張丹丹

(浙江工商大學(xué)　法學(xué)院，浙江　杭州　310018)

想象競合犯處斷新原則

——從行為的特性上分析

張丹丹

(浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018)

[摘要]想象競合犯作為一種犯罪形態(tài)，理論上將其歸于實質(zhì)的一罪并且規(guī)定對其從一重罪處罰。除了這一處斷方法之外，理論上對于想象競合犯的處斷方式還有從一重重處斷和數(shù)罪并罰等處斷原則。但是通過對犯罪行為這一要素進(jìn)行分析，可以看出從一重罪處斷與從一重重處斷原則本身存在一定的問題。反之，從主客觀相一致的角度來分析想象競合犯中的行為的實質(zhì)個數(shù)，可以得出想象競合犯是實質(zhì)上行為人實施了數(shù)行為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行數(shù)罪并罰的犯罪類型的結(jié)論。

[關(guān)鍵詞]想象競合犯；行為；客觀判斷；主觀罪過；數(shù)罪并罰

想象競合犯這一刑法現(xiàn)象，不僅出現(xiàn)在中國，同樣存在于域外的刑法中。但是對于其的處斷方法并不一致。通觀國內(nèi)外對于想象競合犯的處斷方法，主要有三種方式，即從一重罪處斷、從一重重處斷和數(shù)罪并罰。其分歧的焦點主要是在行為的判斷上存在差異。但在刑事法律中，“行為”必須成為犯罪個數(shù)的基本要素。因為“一行為一罰，數(shù)行為數(shù)罰”是對犯罪行為處罰的首要原則。這一原則是出于對行為人人權(quán)的保障，避免對行為人的同一行為進(jìn)行雙重處罰。因此在判斷想象競合犯這一犯罪形態(tài)的處斷原則上同樣應(yīng)當(dāng)從行為本身上予以分析。

理論上，對于想象競合犯的處斷有從一重罪處斷、從一重重處斷、數(shù)罪并罰等三種不同的處斷方式。想象競合犯應(yīng)當(dāng)采取的是數(shù)罪并罰的原則，而非“從一重罪處罰”或是“從一重重處罰”。因為“從一重罪處罰”和“從一重重處罰”的處罰方式存在較大的弊端，并且可能導(dǎo)致放縱犯罪的情形，不利于懲罰與預(yù)防犯罪。相反，利用“數(shù)罪并罰”的方式處斷能夠準(zhǔn)確地認(rèn)識到犯罪行為的性質(zhì)，準(zhǔn)確地反應(yīng)行為人的人身危險犯和行為本身的社會危害性。但數(shù)罪并罰在實踐中僅有少數(shù)適用，如意大利1968年刑法第81條第1款規(guī)定，“以單一之作為或不作為，觸犯數(shù)法律規(guī)定或重復(fù)觸犯同一法律規(guī)定者，按并罰數(shù)罪處罰?！痹谖覈谭ㄌ幜P中，只有特殊的例外才以數(shù)罪并罰處罰想象競合犯，如刑法第204條第2款：“納稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第201條的規(guī)定定罪處罰，騙取稅款超過所繳納的部分，依照前款的規(guī)定處罰?！钡烤箲?yīng)當(dāng)以哪一種方式作為想象競合犯的處斷原則仍舊應(yīng)當(dāng)從行為的角度來進(jìn)行分析。

一、破論：駁斥“從一重罪處斷”與“從一重重處斷”原則

想象競合犯的處斷原則在理論上有三種不同的區(qū)分。為了明確想象競合犯的處斷原則，秉承“先破后立”的思維方式，先對“從一重罪處罰”或是“從一重重處罰”原則予以評價和駁斥，為確立以數(shù)罪并罰方式想象競合犯奠定基礎(chǔ)。

(一)對“從一重罪處斷”的評價

從一重罪處斷是指分別比較由于行為人的行為觸犯的兩個不同罪名的法定刑，選擇其中較為嚴(yán)重的刑罰進(jìn)行處罰。堅持從一重罪處斷的理論本質(zhì)在理論上也是眾說紛紜，包含有實質(zhì)一罪說、實質(zhì)數(shù)罪說和折中說之分，但它們都殊途同歸地得出了將想象競合犯從一重罪處斷的結(jié)論。這是現(xiàn)行對于想象競合犯的處斷原則，并且想象競合犯又屬于實質(zhì)一罪。即想象競合犯的本質(zhì)是一罪，應(yīng)當(dāng)以法定刑較重的一個犯罪作為處斷方法。但這具有一定的不合邏輯性。

首先，同一犯罪行為可能觸犯的兩個犯罪的法定刑一致時，在處斷時就不存在選擇重罪的可能性。其次，刑法只懲罰較重的犯罪，就會放縱較輕的犯罪，讓法定刑較輕的犯罪得不到刑罰的實際評價。當(dāng)行為人確定可以實施一個法定刑較重的犯罪之后，就可以肆無忌憚地實施其他任何法定刑較輕的犯罪，這無疑違背了公平的理論和罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。再次，在比較輕罪重罪時，若法定刑同為自由刑，以刑期長者為重罪，然而輕罪的最低法定刑可能比重罪的最低法定刑要高，在實行從一重處斷之后,可能會出現(xiàn)重罪的宣告刑比輕罪的最低法定刑還要輕的情況,這無疑也是不合情理的[1]。

對于“從一重罪處斷”原則也具有不同學(xué)說，這些學(xué)說都存在一定的問題。首先，持實質(zhì)一罪的學(xué)者認(rèn)為“對于想象競合犯所觸犯的數(shù)個犯罪按最重之罪定罪量刑，但其余的輕罪可作為量刑的情節(jié)考慮?！盵2]雖然這在一定程度上將輕罪進(jìn)行了評價，減少了對罪責(zé)刑相適應(yīng)的威脅，但并非在所有的想象競合犯的情況中，重罪都可以把輕罪作為量刑的情節(jié)考慮。例如，甲向乙開槍，同時造成了乙死亡和丙重傷的結(jié)果。這分別觸犯了故意殺人罪和過失致人重傷罪。故意殺人罪的法定刑是死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。而過失致人重傷罪的法定刑是三年以下有期徒刑或拘役。比較可知，對上述情形應(yīng)當(dāng)以故意傷人罪論處。但是，在故意殺人罪中的量刑情節(jié)的對象乙，丙的重傷不可能也不應(yīng)該包括在故意傷人罪的量刑情節(jié)中。否則，就違背罪責(zé)刑法定原則。再次，就實質(zhì)數(shù)罪說而言，可能會出現(xiàn)理論的謬論。堅持實質(zhì)的數(shù)罪說就意味著承認(rèn)想象競合犯是實施了數(shù)個犯罪。但刑法規(guī)定對其以一罪處罰，這便是否定了想象競合犯是數(shù)罪的前提，導(dǎo)致該學(xué)說自相矛盾。這種用刑法立法上的方法強(qiáng)制地把數(shù)罪說成為一罪的情形，抹殺了理論存在的獨立意義，缺乏法律理論的邏輯性。最后，就訴訟一罪說而言，如果僅僅為了在訴訟上的方便而將理論偏向一邊，理論就不存在意義。理論的意義是在于指導(dǎo)實踐的進(jìn)行，是為司法實踐提供依據(jù)和基石。對于犯罪理論而言，刑法立法理論是第一性的，司法實踐才是第二性的。就唯物主義而言，理論來源于實踐，指導(dǎo)實踐。一旦理論順從于實踐，就會失去理論的獨立意義。因此，一味地強(qiáng)調(diào)為了司法機(jī)關(guān)的方便，而刻意地將想象競合犯理解為訴訟的一罪，就會使刑法理論成為司法實踐的附屬品而失去獨立存在的意義。

(二)對“從一重重處斷”的評價

從一重重處罰是指在想象競合犯觸犯的罪名中選擇一個較重的罪名，再在較重的罪名中適用重的刑罰處斷。其中包括兩種方法，一是從一重從重，二是判處較重罪名刑罰的最重刑。如瑞士刑法典第68條第1款規(guī)定，想象競合犯指“一行為或數(shù)行為觸犯數(shù)自由刑之罪者，從一重處斷并適當(dāng)加重刑期。法官除得加重其刑至原定刑罰二分之一外，并應(yīng)受該刑種法定刑最高限之限制?！?/p>

“從一重重處罰”是理論上一些學(xué)者對于處斷想象競合犯的學(xué)說之一。其主要包括兩種處罰方法，一是從一重從重，二是判處較重罪名刑罰的最重刑。如果認(rèn)為法定刑較輕的犯罪是從重的基礎(chǔ)，那么想象競合犯就不再是一罪，而具有數(shù)罪的特征[3]。這將導(dǎo)致理論的自相矛盾。就判處較重罪名刑罰的最重刑而言，將導(dǎo)致刑法過于機(jī)械化不具有靈活性和具體適用性。并且，對于“從一重重處罰”的說法本身存在歧義，可以是從重也可以是加重。但是，在我國刑法司法實踐中只有從重處罰而不存在加重處罰。雖然該提法的首創(chuàng)者吳振興教授主張這里的重處斷是指從重[4]，但仍沒有對字面意思做出具體的限制。

可見，以“從一重罪處斷”或是“從一重重處斷”想象競合犯都不適合。相反以“數(shù)罪并罰”則較為合理，雖然有學(xué)者評價“想象競合犯雖然侵犯了數(shù)個法益，但客觀上的一個行為與主觀上的一個或準(zhǔn)一個意思，應(yīng)是科處一個刑罰的最主要根據(jù)。”[5]但筆者認(rèn)為，上述觀點認(rèn)為的“行為”概念和主觀的意思有些狹窄。想象競合犯中的“行為”是在兩個主觀意思的支配下實施的兩個行為，或者說行為人的兩個行為借用一個“行為外表”。因此，以“數(shù)罪并罰”處斷才是正確理解想象競合犯的方法，其中處斷的關(guān)鍵在于理解“行為”的概念與狀態(tài)。

二、立論：確定“數(shù)罪并罰”作為處斷想象競合犯的原則

從行為的角度分析認(rèn)為數(shù)罪并罰應(yīng)當(dāng)成為想象競合犯處斷的原則，即按照想象競合犯所觸犯的數(shù)個罪名并罰。

行為是行為人主觀惡性的客觀外在表現(xiàn)，也是其人身危險性和社會危害性的表現(xiàn)。因此，行為是犯罪客觀方面的核心和關(guān)鍵，也是犯罪判斷的依據(jù)。并且，區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪的關(guān)鍵也在于行為的不同上。對于想象競合犯而言，其特殊性就在它的行為上。根據(jù)“一行為一罰”的原則，如果認(rèn)定想象競合犯是一個行為就可以一罪處罰，倘若認(rèn)定想象競合犯可以被評價為多個行為，就應(yīng)該理所當(dāng)然地以數(shù)罪并罰來處斷。再者，在判斷想象競合犯的行為時也應(yīng)該從兩個方面開始，一是行為客觀判斷，二是主觀罪過分析。

(一)行為客觀判斷

在德國、日本等國的刑法理論上，刑法學(xué)者對于“行為單數(shù)”的界定，主要出現(xiàn)了四種不同的認(rèn)識，即自然意義的一行為說、自然的行為單數(shù)說、構(gòu)成要件的行為單數(shù)說和法的行為單數(shù)說[6]。自然意義的一行為說、自然的行為單數(shù)說可分為從自然判斷和法律意義上對“行為”的判斷，認(rèn)為判斷行為應(yīng)該是中立的、客觀的，應(yīng)當(dāng)是從社會上一般人的自然觀念判斷，只要一般人從行為外觀上認(rèn)為是屬于一個行為即認(rèn)為行為是單數(shù)的，反之則是復(fù)數(shù)的。構(gòu)成要件的行為單數(shù)說和法的行為單數(shù)說摒棄了從自然狀態(tài)上判斷行為的單復(fù)數(shù)，而是直接從法律評價上判斷行為的單復(fù)數(shù)。認(rèn)為犯罪行為應(yīng)該與一般自然社會行為相區(qū)別，在判斷行為的單復(fù)數(shù)時如果摒棄法律的觀念而僅以自然狀態(tài)判斷行為的單復(fù)數(shù)，就可能使犯罪行為與其他自然行為相混淆。因此，判斷行為的單復(fù)數(shù)是應(yīng)該帶有法律的評價價值，這樣才能體現(xiàn)犯罪行為的法律性質(zhì)。但是在日本，司法判例認(rèn)為想象競合犯的“行為”是自然觀觀念(即社會觀念)下的行為，應(yīng)當(dāng)脫離法和構(gòu)成要件的評價[7]。

筆者不同意上述日本的做法。雖然以自然觀念判斷行為具有直觀性，易接受性。但是，行為是客觀存在的，這種客觀存在性就已經(jīng)是自然觀觀念對行為的評價了，這是不以人的意識所改變的。無論是否明確表明對行為進(jìn)行自然觀觀念的評價都已經(jīng)作為了評價，所以再次進(jìn)行評價就沒有意義的。然而對行為進(jìn)行法律意義上的評價是應(yīng)當(dāng)建立在自然觀觀念評價的基礎(chǔ)上的，這樣才具有刑法的意義，才能區(qū)別自然意義上的行為或刑法意義上的行為。并且，自然意義上的行為與刑法意義上的行為有可能不是一一對應(yīng)的關(guān)系。前者側(cè)重的是客觀的外在表現(xiàn)，而后者則需要具有主觀上的罪過，外觀行為和結(jié)果的出現(xiàn)。刑法意義上的行為不是單純的客觀判斷，而是帶有主觀判斷的目的，體現(xiàn)的是“主客觀統(tǒng)一”的原則。

(二)主觀罪過分析

刑法理論認(rèn)為，故意和過失統(tǒng)稱為行為人的主觀罪過。這是行為人主觀惡性的載體，是認(rèn)識因素和意識因素的統(tǒng)一。但對于過失，行為人可能沒有認(rèn)識到行為的結(jié)果，并且沒有結(jié)果發(fā)生的意志因素，所以以認(rèn)識因素和意識因素來解釋過失就會存在刑法理論的矛盾。筆者認(rèn)為，陳興良教授用顯意識和潛意識解釋傳統(tǒng)刑法理論上的故意和過失具有可取性。顯意識較容易判斷，是行為人通過對于外部客觀事實的認(rèn)識，產(chǎn)生自己的喜怒哀樂的情感，然后作用到行為外部。故意就是在明顯的顯意識作用下反應(yīng)出來的。潛意識是主體對客體一種不知不覺的認(rèn)識功能。潛意識并不是人們對客觀對象根本沒有一點認(rèn)識的反映，而是對某種對象不自覺的、未加注意的、不由自主的、不知不覺的、模糊不清的反映的認(rèn)識。一句話，無意識是未被意識到的認(rèn)識，或意識闕限下的認(rèn)識。在這個意義上說，潛意識本身不等于無認(rèn)識，而是認(rèn)識的一種特殊形式[8]39。過失的心理事實就是潛意識的，犯罪過失的主觀惡性也正是建立在這一心理實施的基礎(chǔ)之上的。疏忽大意的過失心理是由潛意識構(gòu)成的，其心理內(nèi)容主要表現(xiàn)為心理傾向的相互牽制；而過于自信的過失行為人雖有明確的認(rèn)識，但對于結(jié)果來說，仍然缺乏有意識的希望或者放任的意志，而是由潛意識支配的結(jié)果。因此疏忽與輕信本身并非過失的心理事實中的意識因素，而是潛意識的一種外在表現(xiàn)[8]43-44。

(三)想象競合犯中“行為”的單復(fù)數(shù)判斷

對想象競合犯處罰爭議的關(guān)鍵在于想象競合犯行為數(shù)量的認(rèn)定上。根據(jù)上述關(guān)于行為的客觀判斷和主觀罪過分析，想象競合犯的行為應(yīng)該是復(fù)數(shù)而非單數(shù)。

筆者認(rèn)為，從結(jié)果往前推行為，再認(rèn)定主觀罪過可以認(rèn)為想象競合犯是有兩個行為或兩個以上的行為造成的。因為，想象競合犯從外表上看有很明顯的數(shù)個結(jié)果，所以從結(jié)果開始論述便于理解和接受，筆者以一個案例說明。

例如，甲向乙開槍，同時造成了乙的死亡和丙的重傷。甲的行為屬于刑法理論上的想象競合犯的范疇。在這個案件中，有兩個結(jié)果，一是乙的死亡，二是丙的重傷。造成這些結(jié)果除了偶然的因素外，也存在著一些必然的可能性，即乙和丙的物理位置很接近。假設(shè)甲是在槍殺乙的故意下實施的行為，那么，對于乙的死亡而言，甲具有故意，也有客觀行為。但對于丙的重傷可能有兩種狀況。第一，丙在乙的身邊。那么甲在槍殺乙的時候，完全有可能認(rèn)識到丙的存在，雖然可能沒有認(rèn)識到自己的行為可能造成丙的重傷，但這完全是甲需要認(rèn)識到也是有可能認(rèn)識的。第二，丙在乙的身后。那么甲在槍殺乙的時候，未認(rèn)識到丙的存在。但是在乙倒地之后，甲就有可能意識到丙的存在，這時，甲可以采取積極措施防止丙重傷的結(jié)果，但甲沒有采取措施，而是放任丙重傷的結(jié)果發(fā)生。通過以上分析可知，甲在故意地實施槍殺乙的時候，同樣存在造成丙重傷的過失，可能是過于自信的過失，也可能是疏忽大意的過失。這種過失是潛意識的，不易察覺的，但不能因為如此就否認(rèn)它的存在，否定其對行為的作用力。從客觀外部的現(xiàn)象來看，甲只有槍殺這一個行為，這是從自然觀觀念上的判斷。但是從刑法意義上的角度上判斷，結(jié)論就會截然不同。從刑法意義上判斷應(yīng)該是根據(jù)行為人主觀罪過，造成的結(jié)果等一系列的因素綜合判斷，并且需要符合構(gòu)成要件。在上述的案例中，甲主觀上有槍殺乙的故意，同時也存在造成丙重傷的過失，實施了槍殺的行為，造成乙死亡和丙重傷的結(jié)果，符合故意傷人罪和過失致人重傷罪，因此甲槍殺的行為在刑法意義上應(yīng)當(dāng)被評價為兩個行為。

綜上所述，想象競合犯是罪過、行為以及結(jié)果上都具有復(fù)數(shù)性質(zhì)。這兩個或多個行為統(tǒng)一于自然觀觀念的一個行為，是“假借”一個客觀外在的行為來表現(xiàn)的。因此，以“數(shù)罪并罰”的原則處斷想象競合犯是從刑法意義上評價行為，這也是運(yùn)用“數(shù)罪處罰”的理論基礎(chǔ)。

三、結(jié)論

行為是判斷犯罪的關(guān)鍵。因此在研究想象競合犯時應(yīng)當(dāng)以行為為著眼點，從發(fā)起行為的行為人的主觀要素和行為的客觀外在表現(xiàn)出發(fā)，分析想象競合犯的行為特征與本質(zhì)。筆者正是基于上述的視角，分析認(rèn)為想象競合犯的行為中的數(shù)行為，只是“借助”了一行為外表。因此，對想象競合犯應(yīng)當(dāng)予以數(shù)罪并罰，這既不違反禁止重復(fù)評價的原則，也是對犯罪行為的綜合評價。

參考文獻(xiàn)：

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[3]究竟什么是實質(zhì)的一罪，法定的一罪，處斷的一罪[EB/OL].[2015-07-12].http://zhidao.baidu.com/question/35622010.html.

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(責(zé)任編輯：覃華巧)

New Punishing Principle for Imaginative Joiner Offense —— Analyzing from the Characteristics of Act

Zhang Dandan

(School of Law, Zhejiang Gongshang University, Hangzhou 310018, China)

Abstract:Imaginative joiner offense is a kind of crime and it is theoretically categorized as a substantial crime and it is put into punishment as a felony.In addition to this, theoretically, there are other punishment rules, namely, punishment from a heavy crime and combined punishment for several crimes.However, analysis from the characteristics of act shows that there is some problem in the punishment rules of punishment from a heavy crime and combined punishment for several crimes.On the other hand, from the perspective of subjective and objective of the behavior, it can be concluded that the imaginative joiner offense combines several acts and should be punished with combined punishment for several crimes.

Key words:Imaginative joiner offenses; Act; Objective perspective; Subjective sin; Combined punishment for several crimes

收稿日期：2015-12-05

[中圖分類號]D914

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1673-8535(2016)01-0041-05

[作者簡介]張丹丹(1992-)，女，廣西桂林人，浙江工商大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。