摘要：抽象危險犯立法體制對法益保護的前置化、結(jié)果風(fēng)險的擬制化加劇了刑法對公民自由的侵蝕度，而亟須確定限制抽象危險犯成立范圍的“多元路徑”。就司法適用層面的限制路徑而言，應(yīng)當(dāng)在實質(zhì)判斷的限制路徑中采取“法益侵害限制說”、擴張犯罪論中“固有阻卻事由”的適用范圍與承認刑罰論下“參照阻卻事由”的功能地位、認可反證規(guī)則排除抽象危險的“肯定說”以廈維系但書出罪的“入罪限制條件說”。就立法配置層面的限縮路徑而言，應(yīng)當(dāng)于抽象危險犯刑事立法過程中保證刑法謙抑理念的規(guī)范指引、訴諸比例原則的必要檢視以及實現(xiàn)法益可察性和法益構(gòu)造性的實質(zhì)限制，對抽象危險犯的成立予以宏觀上、一般性地限制。據(jù)此通過司法論與立法論的雙重限定，實現(xiàn)對抽象危險犯典型性、經(jīng)驗性預(yù)測立法的條文增減與例外性排斥適用，呼應(yīng)輕罪治理的現(xiàn)代化。

關(guān)鍵詞：抽象危險犯；司法限制；立法限編；實質(zhì)解釋

中圖分類號：D924 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：2095-2031（2024）05-0084-09

一、問題的提出

抽象危險犯刑事立法嬗變與風(fēng)險社會發(fā)展并不存在必然關(guān)聯(lián)，而保護法益的抽象化、精神化亦非否定抽象危險犯概念本身的依據(jù)所在，此處成為問題的是：如何避免抽象危險犯立法體例對人權(quán)保障的不當(dāng)限制以及對法益保護的過度維護。然而，當(dāng)前刑法理論對抽象危險犯尤為關(guān)注“概念、識別、分類以及處罰依據(jù)”層面的探討，而對實務(wù)中特殊案例所引發(fā)爭議問題的針對性、直接性關(guān)注依然不足，未能形成體系化、階層化的限縮方案。以下通過幾宗案例展開詳述：

案例一：王某鋒“挪車”危險駕駛案－“危險”的排斥反證

被告人王某鋒駕駛小轎車由南向北行駛至錦尚名城與錦繡家園之間的街道，駕駛距離78.83米。經(jīng)對王某鋒進行呼氣式酒精檢測，結(jié)果為84mg/100ml，后經(jīng)信陽市公安局物證鑒定所鑒定：從王某鋒血液中檢測出乙醇含量為96.36mg/100ml。河南省商城縣人民法院經(jīng)審理認為，被告人王某鋒在道路上醉酒駕駛機動車，其行為已構(gòu)成危險駕駛罪。鑒于被告人主動承認酒后挪車的事實且有自首、初犯、偶犯等情況，最終認定被告人王某鋒構(gòu)成危險駕駛罪，免于刑事處罰。本案的焦點在于：挪車行為并未造成實際損害后果，僅造成一定危險性的行為是否也應(yīng)經(jīng)由法院推定納入抽象危險犯的范疇予以規(guī)制，即能否認為刑法增設(shè)抽象危險犯已絕對地預(yù)設(shè)了罪狀所表述所有情形的一般性、典型性危險，進而在成文法層面排除了出罪的可能性。

案例二：鄭某以危險方法危害公共安全案－“危險”的遺漏評價

2017年上訴人酒后欲搭乘被害人葛某駕駛的出租車。因故被拒后，即對該車踢踹。后被告趁葛某下車不備之機將該車開走。行為人駕駛該車行至機場高速路口處，與被害人楊某駕駛汽車相撞，后繼續(xù)駕車前行并將所駕出租車遺棄。之后行為人在某公司旁的路邊，拍打踢踹被害人吳某停放的汽車，并坐進車內(nèi)欲將該車開走，后被當(dāng)場抓獲。經(jīng)檢測，行為人血液中酒精含量為204.9mg/100ml。一審法院認為，被告構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，進而支持了公訴機關(guān)的指控罪名。而二審法院則在本案法律適用的爭議焦點方面認為，上訴人的行為符合尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成，理由在于：一方面，上訴人的行為強度尚未達到以危險方法危害公共安全所要求的程度，即尚未達到與放火、決水、爆炸等犯罪同等破壞性、危險性的程度；在案證據(jù)表明，上訴人駕駛出租車行駛近四十分鐘，僅與楊某所駕車輛發(fā)生了追尾事故，亦無證據(jù)證明被告具有高度危險性的違章駕駛操作，諸如超速行駛、逆向行駛、違規(guī)變道、闖紅燈等。且醉酒駕車與發(fā)生事故之間聯(lián)系的緊密性亦遠低于放火、決水、爆炸等引發(fā)危害后果的危險性：另一方面，整個案發(fā)過程難以用以危險方法危害公共安全罪予以覆蓋，即本案中行為人先是酒后無故滋事，強行將他人車輛占用開走，行駛過程中發(fā)生交通事故造成他人財產(chǎn)損失，后又任意損毀他人財物。其中，駕駛車輛發(fā)生交通事故的行為從案情發(fā)展的順序看，系先前占用他人車輛行為的延續(xù)，故被告的整個行為過程難以用以危險方法危害公共安全罪予以覆蓋，但可納入尋釁滋事罪的評價范圍。二審承辦法官更是圍繞行為的連續(xù)性和案件發(fā)生的順序性，認為因為符合危險駕駛、故意毀壞財物罪構(gòu)成要件的行為是前占用他人車輛行為的延續(xù)和結(jié)果，所以其與前行為構(gòu)成了不可分割的整體而不宜單獨評價。本案所涉及的問題在于：二審法院圍繞以危險方法危害公共安全罪作為具體危險犯，通過認定本罪中的法益侵害緊迫性危險的實質(zhì)判斷排除了本罪的適用值得肯定，但是法院僅通過“醉酒駕車與發(fā)生事故之間聯(lián)系的緊密性亦遠低于放火等情形的危險性”進而回避評價行為人“醉酒駕駛”這一抽象危險的行為本身難謂合理。

案例三：張某危險駕駛罪－“危險”的全面推定

公訴機關(guān)指控，2021年被告人張某酒后駕駛小型轎車，沿珠海市香洲區(qū)建業(yè)一路由南往北方向行駛至蓮花山小區(qū)路段時停車睡覺，因車輛阻礙交通，公安民警接報后趕赴現(xiàn)場，發(fā)現(xiàn)被告人張某有飲酒駕車的嫌疑。經(jīng)抽取其血樣送檢，被告人張某血液中酒精含量為198.1mg/100ml。法院認為：危險駕駛罪屬于抽象危險犯，只要行為人在道路上醉酒駕駛機動車，犯罪的客觀方面即為完備，犯罪即成為既遂形態(tài)，辯護人關(guān)于“被告人張某的行為屬于犯罪中止”的辯護意見不予采納：認為被告人行為已經(jīng)觸犯了刑律，構(gòu)成危險駕駛罪但最終判處拘役一個月，緩刑二個月并處罰金兩千元。

案例四：王某某非法持有、私藏槍支、彈藥案－“危險”的但書限縮

1995年被告人王某某自他人處獲得自制槍支一支（槍管里裝填了黑火藥、鋼砂）并存放于自家地下室保管。2019年被告人王某某在看到公安機關(guān)在小區(qū)張貼掃黑除惡、緝槍治爆宣傳布告后，便主動攜帶該自制槍到淮安市公安局清江浦分局閘北派出所主動上交。法院認為：被告人王某某非法持有槍支，其行為已構(gòu)成非法持有槍支罪；同時，雖然刑法規(guī)定了非法持有槍支罪是持有型犯罪，屬于抽象危險犯，不要求造成一定的法益損害后果，但仍應(yīng)考量被告人非法持有槍支的行為所存在的現(xiàn)實危險性、刑法上的應(yīng)罰性，注重發(fā)揮司法裁判的法律效果和社會效果，鼓勵更多的非法持槍行為人克服畏罪心理主動上交，有效地推動緝槍治爆工作的開展，更好地執(zhí)行禁槍規(guī)定，最終認定被告人王某某犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰，可以免予刑事處罰。本案關(guān)涉的問題在于：法院即便認可非法持有槍支罪的抽象危險犯、持有犯性質(zhì)，但是依然對本案的危險程度進行了“情節(jié)輕微性”判斷。

綜上可知，案例一、三及其類案表明司法實踐對以危險駕駛罪為代表的抽象危險犯僅進行經(jīng)驗上的全面推定而不允許反證、行為后的既遂確立而排斥中止、完全尊重立法的擬制動機，且法院針對相同罪名內(nèi)部依然存在從寬處罰（比如案例一的免予處罰情形）與從嚴處罰（比如前述法院為了實現(xiàn)必要預(yù)防而例外性地不適用緩刑）的觀點分歧：案例二、四表明實踐中法院既可能例外“遺漏”評價醉酒駕駛的抽象危險行為本身，也完全存在（在判斷方法上）對抽象危險犯圍繞“情節(jié)輕微程度”進行實質(zhì)化限縮：此處緊密關(guān)聯(lián)和成為問題的便是“但書”條款何以適用。前述案例集中反映的問題點在于：為防范抽象危險犯的不當(dāng)擴張①，得以適用的司法性限制路徑如何體系化建構(gòu)、立法性限縮路徑包含哪些方面？下文將就前述抽象危險犯限制中的幾個重要問題展開司法論與立法論雙層維度的探討和回應(yīng)。

二、抽象危險犯限縮的司法路徑

抽象危險犯的司法限制路徑是立法限制路徑的先導(dǎo)和具體化貫徹，基于限制部分抽象危險犯的成立范圍作為當(dāng)前司法論的共識基礎(chǔ)，在具體的限制路徑中值得討論的問題是：抽象危險犯的實質(zhì)限縮應(yīng)采用何種標(biāo)準以及阻卻事由、反證、但書限制路徑是否具有合理性。

（一）實質(zhì)判斷的限制路徑：需要采取“法益侵害限制說”

實質(zhì)的司法限縮路徑包含對規(guī)范義務(wù)違反程度的判斷（“規(guī)范違反限制說”）、對法益侵害程度的判斷（“法益侵害限制說”）兩種，是違法性立場在抽象危險犯限縮的解釋論層面的對立體現(xiàn)。一方面，就規(guī)范違反限制的路徑而言，規(guī)范論學(xué)者雖都認可實施了構(gòu)成要件客觀行為要素并不當(dāng)然成立所推定或者擬制的抽象危險犯，但認為除開考量對法益現(xiàn)實危險性程度外，還應(yīng)考慮行為人的注意義務(wù)和一般人的規(guī)范義務(wù)范圍，具體審查造成抽象危險的不法行為是否超出主客觀規(guī)范義務(wù)的投射領(lǐng)域范圍：若任其發(fā)展使得規(guī)范義務(wù)得以避免法益危險性向?qū)嵑Φ霓D(zhuǎn)化，則排除可罰性。本說存在的問題在于：其一，將行為人主觀注意義務(wù)（本說內(nèi)部“主觀論”和“偶然論”的立場）作為判斷素材納入不法評價的范疇，將規(guī)范義務(wù)的違反程度訴諸“個別”抑或“個別與一般”兩種標(biāo)準加以判斷，這使得限縮抽象危險犯成立范圍的標(biāo)準不具有定型性，因而此種主觀的規(guī)范違反說和偶然的規(guī)范違反說的具體限縮解釋不具有普適性；其二，客觀的規(guī)范違反說雖然認識到抽象危險行為不法判斷的客觀性，但是抽象危險犯本來就是考量了“超出一般人作為社會共同體所苛求的規(guī)范義務(wù)措施范圍外的危險行為”而予以人罪的立法模式，因而客觀違反說只是回答了作為抽象危險犯的處罰依據(jù)何在，而并不能作為限縮成立范圍的具體判斷標(biāo)準；其三，抽象危險犯的成立與限縮是不同的問題，而“規(guī)范違反”本身暗含的是“肯否式的判斷”而非“程度性的判斷”，其便很難作為成立范圍的標(biāo)準使用。因此，規(guī)范義務(wù)違反的學(xué)者此時便不得不求之于法益概念對學(xué)說加以修正。

另一方面，就法益侵害的限制路徑而言，法益論學(xué)者緊緊圍繞暗含“肯否判斷”與“高低衡量”的法益概念對抽象危險犯進行合目的解釋，貫穿法益的解釋論機能。其一，通過形式法益概念的分類機能實現(xiàn)限制。比如有學(xué)者認可實害犯與危險犯的區(qū)分標(biāo)準在于構(gòu)成要件行為對法益造成的結(jié)果類型不同，根據(jù)抽象危險離實害的遠近對之進行區(qū)分（距離實害越近越具有處罰的正當(dāng)性根據(jù)而無須特意限制其成立范圍），而包括“接近實害型、緊迫危險型、普通型、累積型與預(yù)備型”，且對后三類適當(dāng)限制成立范圍，通過對構(gòu)成要件的實質(zhì)化解釋將部分不具有抽象危險的行為排除在構(gòu)成要件之外。其二，通過形式法益概念的構(gòu)成要件解釋機能實現(xiàn)限制。比如有學(xué)者基于結(jié)果無價值的立場支持抽象危險犯“實質(zhì)說”，認為對抽象危險犯的判斷只能是圍繞有無法定足以侵害法益的行為事實間接判斷和考察，既要依照法條所規(guī)定的諸多要素，又要結(jié)合法條要素外的行為事實（比如行為時的外部環(huán)境情況、行為對象、行為引起的外界變動等要素）以生活經(jīng)驗法則加以判斷。又如有學(xué)者認為危險駕駛罪規(guī)范保護目的（其規(guī)范評價的基準為本罪的保護法益、在于控制醉駕和飆車不法行為對公共安全形成的抽象危險，應(yīng)排除那些僅與“在道路上醉酒駕駛機動車”字面文義相符的“裸”的醉駕行為事實而未經(jīng)過規(guī)范性過濾和目的論限縮的行為人罪，將是否真正制造了法不允許風(fēng)險的事實性要素納入判斷之中。再如2023年12月最高法、最高檢、公安部、司法部《關(guān)于辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》（以下簡稱《醉駕刑事意見》）第5條第二款認為，對機關(guān)、企事業(yè)單位、廠礦、校園、居民小區(qū)等單位管轄范圍內(nèi)的路段是否認定為“道路”，需要結(jié)合“公共性”“允許社會機動車通行”標(biāo)準加以認定，而此種判斷標(biāo)準正是來自危險駕駛罪公共安全法益的解釋論機能?？傊噍^于規(guī)范違反說，法益侵害說的限制路徑貫徹了犯罪侵害法益的可察性、對一般危險的具體實質(zhì)化判斷而具有司法上的可操作性以及認定危險排除的便捷性而更為合理。

（二）阻卻事由的限制路徑：應(yīng)當(dāng)補充“參照阻卻事由說”

阻卻事由的限制路徑是基于構(gòu)成要件要素表征不法前提下的二次判斷，依照階層理論的判斷邏輯承認阻卻事由有其規(guī)范依據(jù)?；谧鑵s事由的限制路徑大致得以區(qū)分為違法與責(zé)任阻卻限制、刑罰性阻卻事由限制兩種。一方面，就違法與責(zé)任阻卻事由限制而言，其屬犯罪論視角下的“固有限制”，是對抽象危險犯邏輯上的限制。應(yīng)當(dāng)肯定抽象危險犯司法實務(wù)中阻卻事由限制的存在，其一，就違法阻卻事由而言，當(dāng)行為人酒后為規(guī)避不法侵害抑或為保護他人人身財產(chǎn)安全而實施了醉酒駕駛行為時，不能認為對個人法益保護的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險行為完全因為僅僅制造了抽象危險的駕駛行為而喪失其正當(dāng)性。此種固有違法阻卻說的立場也被2023年司法解釋《醉駕刑事意見》第12條第二款所支持。其二，就違法阻卻事由而言，偏遠地區(qū)的患者為緩解自身嚴重的生理性痛苦而實施了種植少量的罌粟抑或大麻等毒品原植物行為，即便是經(jīng)公安機關(guān)處理后再次種植新的少量毒品原植物時，也應(yīng)該考量行為人行為的主觀心理和適法行為可能性而對行為人的期待可能性進行程度性區(qū)分（具體體現(xiàn)為對責(zé)任輕重的影響），而不宜一概不顧及責(zé)任阻卻事由的存在適用第351條的非法種植原植物罪。因為，抽象危險犯的立法推定僅及于客觀，責(zé)任主義視野下的主觀要素判斷需要具體到個人的認知，也即立法上的推定或擬制無法代替行為人的主觀認識判斷。

另一方面，就刑罰性阻卻事由限制而言，其屬刑罰論視角下的“參照限制”，即在刑行交叉領(lǐng)域，參照刑法條文立法沿革對逃稅罪“從有罪必究”到“部分行為不究”的行政處罰前置和刑事處罰保障的處置情形，將此種接受行政意義上的處理作為刑事責(zé)任免除情形便屬于刑罰阻卻事由，其立足于應(yīng)罰性（有責(zé)）與需罰性（追責(zé)）的區(qū)分，強調(diào)需罰性對責(zé)任的限制。此種限制路徑具有以下優(yōu)勢：其一，實現(xiàn)抽象危險犯認定成立后的處斷限縮，因為其不囿于傳統(tǒng)犯罪論認定犯罪時將“犯罪成立條件”對責(zé)任刑的絕對影響，而是在刑罰論的場合將刑法預(yù)防刑吸納刑事政策性要素，將行政預(yù)防效果、刑事預(yù)防效果一并置于此“附條件的免除刑事責(zé)任”情形中考量；其二，具有維護法秩序統(tǒng)一性和法益具體性的長處，因為此路徑將行為人的“罪后行為”、行政主體的“行政行為”以及司法機關(guān)的“追訴行為”一并考察，尊重和鼓勵行為人實施不法有責(zé)行為后的“悔過性”，擴大行政權(quán)力在行刑交叉案件處置中的影響力，限縮司法適用抽象危險犯的“沖動力”。其面臨的質(zhì)疑在于：其一，此種教義學(xué)構(gòu)造是否具有普適性，因為抽象危險犯立法例并非限于行刑交叉領(lǐng)域，還有諸如危害國家安全的犯罪（比如顛覆國家政權(quán)罪、煽動顛覆國家政權(quán)罪）以及危害公共安全的犯罪（比如準備實施恐怖活動罪）而必然排斥刑罰阻卻的成立：其二，刑罰阻卻事由存在遮蔽不法有責(zé)作為刑事責(zé)任基準的風(fēng)險，因為除開刑法明文規(guī)定的附條件刑罰阻卻情形外，將抽象危險犯刑事責(zé)任范圍的劃定標(biāo)準一概融入政策性、比例性以及額外性的事實要素便會動搖“犯罪的實體是不法和有責(zé)”的犯罪論根基。但不得不承認的是，在當(dāng)前抽象危險犯實務(wù)案件認定數(shù)量居高不下以及依據(jù)立法經(jīng)驗事實擬制導(dǎo)致個案司法適用非正義乃至錯誤可能性的存在，有限制性地承認此種限制路徑不失為一種新的限縮處罰視角。

（三）“反證”的解釋路徑：理應(yīng)認可“反證出罪肯定說”

反證解釋中爭議的問題點在于是否允許辯方進行反向自證排除危險，其得以概括為“肯定說”與“否定說”兩種對立觀點。否定說認為，第一，反證是對抽象危險犯的本質(zhì)誤解且違背立法初衷，因為其為立法在技術(shù)上解決實害與具體危險犯處罰范圍不足問題存在的，此種擬制或者推定旨在簡化證明程序?qū)崿F(xiàn)風(fēng)險的源頭規(guī)制。嘲比如有學(xué)者認為抽象危險犯屬于舉動犯，是立法上假定特定行為方式出現(xiàn)，危險即伴隨而生：縱然現(xiàn)實上不生危險，亦不許反證推翻。第二，反證將抽象危險犯轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w危險犯，因為一旦要求對法益侵害的典型性危險加以證明，控辯雙方關(guān)注的焦點便在于“危險的存在與否”，而這種實質(zhì)判斷便與對實害犯和具體危險犯采取相同的標(biāo)準了：承認準抽象危險犯的“三分法”的學(xué)者也會認為司法上的允許反證和實質(zhì)性的限制判斷將抽象危險犯轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w危險犯，其客觀不法范圍上的司法限縮違背了抽象危險犯的立法目的和邏輯。第三，反證否定說排斥抽象危險抑或法益侵害的危險性判斷，認為允許反證與抽象危險犯的概念存在抵觸：比如有學(xué)者認為需要對抽象危險犯的概念適用予以澄清，即抽象危險犯的立法形式不同于具體危險犯，其僅以一定行為為構(gòu)成犯罪的要件，只要有此行為就是有危險而無須再追究具體案件中危險的存在與否。

本文主張肯定說而反對否定說，理由在于，第一，認為抽象危險犯的擬制不具有辯駁性實際上是混淆了實體與程序認定兩個方面的問題，法律上的“擬制”實際上可以區(qū)分為“強行性的擬制”與“可反駁的擬制（推定）”：抑或有學(xué)者謂之“實體性的嚴格責(zé)任”與“程序性的嚴格責(zé)任”，前者比如刑事責(zé)任年齡（比如法定刑事責(zé)任年齡以下兒童被推定沒有犯罪能力盡管事實上可能具有犯罪的行為能力）以及犯意推定”，而抽象危險犯的擬制無非是程序上的一種推定而已。將擬制視為程序上的一種推定規(guī)則，則案件事實的查明與指控罪名的選擇只是司法過程中的一個方面而與辯方的無罪、罪輕辯護并不是互斥關(guān)系，這便意味著抽象危險犯的反證問題只是司法過程的性質(zhì)和本身框架結(jié)構(gòu)所決定的。第二，承認法益保護原則就應(yīng)當(dāng)承認法益侵害危險屬于為抽象危險犯不法提供依據(jù)的構(gòu)成要件要素。法條并不直接等于構(gòu)成要件，抽象危險犯的名稱本身就要求了“危險”的存在，該危險屬于必備的（不成文的）構(gòu)成要件要素而并非為行為本身所反映的危險，同時也區(qū)別于屬于實行行為的構(gòu)成要件要素：即以抽象危險作為刑罰的依據(jù)時有限縮的必要，而從客觀上看限縮的根據(jù)則是抽象危險的客觀存在。“完全”沒有結(jié)果發(fā)生可能性的行為不應(yīng)該受到處罰，僅僅因為順從國家權(quán)威而科處刑罰的形式犯是不被承認的。第三，當(dāng)然肯定反證的存在并不意味著所有抽象危險犯都能夠適用反證規(guī)則。比如理論界大多對私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪以及醉酒駕駛犯罪、傳播性病罪等犯罪探討抽象危險犯允許反證的規(guī)則適用，而對于非法持有、私藏槍支、彈藥罪和非法出租、出借槍支罪以及其他顛覆國家政權(quán)、恐怖主義犯罪中明顯不會也不能牽涉允許抽象危險犯反證的問題。由此可以得出抽象危險犯的反證適用的一般規(guī)則是：構(gòu)成要件保護的客體是特定的、被具體化的，能夠確實認定危險的現(xiàn)實發(fā)生與否時便允許反證：而當(dāng)所保護客體為一般公共客體抑或行為時難以確定時便反對反證規(guī)則的適用，轉(zhuǎn)而必須接受立法者先驗作出的危險判斷。簡言之，抽象危險犯的反證規(guī)則適用應(yīng)采取肯定說，但是受到抽象危險犯的類型抑或關(guān)涉法益的限制，一味地否定其作用難謂合理。

（四）“但書”的限制路徑：亟需重申“入罪限制條件說”

但書的限制路徑是傳統(tǒng)理論重視但書機能發(fā)揮在抽象危險犯的具體體現(xiàn)，其中成為問題的是但書能否作為“限制人罪”抑或“出罪標(biāo)準”進而限制抽象危險犯的成立范圍。此種限制路徑實際上就是“出罪標(biāo)準說”“人罪限制條件說”之間的爭議：但是二者學(xué)說的共通性在于承認但書限制抽象危險犯的肯定說，而僅僅在于限制的時點和程度不同，并非像否定說那樣一概否定但書適用?！俺鲎飿?biāo)準說”實際上是將但書作為消極的構(gòu)成要件要素，是在積極構(gòu)成要件要素形式判斷后進行的二次實質(zhì)違法阻卻性的判斷。比如有學(xué)者立足于法益侵害的危險獨立作為抽象危險犯構(gòu)成要件要素（認為行為與危險不是完全一體而是較大程度上分離的）以及我國違法與犯罪的二元區(qū)分，認為即便行為人實施了構(gòu)成要件的行為時，仍須具體判斷達到具有法益侵害但未達到刑法所要求的“嚴重程度”，進而認可但書的出罪限制作用。又如學(xué)者認為抽象危險犯立法例是依據(jù)公眾的社會經(jīng)驗或社會常識確定的而本身就可能出現(xiàn)特例而不具有抽象危險，同時認為刑法總則規(guī)定了一般原理、原則的概括和抽象，此種分工也決定了總則但書規(guī)定對分則的指導(dǎo)和制約功能。而“入罪限制條件說”是將但書規(guī)定作為一種指導(dǎo)理念內(nèi)含于對犯罪構(gòu)成要件的解釋和適用的，在無法判斷構(gòu)成要件該當(dāng)性時也不能將但書徑直作為出罪的依據(jù)加以運用。

本文主張人罪限制條件說，理由在于：第一，犯罪的成立以犯罪構(gòu)成要件為唯一標(biāo)準。在犯罪構(gòu)成要件以外尋找不法減免抑或阻卻的但書路徑，將部分不法總量的判斷依托于“情節(jié)顯著輕微要素”，實際上依然面臨“社會危害性”概念所受到犯罪認定任意性、無定型性的批判。但書是犯罪成立的指導(dǎo)形象、具有一定的政策性功能而非具體性的犯罪認定標(biāo)準，司法中直接根據(jù)但書規(guī)定出罪判決是曲解了但書的功能，這種大而化之的實務(wù)做法也會導(dǎo)致犯罪認定邏輯上的自相矛盾、否定構(gòu)成要件功能性而沖擊罪刑法定。抽象危險犯作為立法上的一種擬制而允許反證規(guī)則的適用，但反證的限縮適用是圍繞程序上的舉證責(zé)任分配、例外性的反證促進實現(xiàn)“控辯平衡”，且依然是在構(gòu)成要件范圍內(nèi)對抽象危險犯限縮認定的：而但書暗含的脫離構(gòu)成要件認定卻不同于此。第二，抽象危險犯的立法與人罪限制條件說具有“親合性”。相較于出罪標(biāo)準說而言，人罪限制條件說緩和化了但書“情節(jié)顯著輕微危害不大”對構(gòu)成要件的背離程度，前置化了但書條款對抽象危險犯的預(yù)先指導(dǎo)性解釋。而此種排斥但書對構(gòu)成要件符合性具體的影響適用恰恰與依據(jù)經(jīng)驗性、典型性而設(shè)置的抽象危險犯的立法精神相一致。即但書條款在抽象危險犯限制認定中采取此說，既能夠?qū)崿F(xiàn)對抽象危險犯立法精神的最大限度尊重，又能夠維護分則個罪的犯罪構(gòu)成作為犯罪認定的唯一性。第三，但書采取入罪限制條件說符合抽象危險犯立法著重保護超個人法益的本質(zhì)構(gòu)造。危險犯與侵害犯并非就刑法分則罪名而言，而是就犯罪的具體隋形來認定的，比如可以認為故意殺人、搶劫罪的預(yù)備犯雖屬于抽象危險犯但屬于侵害個人法益的典型性行為；而大多數(shù)的抽象危險犯的立法旨在實現(xiàn)對超個人法益（典型比如在環(huán)境犯罪、毒品犯罪以及經(jīng)濟犯罪中廣泛適用）的保護。此時，通過但書“情節(jié)顯著輕微危害不大”判斷個人法益與超個人法益的侵害性明顯不同，即對個人法益侵犯的情節(jié)性判斷明顯具有較大的可察性和確定性，這是超個人法益需要“還原為”抑或“直接性”關(guān)聯(lián)個人的生命、財產(chǎn)、自由等個人法益所導(dǎo)致的。由此說來，圍繞超個人法益傾向保護的立法現(xiàn)狀，為避免但書條款在抽象危險犯超個人法益侵害判斷中的不易把握性，便不如徑直將但書限縮作用的時點前置而采取強調(diào)但書“指導(dǎo)性功能”的人罪限制條件說。

值得討論的問題是，如何理解2023年《醉駕刑事意見》第12條關(guān)于依據(jù)刑法但書條款出罪的表述，因為此解釋看似為但書出罪提供了司法解釋層面的依據(jù)。應(yīng)當(dāng)認為，該司法解釋的但書規(guī)定是（針對“醉駕”的案件中）裁判文書的明示性功能與罪刑法定的法定性要求共同作用實現(xiàn)的結(jié)果。實踐中醉駕案件的高發(fā)與案件認定的錯綜復(fù)雜是但書出罪存在的前提背景，適用但書條款的出罪表述實際上是最高司法機關(guān)（代替基層司法機關(guān)）解決具體案件中特殊案件的一般化處理問題，是對“快速辦理”“簡化處理”以及“綜合治理”醉駕行為的一種妥協(xié)而非對但書條文本身功能的確證，是以實踐性和個案性為導(dǎo)向的司法解釋說明，不應(yīng)對其進行過度擴大解釋論證。簡言之，此新頒布司法解釋并未認可但書得以單獨作為出罪的依據(jù)，

三、抽象危險犯限制的立法路徑

抽象危險犯立法層面的限制性理論研究是宏觀上對抽象危險犯條文規(guī)范設(shè)計過程中的限制，其目的旨在制定能夠從構(gòu)成要件層面表達抽象危險犯犯罪的類型，將一般性、典型性的危險行為納入刑事規(guī)制范疇，此宏觀層面對抽象危險犯的限縮主要包括“謙抑理念”“比例原則”以及“法益判斷”三個方面。

（一）謙抑理念的規(guī)范指引：凸顯“補充性、片斷性”的價值判斷

遵從刑法的謙抑性理念是刑事立法的正當(dāng)性依據(jù)之一，因而對抽象危險犯這一犯罪的條文設(shè)定自然需要訴諸謙抑理念的規(guī)范指引。謙抑理念的內(nèi)容包含補充性與片斷性，“前者是從與其他部門法銜接關(guān)系角度對刑法位置的定性甄別，后者則是從刑法自身處罰范圍角度的定量闡發(fā)”。具體而言，前者指刑法對法益的保護只有在民法、行政法等其他手段保護不充分時才應(yīng)該有刑法的補充適用：后者指刑法對法益的保護并非處罰任何侵害法益行為且面面俱到的，而只是選擇性處罰那些以特別違法方式侵害值得精心保護的重要法益的行為。補充性強調(diào)的是刑法同其他部門法之間的銜接保護，是關(guān)于刑法法律性質(zhì)的定性，片斷性是圍繞刑法自身處罰范圍角度的定量劃分。據(jù)此，就實害犯和具體危險犯而言，二者對法益的侵害既已達至緊迫危險乃至造成實際的損害后果：而抽象危險犯對法益的侵害僅具有一般性、典型性的危險，其尤為注重行為本身的經(jīng)驗性符合判斷。因此，對于抽象危險犯的立法設(shè)定范圍必須加以限定；即依照謙抑性的理念要求，刑事立法對抽象危險犯的增設(shè)需要嚴格考查刑法介入補充和選擇的必要性。抽象危險犯的立法主要運用于與現(xiàn)代風(fēng)險相關(guān)的涉及核材料、污染環(huán)境、基因技術(shù)的運用、交通等方面的罪行，依據(jù)謙抑性在設(shè)立抽象危險犯時，應(yīng)當(dāng)首先考慮運用行政處罰的手段是否可以達到強化規(guī)范性意識和預(yù)防的目的，避免“二元違法”的界限模糊，維持刑法的二次調(diào)整法的屬性。刑法減少介入、減輕干預(yù)，以最經(jīng)濟合理的方式規(guī)制危害行為的出現(xiàn)恰恰是刑法謙抑原則的重要體現(xiàn)，比如針對傷害民族感情而實施的“公然否認、宣揚侵略行為”是否應(yīng)納入刑事立法規(guī)制范疇就應(yīng)當(dāng)考量行政違法的第一次違法性規(guī)制是否足以達至完備，即便需要刑事立法的介入也應(yīng)當(dāng)將該罪的構(gòu)成要件表述排除抽象危險犯的適用可能，轉(zhuǎn)而通過情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣以及其他限制性要素朝著具體危險犯乃至實害犯角度描述，避免對法益保護的前置化和精神化。

（二）比例原則的必要檢視：貫徹“適當(dāng)、必要及均衡性”的主旨

比例原則的原旨針對的必須是基于公共利益需要而限制公民權(quán)利的國家權(quán)力，解決的是國家權(quán)力行使的合理性問題：其三個子原則皆印證此要義，即屬于目的導(dǎo)向范疇的適當(dāng)性要求手段有助于目的實現(xiàn)、屬于后果審視范疇的必要性要求采取對當(dāng)事人利益侵害最小手段、屬于利益衡量范疇的均衡性要求追求目的造成的損失與手段造成的后果合乎比例，而違反前述三個子原則的國家權(quán)力使用就構(gòu)成了手段裁量權(quán)的濫用。刑事制裁權(quán)是作為國家權(quán)力的刑事立法權(quán)的具化行使，對抽象危險犯的“立、改、廢、釋”自應(yīng)受到比例原則的限制以避免權(quán)力的濫用和對權(quán)利的不當(dāng)限縮。具體而言，抽象危險犯立法需要符合適當(dāng)性、必要性以及均衡性的要求，即增設(shè)抽象危險犯最終應(yīng)有助于實現(xiàn)法益的保護、存在刑罰適用的必要性、刑事制裁利益負擔(dān)與效益所得的均衡。其一，就適當(dāng)性而言，比如《刑法分則》第210條之一規(guī)定的“持有偽造的發(fā)票罪”是相關(guān)發(fā)票犯罪的兜底性罪名，但是就維護稅收征管秩序法益而言，難謂持有較大數(shù)量面額的偽造發(fā)票就絕對具有侵害稅收征管秩序的現(xiàn)實乃至一般危險，且實踐中偽造發(fā)票實施犯罪的人并不都會在緊密的時間和空間范圍內(nèi)偽造大量發(fā)票，因而偽造行為本身就不具有典型性的危險性。此時將與非法持有槍支、彈藥、爆炸物不具有相當(dāng)性、典型性危險的行為一概人罪就不符合比例原則中的適當(dāng)性要求。其二，就必要性而言，比如醉駕人刑使得懲罰的必定性相對穩(wěn)定下，在相同的司法資源投人時，法律的威懾力毫無疑問地提高，進而更有效地預(yù)防了醉駕行為發(fā)生；而對于向河水中傾倒廚余垃圾和廢水的行為僅僅訴諸行政處罰便得以有效規(guī)制和震懾，無須刑法累積犯的立法規(guī)制；以此便實現(xiàn)對抽象危險犯的處罰符合必要性要求。其三，就均衡性而言，比如2011年《刑法修正案（八）》雖增設(shè)了“醉酒型”危險駕駛罪，但立法依然是將本抽象危險行為與“追逐競駛、校車旅客運輸”等造成具體危險行為并列，并配置了極低的法定刑（拘役，并處罰金），其既劃定了“二元違法”的疆界，也維系了自由保障與利益減損的平衡，貫徹了均衡性的主旨。

（三）法益判斷的實質(zhì)限制：立足“可察性、構(gòu)造上”的宏觀指導(dǎo)

法益得以區(qū)分為實質(zhì)的法益概念與形式的法益概念，前者具有立法批判機能而能夠確保刑事立法的合法性、正當(dāng)性，實質(zhì)的法益概念于立法上限制抽象危險犯的成立范圍主要體現(xiàn)在兩個方面：法益可察性層面的限制、法益構(gòu)造層面上的限制。

1.法益可察性的限制，結(jié)果無價值論與二元的行為無價值論皆將法益的可察性直接或者間接作為犯罪違法性的要素，即便是抽象危險犯的不法也必須緊緊圍繞法益侵害危險性加以判斷。法益保護原則的要求就在于，只有當(dāng)行為的抽象危險容易現(xiàn)實化為危害而行為人并不能避免危險的現(xiàn)實化時，才能將該行為規(guī)定為犯罪。同時，抽象危險犯立法例的法益性限縮還應(yīng)注意到：其值得處罰與否是根據(jù)對個人法益造成損害的危險而非行政法律、經(jīng)濟法律所建構(gòu)的制度或者規(guī)范效力，對后者已經(jīng)由相關(guān)前置法規(guī)定了相應(yīng)法律責(zé)任的違法行為再次予以刑法“加注”便違反了“禁止重復(fù)評價原則”，其既無必要也浪費法律資源。比如針對部分旨在單純維護證券市場監(jiān)督、金融市場監(jiān)管秩序而無法還原為個人法益的利益、無涉?zhèn)€人利益（人身財產(chǎn)安全等）的社會風(fēng)險，其經(jīng)由證券法、行政處罰法以及其他私法已經(jīng)足以實現(xiàn)維護和管控時，此時便無需訴諸刑事立法干預(yù)該市場活動?？傊?，抽象危險犯的罪名配置增設(shè)受到法益的類型、法益受侵害的程度以及法益受侵害的頻率等因素影響，即能夠通過抽象危險犯立法例加以保護的利益必然是重大的、能夠還原個人法益的、易受侵害和具有典型性風(fēng)險的。因此對于不具有前述特征的利益保護，刑事立法更宜傾向于采取具體危險犯乃至實害犯的立法體例。

2.法益構(gòu)造上的限制。抽象危險犯的法益可察性限制一般是立足于單一法益觀下的立法機能限縮批判，而法益構(gòu)造上的雙重法益同樣具有限制抽象危險犯立法的功能。單層法益觀在實害犯、具體危險犯等場合并不會引發(fā)悖論式困境：但在抽象危險犯中因為構(gòu)成要件行為與具體法益侵害結(jié)果存在一定距離，其帶來的處罰時點的前置打破了單層法益觀在立法批判機能與解釋指導(dǎo)機能之間維持的平衡。抽象危險犯立法體例已成既定事實的當(dāng)下，通過阻擋層法益與背后層法益的雙重構(gòu)造，將刑事立法依據(jù)（法益保護的正當(dāng)性）的價值判斷訴諸“法益距離”的流程性判斷實現(xiàn)了法益的可察性，將自由保障與法益保護貫穿于阻擋層與背后層法益從而進一步實現(xiàn)了對抽象危險犯的立法限縮。此種法益構(gòu)造脫離了單層法益觀對抽象危險犯刑事立法的“全有全無式的”擇一人罪，為抽象危險犯的入罪提供了可予以調(diào)節(jié)的一般性標(biāo)準。具體來說，抽象危險犯的配置如若單純侵害了阻擋層的“手段法益”抑或?qū)Α澳康姆ㄒ妗彼P(guān)聯(lián)的人身、財產(chǎn)安全等法益侵害程度較低乃至闕如時，此時并不具有將某種一般性危險行為人罪的正當(dāng)性。比如國家層面對于宗教倫理、社會道德以及社會風(fēng)尚等的統(tǒng)一性指導(dǎo)和思想傳播有利于維持國家的穩(wěn)定與秩序，此時將前述社會成員所認可的利益經(jīng)由刑法承認而訴諸刑事立法加以保護，其便脫離了抽象危險犯立法需要具備“目的法益的關(guān)聯(lián)性”和“與手段法益的距離性”的標(biāo)準。就刑法保護的相當(dāng)性來看，前述利益與國家將風(fēng)險社會出現(xiàn)的危害國家主權(quán)、恐怖主義活動、毒品犯罪等新型犯罪形式以抽象危險犯形式人罪依然是不可相提并論的，因為后者利益是與個人人身自由、財產(chǎn)安全緊密相關(guān)的。對二者利益于刑法上進行區(qū)分既不違反實質(zhì)法益概念發(fā)揮立法批判機能（積極增設(shè)新罪的機能），也同時維系了前置法益保護立法例對法益具體化的侵蝕和維護了國民對個人自由的期待可能。

四、結(jié)語

抽象危險犯的立法例使得傳統(tǒng)以結(jié)果犯的架構(gòu)為出發(fā)點建構(gòu)的不法歸責(zé)結(jié)構(gòu)簡單化而涉嫌違反罪責(zé)原則，同時抽象危險犯與現(xiàn)代刑法中日益增多用以保護模糊不清、定位不明的超個人法益相配合成就了刑法的工具主義趨向。抽象危險犯的概念、分類、識別、處罰依據(jù)等涉及對分則個罪構(gòu)成要件表述的不同理解，有其獨有的理論和實務(wù)價值：但是體系性建構(gòu)限縮抽象危險犯成立的立法與司法路徑更凸顯實踐性、技術(shù)性以及必要性。大體上來看，抽象危險犯的處罰依據(jù)、識別以及分類等探討是對抽象危險犯“積極性、平面式”的概念理解與正向適用，而“阻卻事由”“反證”以及“但書”是對抽象危險犯“消極性、階層式”地反向限縮，二者并不沖突而皆力求在法益保護與自由保障之間尋找對峙的平衡點、維護抽象危險犯存在的正當(dāng)性根基。

責(zé)任編輯：何隆迅