門亮 常立生

摘要：我國(guó)刑法對(duì)非法拘禁中行為人使用暴力致受害人傷殘、死亡作出了特別規(guī)定，但該條定性學(xué)界仍有爭(zhēng)議。主要有法律擬制說、注意規(guī)定說等觀點(diǎn)。學(xué)界雖對(duì)該條進(jìn)行了細(xì)致分析，卻仍有不足之處，并未完全揭露刑法238條的法律本質(zhì)。故而本文通過對(duì)學(xué)說觀點(diǎn)的分析并得出該條款應(yīng)屬于數(shù)罪并罰之注意規(guī)定的結(jié)論。

關(guān)鍵詞：非法拘禁；法律擬制；注意規(guī)定；數(shù)罪并罰

中圖分類號(hào)：D914文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）23-0217-01

作者簡(jiǎn)介：門亮（1992-），男，河北隆化人，天津工業(yè)大學(xué)人文與法學(xué)院，2016級(jí)碩士研究生，主要從事法學(xué)基礎(chǔ)理論研究；常立生（1982-），男，河北撫寧人，法學(xué)碩士，河北科技師范學(xué)院紀(jì)委，紀(jì)檢、監(jiān)察、審計(jì)員（副科級(jí)），助理研究員，主要從事高等教育理論與實(shí)踐工作。

我國(guó)刑法第238條第二款規(guī)定：犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。學(xué)者對(duì)于該條第二款中“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定應(yīng)該歸為法律擬制還是歸為注意規(guī)定進(jìn)行了探討，然而至今仍未形成統(tǒng)一意見。

一、法律擬制與注意規(guī)定辨析

要對(duì)該條款的法律屬性進(jìn)行準(zhǔn)確定性，就需要辨析法律擬制和注意規(guī)定。

法律擬制是將本來(lái)不符合某種犯罪構(gòu)成要件的行為也視為該規(guī)定處理。法律擬制的目的往往表現(xiàn)為：將針對(duì)一構(gòu)成要件（T1）所作的規(guī)定，適用于另一構(gòu)成要件（T2）。也即是說，立法者并非認(rèn)為T2事實(shí)上與T1相同，或事實(shí)上為T1的一種事例，而是以強(qiáng)制的方式，將T2規(guī)定擬制為T1的一種事例，使T2和T1具有相同的法律效果。立法上也明確將T2“視為”T1的一個(gè)事例。[1]

注意規(guī)定是指為了防止司法人員對(duì)刑法已經(jīng)明確作出的規(guī)定以及為刑法基本理念所支持的規(guī)定產(chǎn)生錯(cuò)誤的理解而作出的特殊規(guī)定。注意規(guī)定有如下特征。第一，原來(lái)的規(guī)定并不會(huì)因?yàn)樽⒁庖?guī)定的設(shè)置而發(fā)生變化，其設(shè)置僅起到提示作用，并不會(huì)對(duì)規(guī)定內(nèi)容產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。第二，注意規(guī)定所涉及的范圍與原規(guī)定范圍一致，原規(guī)定所涉及的內(nèi)容并不會(huì)遺漏，原規(guī)定沒有涉及的內(nèi)容也不會(huì)無(wú)中生有。[2]

二、針對(duì)條文定性學(xué)界觀點(diǎn)之分析

（一）法律擬制論

部分學(xué)者認(rèn)為，一旦非法拘禁的行為人使用暴力致人死亡，就應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪，或只有在其過失使用暴力致人死亡才能擬制為故意殺人罪。這樣既能更好保護(hù)被害人的權(quán)利，又可以達(dá)到減少死刑罪名的要求。顯然，這種認(rèn)定有失偏頗。在認(rèn)定故意殺人罪時(shí)不考慮行為人主觀上是否存在殺人的故意，明顯屬于客觀歸罪。若據(jù)此理論而不考慮行為人主觀心態(tài)，僅僅依靠其侵害的法益相同就認(rèn)為是觸犯了相同的罪，明顯不合理，與主客觀相統(tǒng)一的原則相悖。其次，從過失使用暴力致人死亡才能擬制為故意殺人罪這一方面來(lái)分析同樣存在問題。此時(shí)若強(qiáng)行將一種本可單獨(dú)評(píng)價(jià)的過失行為擬制為兩行為結(jié)合——非法拘禁和過失傷害（殺人）——的故意行為，不符合刑法的謙抑性原則。由此可見，該條的規(guī)定不應(yīng)認(rèn)定為是法律擬制。

（二）注意規(guī)定說

部分學(xué)者認(rèn)為，本條屬特別提示之規(guī)定。立法者的本意是為了使司法者認(rèn)識(shí)到在非法拘禁過程中使用暴力致人傷殘、死亡需要認(rèn)定為故意傷害（殺人），并且這里的暴力是指較輕的暴力，比如關(guān)押、捆綁、封嘴等。若行為人采取此種暴力仍產(chǎn)生了致人傷殘（死亡）的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)定性為非法拘禁致人死亡，若行為人使用嚴(yán)重暴力，致人死亡仍以非法拘禁的結(jié)果加重犯定性，顯然與其所侵犯的法益相沖突。因此，立法者提示司法者，若實(shí)踐中出現(xiàn)了這種情況，應(yīng)當(dāng)依232條、234條規(guī)定進(jìn)行處理。[3]

三、筆者的觀點(diǎn)及分析

筆者認(rèn)為，該法條應(yīng)認(rèn)定為“數(shù)罪并罰之注意規(guī)定”。從該法條本身分析，行為人應(yīng)當(dāng)具有兩個(gè)行為并同時(shí)具有兩個(gè)犯意，不存在同一行為觸犯兩個(gè)罪名的情形。因此，該條文的目的是強(qiáng)調(diào)其與238條第一款的不同。前款是對(duì)非法拘禁罪的結(jié)果加重犯的規(guī)定，而后款則是應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰的情形。首先，行為人在實(shí)施非法拘禁的行為過程中是有可能使用暴力的，但這種暴力只能是輕微的暴力，若一開始就已經(jīng)實(shí)施非輕微暴力則就應(yīng)當(dāng)屬于前款結(jié)果加重犯之規(guī)定。其次，對(duì)后款的規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為，在其非法拘禁已經(jīng)既遂或者行為人已經(jīng)取得對(duì)被害人的控制后，行為人又有了新的犯意對(duì)被害人人身進(jìn)行傷害的情況下，認(rèn)定為數(shù)罪而不成立一罪?？梢娗?、后兩款規(guī)定的區(qū)別就在于犯意的時(shí)間點(diǎn)的區(qū)分上，這也是恰當(dāng)運(yùn)用該條文的關(guān)鍵點(diǎn)。因此，應(yīng)將刑法第238條第2款后款的規(guī)定認(rèn)定為一種提醒司法工作人員該條為“數(shù)罪并罰”之注意規(guī)定。

四、結(jié)語(yǔ)

筆者通過對(duì)比學(xué)說觀點(diǎn)，探討立法者的立法原意，最終將我國(guó)刑法關(guān)于非法拘禁罪中使用暴力致人傷殘或死亡的規(guī)定定性為提醒司法者該條為數(shù)罪并罰之注意規(guī)定，旨在提醒司法人員避免將非故意使用暴力致人傷殘或死亡的情形認(rèn)定為故意傷害罪、故意殺人罪。希望此結(jié)論的得出可以對(duì)司法實(shí)踐中審理此類案件產(chǎn)生積極作用。

[參考文獻(xiàn)]

[1]吳學(xué)斌.我國(guó)刑法分則中的法律擬制與注意規(guī)定[J].法商研究，2004（5）.

[2]張明楷.如何區(qū)分注意規(guī)定與法律擬制[N].人民法院報(bào)，2006-1-11（B01）.

[3]吳江.刑法分則中注意規(guī)定與法律擬制的區(qū)分[J].中國(guó)刑事法雜志，2012（11）：58-60.endprint