摘要：洗錢罪的本質(zhì)在于為犯罪所得廈其收益披上“合法”的外衣，實(shí)現(xiàn)臟錢、黑錢的安全循環(huán)使用，從而獲取更大的經(jīng)濟(jì)收益，這同樣也應(yīng)當(dāng)是我國(guó)洗錢罪認(rèn)定的核心。對(duì)于上游犯罪本犯在上游犯罪的交易過程中，利用自己或第三人銀行賬戶接收犯罪所得的行為，應(yīng)審慎認(rèn)定為自洗錢。對(duì)犯罪所得廈其收益的處分使用行為需要根據(jù)行為的具體性質(zhì)進(jìn)行分析，只要實(shí)施了“漂白”行為，利用在此過程中造成的信息復(fù)雜和缺失阻礙了司法機(jī)關(guān)追查資金流向，就可以認(rèn)定為洗錢行為。對(duì)于洗錢罪與上游犯罪的競(jìng)合適用問題，立足于自洗錢入罪的刑事立法目的和提升反洗錢的司法效果，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

關(guān)鍵詞：上游犯罪；洗錢罪；自洗錢；犯罪所得度其收益；數(shù)罪并罰

中圖分類號(hào)：DF623 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：2095-2031（2024）05-0035-05

《刑法修正案（十一）》通過刪除《刑法》第191條的三個(gè)“協(xié)助”，將上游犯罪行為人實(shí)施的“自洗錢”行為納入洗錢罪的處罰范圍。這一修改在一定程度上滿足了反洗錢金融行動(dòng)特別工作組（以下簡(jiǎn)稱FATF）在對(duì)我國(guó)進(jìn)行第三輪互評(píng)估后提出的整改建議，完善了我國(guó)的反洗錢罪名體系。但是，自洗錢概念本身和我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論之間存在一定矛盾，自洗錢與他洗錢在行為構(gòu)造與處罰范圍上是否完全一致，也存在一定爭(zhēng)議。在肯定上游犯罪行為人成立洗錢罪的情形下，其與上游犯罪的競(jìng)合適用問題也值得研究，

一、自洗錢與洗錢罪的處罰范圍

（一）對(duì)洗錢行為的理解

在討論何種行為構(gòu)成“自洗錢”之前，首先應(yīng)當(dāng)明確何謂“洗錢”。無行為則無犯罪，行為是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)。對(duì)洗錢行為的理解，在自洗錢被納入洗錢罪的規(guī)制范疇后顯得更為重要，而犯罪的本質(zhì)在于行為對(duì)法益的侵害，無被侵害的法益則無犯罪的存在。關(guān)于洗錢罪的保護(hù)法益，學(xué)界目前眾說紛紜，這些探討有助于我們對(duì)洗錢行為本質(zhì)的分析，需要我們從多角度進(jìn)行審視。

在立法體例上，我國(guó)《刑法》將第191條洗錢罪歸在第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”中，且我國(guó)刑法分則采用按同類客體劃分的方法確定具體罪名的所屬章節(jié)，由此可見，我國(guó)立法者認(rèn)為洗錢罪侵犯的客體是金融管理秩序。這與立法之初我國(guó)的反洗錢態(tài)勢(shì)與國(guó)際社會(huì)對(duì)洗錢危害性的經(jīng)典認(rèn)識(shí)是相符的。銀行是貨幣活動(dòng)的中心，作為資金融通的主渠道，銀行類金融機(jī)構(gòu)必然成為洗錢的高風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域，如果行為人利用銀行等機(jī)構(gòu)“洗白”其犯罪所得及收益，必然會(huì)破壞國(guó)家金融管理秩序，但隨著各國(guó)加強(qiáng)對(duì)金融行業(yè)的監(jiān)管，洗錢手法也不斷更新，開始向非金融機(jī)構(gòu)滲透。在2007年FATF對(duì)我國(guó)的評(píng)估報(bào)告中，就建議我國(guó)應(yīng)當(dāng)將綜合性的反洗錢和恐怖融資措施擴(kuò)充到非金融領(lǐng)域和職業(yè)。一些學(xué)說也不再將洗錢罪的法益局限在金融管理秩序，而是認(rèn)為洗錢在破壞金融管理秩序的同時(shí)影響了司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，侵犯的是雙重法益，這是目前通說的觀點(diǎn)。在《刑法修正案（十一）》實(shí)行后，又有學(xué)者提出洗錢罪侵害的雙重法益是上游犯罪的法益和金融管理秩序。

無論采用何種觀點(diǎn)，洗錢罪侵犯了我國(guó)的金融管理秩序是毋庸置疑的。但如果認(rèn)為洗錢罪保護(hù)的法益僅僅是金融管理秩序，顯然無法涵蓋通過投資房地產(chǎn)、賭博、購(gòu)彩等途徑進(jìn)行洗錢的行為類型，而在2009年關(guān)于洗錢案件的司法解釋中規(guī)定，基于掩飾、隱瞞目的而轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的前述行為，均可認(rèn)定為洗錢，可以依照《刑法》第191條定罪處罰，故而司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)也被納入本罪的保護(hù)范圍。由此，洗錢罪和《刑法》第312條傳統(tǒng)贓物罪、第349條窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒贓罪的區(qū)分界限就不在具體的行為方式上，而在于上游犯罪的不同。但最高人民法院同時(shí)指出，不具有掩飾、隱瞞性質(zhì)和來源的目的的明知而獲取、占有或者使用的行為，不按洗錢罪處罰。這似乎又將判斷“獲取、占有或者使用”行為構(gòu)成洗錢與否的標(biāo)準(zhǔn)落在了行為人的主觀方面是否具有“為掩飾、隱瞞”的故意上。然而在一系列司法解釋中，對(duì)行為人是否有諸如“非法占有目的”等主觀目的的認(rèn)定，最終仍需將行為人的主觀意圖外化為若干客觀行為加以判斷。

綜合上述分析，洗錢行為是否通過金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行，并不能決定犯罪的性質(zhì)：根據(jù)行為人的主觀意圖來判斷洗錢，也過于形式化。實(shí)踐中洗錢的方式多種多樣，盡管不同的國(guó)際組織和國(guó)家對(duì)洗錢有著不同的認(rèn)識(shí)和界定，但均把洗錢的實(shí)質(zhì)內(nèi)容歸結(jié)于將犯罪所得及其收益進(jìn)行所謂“合法化”的過程。從洗錢罪的本質(zhì)來看，其行為的實(shí)質(zhì)仍在于為犯罪所得及其收益披上“合法”的外衣，從而實(shí)現(xiàn)贓款的安全循環(huán)使用，這也應(yīng)當(dāng)是我國(guó)洗錢罪認(rèn)定的核心，即行為人通過掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)，使非法財(cái)產(chǎn)變得“合法”，從而阻礙對(duì)其來源和性質(zhì)的認(rèn)定。以下對(duì)上游犯罪行為人實(shí)施的自洗錢行為認(rèn)定的探討，均是基于上述對(duì)洗錢行為的理解。

（二）自洗錢行為的認(rèn)定

1.提供資金賬戶的行為。在自洗錢入罪前，提供資金賬戶通常指上游犯罪本犯外的第三人或金融機(jī)構(gòu)工作人員有償或無償提供銀行賬戶供上游犯罪行為人使用。《刑法修正案（十一）》通過刪除三個(gè)“協(xié)助”以及“明知”用語將自洗錢納入處罰范圍，但未對(duì)第191條第（一）項(xiàng)規(guī)定的“提供資金帳戶”作任何修改，由此產(chǎn)生了上游犯罪行為人能否以“提供資金帳戶”方式構(gòu)成自洗錢的爭(zhēng)論。

具體而言，倘若上游犯罪本犯僅僅是使用自己的賬戶接收贓款，這屬于事實(shí)上控制和占有違法所得，是行為人完成上游犯罪的必然延伸，這一行為也并未切斷贓款與上游犯罪的關(guān)聯(lián)性，當(dāng)然不屬于洗錢行為。除非行為人對(duì)銀行賬戶中的資金進(jìn)行了進(jìn)一步的掩飾行為，例如將資金提現(xiàn)或?qū)⑵浞稚⒋嫒肫渌鄠€(gè)賬戶，此種行為獨(dú)立于上游犯罪，產(chǎn)生了掩飾、隱瞞資金來源的效果，構(gòu)成洗錢罪。

另一種情形是上游犯罪本犯通過第三人賬戶收取贓款再轉(zhuǎn)向自己的賬戶，此種情形在毒品犯罪和貪污賄賂犯罪中較為常見。司法實(shí)踐對(duì)此出現(xiàn)了兩種做法，一是即便在上游犯罪交易過程中提供資金賬戶或支付結(jié)算的，仍認(rèn)定為洗錢，上游犯罪本犯同時(shí)構(gòu)成洗錢罪。也有辦案機(jī)關(guān)將此行為認(rèn)定為上游犯罪的組成部分，本犯不構(gòu)成洗錢，提供賬戶的第三人構(gòu)成上游犯罪的共犯。

案例1：巫某販賣毒品、洗錢案。2022年8月，被告人巫某向張某某多次販賣氟胺酮，并在交易過程中，使用第三人彭某某的支付寶賬號(hào)收取毒資，再由彭某某通過微信將款項(xiàng)轉(zhuǎn)給被告人巫某。法院認(rèn)為，被告人巫某的行為構(gòu)成販賣毒品罪，同時(shí)，使用他人資金賬號(hào)收取毒資再轉(zhuǎn)回自己賬戶的行為，是掩飾、隱瞞毒資的來源和性質(zhì)，構(gòu)成洗錢罪。

案例2：王某某保險(xiǎn)詐騙案。被告人王某某為騙取保險(xiǎn)金，伙同其他被告人借用或購(gòu)買他人身份信息在多家保險(xiǎn)公司投保，編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故，通過給醫(yī)生錢款的方式為“被保險(xiǎn)人”辦理“住院”，以獲得病歷，冒充“被保險(xiǎn)人”向保險(xiǎn)公司索賠，騙取保險(xiǎn)金共計(jì)1，125，147.15元。被告人王某某在保險(xiǎn)理賠金打人“被保險(xiǎn)人”銀行卡后，將“被保險(xiǎn)人”名下銀行卡內(nèi)的理賠金，通過ATM機(jī)取現(xiàn)后轉(zhuǎn)存或讓他人取現(xiàn)后存入銀行卡再轉(zhuǎn)存至自己的銀行卡內(nèi)。法院認(rèn)為被告人構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪，但其轉(zhuǎn)存行為屬于通常生活做法，雖經(jīng)流轉(zhuǎn)但其資金流向依然可查，不符合洗錢罪的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件，公訴機(jī)關(guān)指控洗錢罪不成立。

首先可以肯定的是，上游犯罪是否實(shí)施終了，不影響洗錢罪的成立，特別是如黑社會(huì)性質(zhì)組織罪等上游犯罪的持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，即便犯罪仍在繼續(xù)，也有成立洗錢罪的空間。但洗錢罪本質(zhì)上屬于上游犯罪的“事后行為”，若要具有獨(dú)立的構(gòu)成，則洗錢行為應(yīng)當(dāng)在行為人實(shí)際取得上游犯罪所得后實(shí)施。在案例1和案例2中，被告人使用他人資金賬戶的行為，均發(fā)生在上游犯罪的交易過程中，屬于其接收犯罪所得的通道，這種交易行為應(yīng)當(dāng)是上游犯罪實(shí)行行為的重要組成部分，是其實(shí)際取得和控制犯罪所得的必然結(jié)果。換言之，資金流轉(zhuǎn)只是洗錢的表現(xiàn)形式，對(duì)其性質(zhì)的清洗和漂白才是本質(zhì)。如果將此類事中交易行為均認(rèn)定為洗錢，會(huì)導(dǎo)致洗錢罪的處罰范圍不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大。最高人民檢察院在發(fā)布的懲治洗錢犯罪典型案例中也有比較明確的闡述：“在上游犯罪實(shí)行過程中提供資金帳戶、協(xié)助轉(zhuǎn)賬匯款等幫助上游犯罪實(shí)現(xiàn)的行為，是上游犯罪的組成部分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為上游犯罪的共犯，不能認(rèn)定洗錢罪。”

司法實(shí)踐中，對(duì)犯罪所得及其收益的處置行為是十分復(fù)雜的，例如存在上游犯罪行為人要求將第三人賬戶中的款項(xiàng)再轉(zhuǎn)至其他賬戶的情形，該行為超出了上游犯罪的評(píng)價(jià)范圍，可以認(rèn)定為洗錢罪。洗錢罪的本質(zhì)在于通過消滅相關(guān)線索和證據(jù)，將特定上游犯罪的違法所得“合法化”的過程，以獲取更大的經(jīng)濟(jì)利益。對(duì)于上游犯罪行為人通過第三人賬戶獲取犯罪所得的行為，需要對(duì)賬戶發(fā)揮的作用作具體分析，本質(zhì)還是圍繞其行為是否切斷了違法所得與上游犯罪之間的聯(lián)系，掩飾、隱瞞了其來源。對(duì)于案例1和案例2中被告人的行為應(yīng)當(dāng)置于上游犯罪項(xiàng)下予以法律評(píng)價(jià)，審慎認(rèn)定為洗錢。第三人與上游犯罪本犯事前通謀的，可以共犯論處。

2.將犯罪所得及收益自用的行為，上游犯罪行為人對(duì)犯罪所得及其收益的處分使用行為可以分為兩類。第一是用于日常生活消費(fèi)的行為，包括用以償還真實(shí)存在的債務(wù)，此類行為并未刻意改變財(cái)物占有的形態(tài)，符合犯罪人的理性，對(duì)于此類上游犯罪所得的自然使用行為，一般不宜認(rèn)為是洗錢。第二是投資型使用行為，如將贓款用于購(gòu)買不動(dòng)產(chǎn)、汽車，以及股票、證券等金融產(chǎn)品。有學(xué)者認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)和汽車、股票等特定動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)設(shè)立經(jīng)國(guó)家主管部門依法登記后產(chǎn)生法律效力，符合將犯罪所得及其收益進(jìn)行合法化的特點(diǎn)，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為洗錢。實(shí)踐中，行為人用贓款囤房、購(gòu)房購(gòu)車后落戶于他人名下以及購(gòu)買股票、理財(cái)?shù)?，改變了贓款的性質(zhì)，間接實(shí)現(xiàn)了將贓款轉(zhuǎn)換為合法資產(chǎn)的目的，被認(rèn)定為洗錢行為具有合理性。存在爭(zhēng)議的是行為人使用犯罪所得購(gòu)買房產(chǎn)自住的行為，例如，行賄人多次向國(guó)家工作人員甲行賄，甲在收受共計(jì)約100萬款項(xiàng)后，將其存人自己名下的銀行賬戶并用于支付某處房產(chǎn)的購(gòu)房款，當(dāng)前我國(guó)的房地產(chǎn)交易要求當(dāng)事人必須以銀行轉(zhuǎn)賬的方式支付房款，因其通過金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行交易從而被認(rèn)為侵犯了洗錢罪保護(hù)的法益，且同樣給司法機(jī)關(guān)的查處增加了難度。

本文認(rèn)為，從洗錢行為的本質(zhì)上看，贓款用于購(gòu)買自住房產(chǎn)，且落戶于行為人本人名下，也可以認(rèn)為屬于贓款的一般使用，這種情形下雖然贓款的狀態(tài)發(fā)生變化，從銀行賬戶存款轉(zhuǎn)變?yōu)榉慨a(chǎn)，但并未脫離上游犯罪行為人的所有權(quán)范圍，難以切斷其與上游犯罪的聯(lián)系，達(dá)到掩飾、隱瞞其性質(zhì)和來源的效果，并且司法實(shí)踐中行為人對(duì)此有較大的辯解空間，不宜認(rèn)定為洗錢。

除了上述投資行為，還存在通過拍賣書畫等文物藝術(shù)品進(jìn)行洗錢的情形，書畫、珠寶等產(chǎn)品的高溢價(jià)屬性使其天然成為適合洗錢的工具，這種行為方式更加難以甄別，但將贓款用于購(gòu)買文物藝術(shù)品、珠寶玉石等，特別是用贓款直接購(gòu)買貴重商品然后再行出售，都屬于名為“自用”，實(shí)為洗錢的行為。近年來，隨著“元宇宙”概念興起，技術(shù)的創(chuàng)新同樣也帶來了潛在的洗錢風(fēng)險(xiǎn)。區(qū)塊鏈數(shù)字貨幣如比特幣，因其交易的匿名性和不受地域限制，高匿名度的遠(yuǎn)程大規(guī)模交易可以在短時(shí)間內(nèi)快速完成，且無需傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)的介入。傳統(tǒng)高價(jià)藝術(shù)品交易也衍變?yōu)镹FT數(shù)字藏品拍賣，行為人使用贓款購(gòu)買NFT再轉(zhuǎn)賣，或者通過多次清洗交易等手段將NFT價(jià)格炒高再賣出，從而將贓款洗白，此類交易的追查追贓更為困難。洗錢手段的不斷翻新，也對(duì)我國(guó)反洗錢監(jiān)管體系提出了新的挑戰(zhàn)。

值得注意的是，洗錢行為的本質(zhì)在于使犯罪所得表面“合法化”，但最終是否成功“漂白”不影響洗錢罪的認(rèn)定，即認(rèn)定洗錢行為無需要求其達(dá)到完全逃避偵查和監(jiān)管的效果，行為人只要實(shí)施了混同、轉(zhuǎn)換等“漂白”行為，利用在此過程中造成的信息復(fù)雜、信息缺失阻礙了司法機(jī)關(guān)追查資金流向，即使最終未能成功掩飾、隱瞞其非法性，也可以認(rèn)定為洗錢行為。

二、洗錢罪與上游犯罪的競(jìng)合適用

犯罪構(gòu)成是區(qū)分罪數(shù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但不是具備數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，成立數(shù)罪的，就一定要以數(shù)罪并罰。在構(gòu)成想象競(jìng)合或法條競(jìng)合等情形下，即使構(gòu)成數(shù)罪，最終只依照處罰較重的一個(gè)罪名處斷。若上游犯罪行為人的洗錢行為構(gòu)成洗錢罪，在肯定上游犯罪行為人的自洗錢與上游犯罪成立數(shù)罪關(guān)系的前提下，需要對(duì)兩罪的罪數(shù)處斷問題進(jìn)一步明確，即應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰還是從一重處。對(duì)此可以從以下兩個(gè)方面予以考量。

（一）對(duì)洗錢獨(dú)立性的認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)變

洗錢最初由毒品犯罪衍生而來。在打擊毒品犯罪的實(shí)踐中，聯(lián)合國(guó)將“打擊洗錢”作為應(yīng)對(duì)世界毒品問題的重要步驟之一。1988年通過的《禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》中首次對(duì)洗錢作出界定，但將其上游犯罪限定在公約所針對(duì)的毒品犯罪的范圍之內(nèi)。隨后的《打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》中也規(guī)定了“打擊洗錢活動(dòng)的措施”，并將其上游犯罪的范圍擴(kuò)大至所有“嚴(yán)重犯罪”①，此外，在聯(lián)合國(guó)《反腐敗公約》和《制止向恐怖主義提供資助的國(guó)際公約》中也對(duì)洗錢做出了界定，將反洗錢納入打擊有關(guān)犯罪的制度框架中?？梢钥闯觯缙诘姆聪村X規(guī)范依附于有關(guān)毒品、跨國(guó)有組織犯罪以及腐敗犯罪的國(guó)際公約，是打擊上游犯罪的連帶范疇。

與此形成鮮明對(duì)比的是，在“9·11事件”發(fā)生后，聯(lián)合國(guó)和國(guó)際社會(huì)對(duì)反洗錢的立場(chǎng)和態(tài)度發(fā)生了急劇變化，洗錢不再僅被看作是清洗主要來自毒品犯罪的收益，而被公認(rèn)為恐怖分子獲取經(jīng)濟(jì)來源的重要渠道，和冷戰(zhàn)后國(guó)際社會(huì)“非傳統(tǒng)安全問題”之一。由此，洗錢的危害本質(zhì)發(fā)生了根本變換，反洗錢和恐怖融資上升為維護(hù)國(guó)家安全戰(zhàn)略和國(guó)際經(jīng)濟(jì)政治穩(wěn)定發(fā)展的組成部分，各國(guó)開始不斷調(diào)整反洗錢的戰(zhàn)略和措施。而洗錢行為犯罪化就是反洗錢的重要手段之一。各國(guó)通過立法將洗錢行為予以犯罪化，在刑法典或單行的刑事法規(guī)中作為獨(dú)立的罪名規(guī)定，繼而不斷擴(kuò)大洗錢罪的上游犯罪范圍和反洗錢罪名體系，最終形成較為完備的反洗錢法律機(jī)制。

縱觀我國(guó)反洗錢的立法變遷亦是如此。在《刑法修正案（十一）》實(shí)施前，上游犯罪本犯之所以被排除在《刑法》第191條的行為主體以外，主要是堅(jiān)持了關(guān)于傳統(tǒng)贓物犯罪的理論，認(rèn)為本犯實(shí)施洗錢是與上游犯罪相隨而繼續(xù)存在的違法狀態(tài)中通常所包含的行為，所以是不可罰的事后行為。但不可罰事后行為的另一判斷標(biāo)準(zhǔn)是，該行為同時(shí)侵害了新的法益，無法為上游行為所包含評(píng)價(jià)，超出了不可罰的事后行為的范疇。具體到洗錢罪而言，如前所述，洗錢罪主要侵害了國(guó)家金融管理秩序，同時(shí)妨礙了司法機(jī)關(guān)的活動(dòng)，這種法益侵害結(jié)果并不能被諸如貪污賄賂犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪等法定上游犯罪所完全吸收，作為獨(dú)立的犯罪過程，洗錢罪與上游犯罪符合數(shù)罪并罰的前提條件，分別評(píng)價(jià)也有利于合理劃分其與上游犯罪的界限，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑均衡。

此外，自洗錢可以被上游犯罪包含評(píng)價(jià)的另一個(gè)前提是，司法機(jī)關(guān)對(duì)行為人所實(shí)施的上游犯罪和洗錢罪均有管轄權(quán)。但在當(dāng)前跨境洗錢行為屢見不鮮的情況下，很可能出現(xiàn)兩罪的管轄權(quán)相分離的情形。例如，一個(gè)英國(guó)人在英國(guó)境內(nèi)販賣毒品后，將其違法所得通過虛擬貨幣轉(zhuǎn)移至中國(guó)境內(nèi)并“漂白”。根據(jù)我國(guó)刑法的適用原則，對(duì)于行為人在境外實(shí)施的上游犯罪我國(guó)沒有管轄權(quán)，若不認(rèn)可自洗錢行為可以區(qū)分于上游犯罪進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)，會(huì)導(dǎo)致相應(yīng)的處罰漏洞，使犯罪分子逃脫處罰。而在當(dāng)前全球經(jīng)濟(jì)深度融合，數(shù)字經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的背景下，外國(guó)人在境外獲取犯罪所得及收益后在我國(guó)境內(nèi)清洗的情形難以避免，自洗錢獨(dú)立成罪也有助于對(duì)此情形作出回應(yīng)。

（二）刑事立法目的：落實(shí)FATF評(píng)估建議

反洗錢和恐怖融資是一項(xiàng)國(guó)家職責(zé)，也是國(guó)際義務(wù)。自2007年正式加入FATF以來，我國(guó)一直遵循相關(guān)要求和標(biāo)準(zhǔn)，積極改進(jìn)我國(guó)的反洗錢和恐怖融資工作。FATF《國(guó)際反洗錢和反恐怖融資、擴(kuò)散融資40項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)建議》（以下簡(jiǎn)稱《40項(xiàng)建議》）是FATF互評(píng)估的標(biāo)準(zhǔn)文件，也是國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的打擊洗錢和恐怖融資的通行標(biāo)準(zhǔn)文本。《40項(xiàng)建議》由政策與協(xié)調(diào)、洗錢與沒收、預(yù)防措施、國(guó)際合作等七大部分組成，其中第二部分“洗錢與沒收”即為關(guān)于洗錢犯罪化和相關(guān)財(cái)產(chǎn)處置的建議，建議3（洗錢犯罪）為評(píng)估核心指標(biāo)之一。

2018年FATF對(duì)我國(guó)進(jìn)行了第四輪互評(píng)估，并于2019年4月發(fā)布了對(duì)中國(guó)的反洗錢和反恐怖融資互評(píng)估報(bào)告，報(bào)告分為有效性評(píng)估和技術(shù)性合規(guī)兩個(gè)方面。其中技術(shù)性合規(guī)的核心指標(biāo)第三項(xiàng)“洗錢犯罪”為部分合規(guī)（PC），報(bào)告認(rèn)為我國(guó)關(guān)于洗錢犯罪的許多內(nèi)容都得到了滿足或大部分滿足，但沒有將自洗錢人罪是一個(gè)重要缺陷。盡管我國(guó)解釋基于傳統(tǒng)贓物罪相關(guān)理論，自洗錢被認(rèn)為是不可罰的事后行為，本犯的洗錢行為可以被吸收進(jìn)上游犯罪中評(píng)價(jià)，F(xiàn)ATF仍認(rèn)為我國(guó)關(guān)于本犯不能構(gòu)成洗錢犯罪的規(guī)定已經(jīng)嚴(yán)重影響了反洗錢的實(shí)際效果。此外對(duì)于有效性評(píng)估第七項(xiàng)“洗錢調(diào)查和起訴”，我國(guó)的評(píng)級(jí)為“中等水平”，原因之一是，與大量上游犯罪被定罪相比，有關(guān)三種洗錢犯罪（特別是第191條和第349條）的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)證實(shí)，我國(guó)司法機(jī)關(guān)沒有在上游犯罪發(fā)生后對(duì)涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得的人員進(jìn)行例行調(diào)查或起訴。以涉稅犯罪為例，在2013-2017年期間，共有19850起此類犯罪被定罪，而以此為前提的提起的洗錢罪訴訟僅有30起，且我國(guó)提供的反洗錢案例審查表明，我國(guó)有能力對(duì)這些上游犯罪的洗錢行為進(jìn)行有效調(diào)查。極少數(shù)量的洗錢案件與龐大的上游犯罪定罪數(shù)量形成了鮮明對(duì)比，對(duì)此，我國(guó)有必要采取措施改進(jìn)。

《刑法修正案（十一）》正是在此背景下對(duì)洗錢罪的規(guī)定進(jìn)行修訂的，在自洗錢入罪之后，面對(duì)洗錢罪與上游犯罪同時(shí)成立的情形，如果適用“從一重處斷”，那么洗錢罪被上游犯罪吸收，最終的判決結(jié)果仍然落腳在“處罰較重的”上游犯罪上，洗錢罪仍然處于上游犯罪的“影子”里，這不利于對(duì)洗錢罪的違法性進(jìn)行全面評(píng)價(jià)，也不利于提升對(duì)洗錢罪的重要性認(rèn)識(shí)，避免司法實(shí)踐中“重上游犯罪，輕洗錢犯罪”的傾向。

盡管FATF認(rèn)可《刑法》第191條、第312條以及第349條共同構(gòu)成了我國(guó)刑法的反洗錢罪名體系，但認(rèn)為第191條和第349條屬于特別規(guī)定，其效力優(yōu)先于第312條，且第191條的狹義洗錢罪是我國(guó)洗錢罪名體系的核心。在罪數(shù)理論成立的基礎(chǔ)上，對(duì)于洗錢罪與上游犯罪實(shí)行數(shù)罪并罰，能夠促使司法機(jī)關(guān)分別以洗錢罪與上游犯罪的犯罪構(gòu)成來完整審視案件的法益侵害性，防止忽視或遺漏洗錢行為的違法性。綜上所述，立足于自洗錢人罪的刑事立法目的，提升反洗錢的司法效果，對(duì)于洗錢與上游犯罪的競(jìng)合適用問題，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

三、洗錢罪的體系性思考

一直以來，關(guān)于《刑法》第191條和第312條的關(guān)系在理論界可謂眾說紛紜，司法實(shí)踐中也標(biāo)準(zhǔn)不盡統(tǒng)一。FATF在分析我國(guó)關(guān)于洗錢罪的三個(gè)法律條文時(shí)，指出第191條和第312條均使用了“其他方法”的概括性術(shù)語，意圖涵蓋法條沒有具體規(guī)定的情形，尤其是第312條與第191條、第349條之間存在明顯重疊的內(nèi)容，第191條所規(guī)定的“掩飾、隱瞞性質(zhì)和來源”與第349條所規(guī)定的“隱瞞”之間的區(qū)別也非常微妙，容易導(dǎo)致在實(shí)踐中難以界分。

在自洗錢入罪后，第191條和第312條之間出現(xiàn)的另一矛盾是，若認(rèn)為兩罪的區(qū)分界限不在于行為方式的不同，那么從我國(guó)刑法的反洗錢罪名體系性出發(fā)，必然會(huì)出現(xiàn)法定七種上游犯罪之外的上游犯罪本犯是否可以構(gòu)成“自掩隱”的問題。從實(shí)然角度看，根據(jù)罪刑法定原則，法定七類上游犯罪之外的本犯不適用于《刑法》第191條的規(guī)定，也就不存在構(gòu)成“自掩隱”的討論空間。但從應(yīng)然角度出發(fā)，若“自掩隱”行為不構(gòu)罪，必然會(huì)產(chǎn)生罪名體系的不自洽問題，這也是《刑法修正案（十一）》實(shí)施后不可避免的沖突，也難以通過刑法解釋學(xué)或教義學(xué)進(jìn)行詮釋，最終還是需要“正本清源”，通過進(jìn)一步完善反洗錢犯罪和恐怖融資的頂層設(shè)計(jì)，以立法方式根本性地解決此問題。

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