任德順

（710063 西北政法大學 陜西 西安）

摘 要：刑法修正案九在六十九條中增加一款作為第二款：“數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數罪中判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍需執(zhí)行?！边@一修改是我國對于數罪并罰的執(zhí)行的細化，目的在于貫徹刑法的罪責刑相適應原則，處理在數罪判處了不同種自由刑情況下如何并罰的問題，但這同時也產生了一系列問題，故為了解決這些問題，對于法條的含義進行深入剖析也就是勢在必行的。

關鍵詞：《刑法修正案（九）》；數罪并罰；罪責刑相適應原則

一、刑法第六十九條存在的問題

刑法第六十九條自頒布以來經歷了2011年2月25日《刑法修正案（八）》和2015年8月29日《刑法修正案（九）》的兩次修改，刑九對其直接增加了一款為第二款，原第二款作為第三款。這一款的增加也結束了學術界一直以來的爭論。

而一直以來我國學術界對于不同種有期自由刑之間的數罪并罰學界有著以下的學說：

1.折抵論

即將不同種有期徒刑中較輕的折算為同一種較為重的刑罰，標準參照刑法第41條、第44條以及第47條的規(guī)定，再按照刑法第69條第一款的規(guī)定決定執(zhí)行的刑罰。但不同種自由刑之間是否能合理的折算本來就讓人質疑，例如管制刑期兩日折抵羈押一日的規(guī)定是基于司法活動已對犯罪人的懲罰折抵為刑罰，是不得已而為之。管制和拘役以及有期徒刑雖然都是我國刑法中的主刑，但其在性質上卻有著極大的差別，尤其是管制作為一種“限制”犯罪人自由的刑罰和作為“剝奪”犯罪人自由的拘役和有期徒刑的刑罰差別是巨大的，“剝奪”一個公民的自由很多情況下就會構成非法拘禁等犯罪，而“限制”很多情況下卻是不構成犯罪的。以二抵一只能作為迫不得已的選擇，而在判決中積極的折抵，會造成輕罪反而受到較重的刑罰。在刑事司法過程中，法官要根據犯罪分子罪行以及應當承擔的責任來確定刑法，讓更重的刑罰適用于更重的刑責上，即罪責越重，刑罰越重。上述的做法無法做到罰當其罪，難以具有刑法上的合理性。之前的司法實踐以及修正案九中都沒有采取著一理論也說明了這一理論的缺陷。

2.吸收論

即將不同種自由刑中較重的吸收較輕的刑罰，即在判處有數個自由刑時，由有期徒刑吸收拘役和管制，或者由拘役吸收管制。69條第二款的前半部分就是按照這個學說處理的，即數罪中判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。

按照罪責刑相適應原則，犯罪分子受到的刑罰應當與其罪行相適應，那么在犯罪分子明明犯有數個罪行時，卻只對其中的一個罪行判處刑罰，而對其他罪行卻沒有相應的懲罰，必然是違反了罪責刑相適應原則。并且如果按照條文采取吸收原則，那么在甲罪犯被判處有期徒刑和拘役，乙罪犯被判處有期徒刑和管制時，由于拘役相對與管制是更嚴重的刑罰，也意味著甲的責任更大，但在執(zhí)行時，甲的拘役被免除了，不再執(zhí)行，而乙的管制仍需執(zhí)行，導致乙受到的刑罰更重。故造成了這一局面，即罪責重的刑罰輕，罪責輕的反而刑罰重，不得不說是這一情況是違反罪責刑相適應原則的。罪責刑相適應原則提供了量刑基準。盡管一定程度上有罪宣告就是對犯罪分子的懲罰，但這種懲罰并不能與拘役這種剝奪自由的刑罰相當。例如我國刑法中對于危險駕駛罪只規(guī)定了拘役這一主刑，那也就意味著犯罪分子在犯了其他罪行的同時犯危險駕駛罪，其危險駕駛的行為所判處的刑罰必然會被吸收。根據費爾巴哈的心理強制說，犯罪是人的自由意志產物，那么在犯罪分子預測到這種刑罰結果時，會不會實行起危險駕駛的行為更加肆無忌憚？對于不同種自由刑進行并罰時應當體現數罪加重才符合罪責刑相適應原則，完全的吸收原則不得不說有著一定的不妥。

3.分別執(zhí)行論

即將不同種的自由刑按照由重到輕的順序依次執(zhí)行，即按照有期徒刑、拘役、管制的順序來執(zhí)行。69條第二款的后半部分就是按照這個原則處理的。

二、對于這一修改的理解

關于不同種自由刑的并罰上述的各種理論本來就是充滿悖論的，如果能找出一個說服所有人的方案，那么在刑法理論上就無需如此百家爭鳴了。立法敢于直面爭議采取折中的原則來處理不同種自由刑間并罰錯綜復雜的關系本來就是頗具勇氣的行為。刑法修正案九之所以采取上述的修改方式，可能是基于以下原因：

1.確立評價標準

相對于沒有標準，有一個統(tǒng)一的清晰標準無異于更有助于司法行為的統(tǒng)一性和嚴肅性。法諺有：這確實非常僵硬，但法律是這樣規(guī)定的。本來這一立法上的漏洞很容易擴大法官的自由裁量權，在我國目前法官法律素質和職業(yè)素質相對差別較大的情況下容易導致其判決結果差別巨大，數罪并罰的原則形同虛設，這種重定罪輕量刑的隨意性才是對于罪責刑相適應原則的最大破壞。法定刑只能使人們預測到大體的后果，罪責刑相適應原則能使人們預測到具體的法律后果。那么如果法律沒能給其一個固定的準確的并罰原則，那么這種模糊的條文必然使人們無法預測到行為的法律后果。刑九的修改正是基于此，其為法官在處理不同種自由刑并罰提供了一個明確的評價標準，來實現司法公正。

2.符合公正理念

對于第二款的前半部分，除了危險駕駛罪外，其他罪在判處拘役的同時一般也可以并處有期徒刑，法官在判處時會考慮這一條文在數罪并罰的情況下，優(yōu)先判處有期徒刑。那么在這一情況下通過法官的自由判斷，來將這一問題進行更靈活地解決毋庸置疑也是合理的。而對于后半部分，雖然說管制在對犯罪分子起到的監(jiān)督作用很多情況下對于其從監(jiān)獄過渡到社會中也是有所裨益的這種說法太過牽強，但其現實情況下作為一種對犯罪分子積極改造的刑罰其實對于犯罪分子以及社會的影響并不大，在這一情況下對其合并執(zhí)行也是符合司法公正的理念。

雖然以上這些說法不能掩蓋第六十九條關于不同種自由刑并罰規(guī)定存在的不合理之處，但在法律保護的利益出現沖突時，進行利益的權衡以及取舍是必須的行為。真理不是存在于孤立的個人心中，而是存在于人與人之間的互動、交往和對話之中。立法結合實踐做出這一規(guī)定，盡管這一抉擇不算最好的選擇，但從現在看來至少不會是最壞的選擇

參考文獻：

[1]馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學出版社，1999版 頁485.

[2]高銘暄、馬克昌主編：《中國刑法解釋》，中國社會科學出版社，2005版，頁749-750.

[3]張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學出版社，2013版，頁92.