面一直存在著利益的博弈，不肯做出讓步。央行、證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)以及國務(wù)院發(fā)改委等部門出于不同的利益考慮，爭奪私募基金的立法權(quán)，以此來取得對(duì)私募基金的監(jiān)管權(quán)。這這局面使得私募基金的市場(chǎng)監(jiān)管十分混亂，職權(quán)的疊加，造成了大量的重復(fù)執(zhí)法，加大了私募基金監(jiān)管的成本和難度。

（三）私募基金組織形式與制度沖突

現(xiàn)階段，我國私募基金的組織形式有公司、有限合伙和信托。在我們國家，公司是一個(gè)十分狹義的概念，主要指有限公司和股份有限公司等，稅務(wù)的雙重性嚴(yán)重阻礙私募基金以公司的組織形式發(fā)展。民間的私募基金投資協(xié)議是一種委托合同關(guān)系，投資者委托私募基金機(jī)構(gòu)進(jìn)行金融投資，但這種合同委托關(guān)系的合法性一直很模糊。

（四）投資者的權(quán)益難以得到有效保護(hù)

我國現(xiàn)階段的民間私募基金協(xié)議是靠私人間的誠信建立的投資委托關(guān)系，而且由于我國私募基金的發(fā)展起步晚，相關(guān)程序不夠完善，大部分投資者基于信任關(guān)系與對(duì)方只有口頭的投資協(xié)議，沒有擬定書面的投資協(xié)議。投資者一旦被騙，只憑口頭協(xié)議，很難維權(quán)，只能自己承擔(dān)后果，協(xié)議雙方都很難通過法律途徑來保護(hù)自己的利益。

二、我國私募基金法律困境的解決途徑

（一）健全私募基金的法律規(guī)范，明確其法律地位

如何建立完善的私募基金法律體系，一直是學(xué)術(shù)界爭論的問題，目前有兩種比較盛行的觀點(diǎn)，一種是希望能夠?qū)λ侥蓟疬M(jìn)行獨(dú)立的立法，制定我國《私募基金法》。而另一種觀點(diǎn)則希望能夠在我國現(xiàn)存的法律基礎(chǔ)上進(jìn)行補(bǔ)充，增加私募基金方面的立法，例如在我國《證券投資基金法》原有的基礎(chǔ)上，增加私募基金的立法。實(shí)際上，在我國現(xiàn)有的法律體制下，私募基金的生存和發(fā)展已經(jīng)有了很好的法律支撐，只是法律條文不夠細(xì)化。首先要做的是明確私募基金的法律地位，以及私募基金的主要組織形式和操作模式。對(duì)投資者的準(zhǔn)入門檻、投資人數(shù)要進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)定。另外要對(duì)私募基金投資人投資金額范圍、私募基金經(jīng)理投入資金在籌集基金總額中所占有的比例、私募基金機(jī)構(gòu)應(yīng)定期向投資者公開信息等應(yīng)做出相應(yīng)的規(guī)定。

（二）明確私募基金的監(jiān)督管理部門

我們國家討論私募基金由誰來管的關(guān)鍵是其投資領(lǐng)域，中國證監(jiān)會(huì)可以監(jiān)管證券市場(chǎng)上的私募基金投資，中國人民銀行可以監(jiān)管民間信托業(yè)務(wù)中的私募基金投資，而國家發(fā)改委則可以對(duì)實(shí)業(yè)投資所涉及的私募基金投資進(jìn)行監(jiān)管。雖然在我國做到私募基金統(tǒng)一由一個(gè)部門來監(jiān)管是不現(xiàn)實(shí)，現(xiàn)階段，各個(gè)部門各司其職，監(jiān)管不同的領(lǐng)域，能夠解決私募基金監(jiān)管的混亂局面。

（三）加大對(duì)私募基金的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管力度

1、要健全私募基金投資人準(zhǔn)入制度，嚴(yán)格控制私募基金投資者的數(shù)量，防止沒有投資能力的投資者進(jìn)入私募基金投資市場(chǎng)；2、要完善私募基金管理人執(zhí)業(yè)資格考核和注冊(cè)制度；3、要加強(qiáng)對(duì)證券交易違法違規(guī)行為的監(jiān)管和處罰，增加違規(guī)成本。

（四）完善私募基金的組織形式

私募基金想要取得合法的法律地位，必須要建立與委托理財(cái)形式相對(duì)應(yīng)的組織形式，綜合來看，有限合伙制是最適合私募基金的組織形式。2007年新頒布的《合伙企業(yè)法》，首次明確了“有限合伙”這種組織形式在我國存在的合法性。但我國《證券法》166條則明確規(guī)定，證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定以投資者本人的名義為投資者開立證券賬戶；投資者申請(qǐng)開立賬戶，必須持有證明中國公民身份或者中國法人資格的合法證件……；而現(xiàn)在存在的主要阻礙是合伙企業(yè)沒有法人資格，這使得私募基金如果以合伙企業(yè)組織形式運(yùn)營，無法進(jìn)入證券市場(chǎng)。另一方面，由于《合伙企業(yè)法》實(shí)施的時(shí)間較短，有關(guān)的合伙企業(yè)登記注冊(cè)，賦稅征收管理等在實(shí)際的操作中存在一定的缺陷，這需要各方努力，才能解決。

（五）加強(qiáng)外部風(fēng)險(xiǎn)管理，完善內(nèi)部控制和信息披露機(jī)制

歐美國家有成熟的私募基金管理方式，值得我們國家借鑒，具體做法是私募基金的投資者可以把投資金額的一部分以一定的比例給私募基金經(jīng)理人作為管理私募基金投資的開支。有些國家甚至不需要投資者給付管理開支，基金經(jīng)理的收入從基金投資收益的分紅中按協(xié)議約定的比例分配，這樣做得好處是能夠把投資者和基金經(jīng)理的利益綁在一起，有效的激勵(lì)基金管理者。在這樣做的同時(shí)，投資者還可以要求私募基金的管理人持有投資基金一定份額的股份，如果將來私募基金發(fā)生虧損，基金管理人持有的部分將首先清償投資者的損失，這樣使得投資者和基金管理人的利益關(guān)系更加緊密。

三、總結(jié)

我國私募基金的發(fā)展雖然起步很晚，相關(guān)的制度不夠完善，但伴隨著我國國民經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，私募基金已經(jīng)成為我國資本市場(chǎng)重要的組成部分。私募基金特殊的運(yùn)營方式、投資者群體、經(jīng)營理念，對(duì)許多投資者來說有很大的吸引力，適合我國目前資本市場(chǎng)的快速發(fā)展且能滿足廣大投資者的投資需求。當(dāng)然，在發(fā)展私募基金的同時(shí)，私募基金的制度、法律風(fēng)險(xiǎn)依然存在，我們必須要充分了解私募基金在運(yùn)作的過程中遇到的監(jiān)管問題，法律地位等問題，為我國的私募基金的構(gòu)建一個(gè)合理的、有效的監(jiān)管機(jī)制。使私募基金能夠揚(yáng)長避短，充分發(fā)揮其促進(jìn)資本市場(chǎng)繁榮的作用。（作者單位：上海大學(xué)法學(xué)院）

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