章新星

摘要《刑法》第七十七條對(duì)緩刑考驗(yàn)不合格作出了一些規(guī)定，但是針對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)緩刑考驗(yàn)期滿后，發(fā)現(xiàn)漏罪或犯新罪的情形如何適用存在爭(zhēng)議。本文根據(jù)實(shí)際案例，具體探討《刑法》第七十七條規(guī)定的不足、司法適用及完善建議。

關(guān)鍵詞數(shù)罪并罰 緩刑考驗(yàn)期滿 漏罪

一、緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪的實(shí)際案例

蘇某某于2015年9月至2016年5月間在寶山區(qū)多次實(shí)施盜竊行為，上海市寶山區(qū)人民法院于2016年9月9日以（2016）滬0113刑初1609號(hào)判決判處被告人蘇某萊有期徒刑十個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣二千元，緩刑考驗(yàn)期間自2016年9月23日至2017年9月22日止。蘇某某于2016年7月在寶山區(qū)又實(shí)施多起盜竊行為，于2016年8月2日被公安人員抓獲，后因身體原因于次日被取保候?qū)?，但在取保候?qū)徠陂g違反相關(guān)規(guī)定，上海市公安局寶山分局于2017年7月25日上網(wǎng)追逃，蘇某某于2017年10月20日在寶山區(qū)地鐵三號(hào)線友誼站1號(hào)口附近再次實(shí)施盜竊時(shí)被當(dāng)場(chǎng)抓獲，上海市公安局寶山分局于2017年12月22日向檢察機(jī)關(guān)移送審查起訴蘇某萊涉嫌盜竊案。

行為人實(shí)施的數(shù)起犯罪行為本應(yīng)在一次審判中處理，但因司法機(jī)關(guān)不當(dāng)或怠于行使職權(quán)、公安機(jī)關(guān)基于刑事案件指標(biāo)的考量、信息不暢等原因，可能就會(huì)出現(xiàn)漏罪等情況需要兩次甚至多次被審判。這是一個(gè)不應(yīng)該存在但是在實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的問題。該則案例中涉及到多次連續(xù)盜竊行為、犯同種數(shù)罪、緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)漏罪等問題。

二、連續(xù)犯與同種數(shù)罪的區(qū)分

（一）連續(xù)犯的理論與實(shí)踐分析

通說認(rèn)為，連續(xù)犯僅限于每次行為都能獨(dú)立構(gòu)成犯罪的情形。但是實(shí)踐中連續(xù)犯的范圍比理論上要廣，不僅僅包括上述情形，還包括每一次的行為都不單獨(dú)構(gòu)成犯罪和部分行為構(gòu)成犯罪的幾種情形。

如連續(xù)詐騙不同被害人的財(cái)物的，每次詐騙的數(shù)額都構(gòu)罪的，每次詐騙都沒有達(dá)到起刑點(diǎn)但整體上達(dá)到起刑點(diǎn)的，數(shù)次中有的已經(jīng)構(gòu)罪有的沒有達(dá)到起刑點(diǎn)的，該三種情況都可認(rèn)定為詐騙罪的連續(xù)犯，最后認(rèn)定的都是詐騙罪一罪定罪處罰。對(duì)于盜竊罪的連續(xù)犯，其犯罪數(shù)額應(yīng)累計(jì)計(jì)算，理論界和實(shí)踐中已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)，相關(guān)的司法解釋還對(duì)多次盜竊作出了規(guī)定，只要二年內(nèi)盜竊三次以上亦構(gòu)成盜竊罪，并不要求多次中每次都構(gòu)成犯罪。

（二）同種數(shù)罪并罰的理論與實(shí)踐分析

對(duì)于判決宣告以前犯同種數(shù)罪是否應(yīng)當(dāng)并罰在理論界有一罰論、并罰論、折中論三種不同的觀點(diǎn)。

折中論認(rèn)為對(duì)同種數(shù)罪是否并罰，應(yīng)以能否達(dá)到罪行相適應(yīng)為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)同種數(shù)罪應(yīng)區(qū)別兩種情況作不同處理。即對(duì)判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪的，原則上應(yīng)以一罪論處，但在以一罪論不符合罪行相適應(yīng)原則或者前后犯罪相隔時(shí)間很長(zhǎng)，不宜作為一罪的從重情節(jié)或法定刑升格的情節(jié)處理的，應(yīng)實(shí)行并罰。

在實(shí)踐中的處理結(jié)果更傾向于折中論。刑法分則條文中規(guī)定的“多次”既包括連續(xù)犯，也包括同種數(shù)罪。在司法實(shí)務(wù)中對(duì)于判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪的很少予以并罰，大部分都是隨案并案一起處理。1985年8月《最高人民法院關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)（三）》第三十四問中的答復(fù)，對(duì)刑滿釋放后犯新罪又發(fā)現(xiàn)漏罪的，在對(duì)新犯的罪判決時(shí)，如果漏罪與新罪屬于同一種罪，可以判處一罪從重處罰，不必實(shí)行數(shù)罪并罰。

我國(guó)刑法總則中對(duì)“同種數(shù)罪”是否并罰并沒有作出明確規(guī)定，但是根據(jù)我國(guó)《刑法》第六十九條、第七十條、第七十一條的規(guī)定，對(duì)于判決宣告后、刑罰執(zhí)行過程中，發(fā)現(xiàn)與已判決的罪名相同的漏罪，或者又犯與已判決的罪名相同的新罪，應(yīng)當(dāng)予以數(shù)罪并罰，最高人民法院1993年4月《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實(shí)現(xiàn)數(shù)罪并罰問題的批復(fù)》亦對(duì)數(shù)罪并罰持肯定觀點(diǎn)。

三、《刑法》第七十七條非典型的適用

（一）《刑法》第七十七條的不足

《刑法》第七十七條第一款的規(guī)定“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)該撤銷緩刑，對(duì)新犯的罪或新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰”。

1.該條款的時(shí)間節(jié)點(diǎn)在“緩刑考驗(yàn)期內(nèi)”，對(duì)于緩刑考驗(yàn)期滿后，發(fā)現(xiàn)原判決宣告之前有漏罪或者緩刑考驗(yàn)期又犯新罪的，是否要撤銷緩刑數(shù)罪并罰沒有作出規(guī)定。

2.該條款中的“發(fā)現(xiàn)”一詞沒有作具體界定。對(duì)于“發(fā)現(xiàn)”的主體、時(shí)間節(jié)點(diǎn)、形式?jīng)]有作出具體的界定和解釋。

（二）針對(duì)本案幾種不同的處理意見

針對(duì)本案有二種不同的處理意見，具體如下：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為不撤銷緩刑亦不適用數(shù)罪并罰。本案中發(fā)現(xiàn)漏罪是在判決宣告以前，并不是在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，所以不符合《刑法》第七十七條第一款的規(guī)定。而且在處理漏罪時(shí)緩刑考驗(yàn)期己界滿，并且已經(jīng)公開宣告，不能因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)的怠于職責(zé)而撤銷犯罪嫌疑人已經(jīng)獲得了法律規(guī)定的利益，違背罪刑法定的基本原則，也不利于保障犯罪嫌疑人的權(quán)利。同時(shí)本案中的緩刑已經(jīng)執(zhí)行完畢，即使撤銷也沒有實(shí)際意義。因發(fā)現(xiàn)漏罪的時(shí)間節(jié)點(diǎn)不符合我國(guó)刑法中數(shù)罪并罰條款的規(guī)定，故不適用數(shù)罪并罰條款，本案要處理的漏罪和新罪均系盜竊罪，將漏罪和新罪的犯罪數(shù)額累計(jì)計(jì)算，作出新的判決。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該撤銷緩刑并適用數(shù)罪并罰。上述案例具有一定的特殊性，公安機(jī)關(guān)對(duì)蘇某某上網(wǎng)追逃的時(shí)間是在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)的，刑法條文中規(guī)定的“發(fā)現(xiàn)”應(yīng)系動(dòng)詞，是一個(gè)持續(xù)的過程而不是—個(gè)靜止的時(shí)間點(diǎn)，因此符合《刑法》第七十七條規(guī)定的在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)，應(yīng)該撤銷緩刑予以數(shù)罪并罰。蘇某某在2017年10月20日又犯新罪，把新犯的罪的數(shù)額與漏罪的數(shù)額累計(jì)計(jì)算。因漏罪撤銷緩刑導(dǎo)致前判決本質(zhì)上沒有執(zhí)行，對(duì)于新犯的罪屬于判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前犯新罪，應(yīng)根據(jù)《刑法》第七十一條的規(guī)定數(shù)罪并罰。

本案最后采用了第二種意見，認(rèn)定本案系緩刑考驗(yàn)期間發(fā)現(xiàn)的漏罪，應(yīng)撤銷緩刑，對(duì)漏罪和新罪一并作出判處，同前罪予以數(shù)罪并罰。上海市寶山區(qū)人民法院亦是支持了該觀點(diǎn)，判處蘇某某有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣五千元；撤銷（2016）滬0113刑初1609號(hào)刑事判決的緩刑部分；決定執(zhí)行有期徒刑二年，并處罰金人民幣七千元。

（三）對(duì)《刑法》第七十七條的適用分析

1.如何理解“發(fā)現(xiàn)”的主體

在實(shí)踐中會(huì)常常遇到這樣的困惑，到底以哪一個(gè)機(jī)關(guān)“發(fā)現(xiàn)”漏罪為標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否適用數(shù)罪并罰條款。在理論界關(guān)于這一問題有“最早發(fā)現(xiàn)說”和“法院發(fā)現(xiàn)說”兩種觀點(diǎn)。

“最早發(fā)現(xiàn)說”是指公安司法機(jī)關(guān)（包括刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)）中任何一個(gè)機(jī)關(guān)的最早發(fā)現(xiàn)即可。從《刑法》第七十條、七十七條的規(guī)定看，該法條的主語是法院，“發(fā)現(xiàn)”的主體應(yīng)是法院。根據(jù)上述兩種學(xué)說，公安、法院作為“發(fā)現(xiàn)”的主體都比較容易被人們接受。檢察機(jī)關(guān)同樣作為“發(fā)現(xiàn)”的主體是比較容易被人們忽視的。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對(duì)于漏罪的發(fā)現(xiàn)是作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)職權(quán)的正當(dāng)行使。最高人民檢察院的指導(dǎo)性案例第17號(hào)《陳鄧昌搶劫、盜竊，付志強(qiáng)盜竊案》中就提到在人民法院宣告判決前，人民檢察院發(fā)現(xiàn)被告人有遺漏的罪行可以一并起訴和審理的，可以補(bǔ)充起訴。該指導(dǎo)性案例就提到了檢察院是可以作為“發(fā)現(xiàn)”的主體并且在“發(fā)現(xiàn)”漏罪后可以啟動(dòng)司法程序。所以在實(shí)際的案例中，漏罪發(fā)現(xiàn)的主體不僅僅是法院、公安，檢察機(jī)關(guān)也是漏罪發(fā)現(xiàn)的主體，并且在“發(fā)現(xiàn)”后還可以啟動(dòng)相應(yīng)的司法程序。

2.如何理解“發(fā)現(xiàn)”的表現(xiàn)形式

有觀點(diǎn)認(rèn)為公安機(jī)關(guān)對(duì)漏罪立案?jìng)刹椴攀前l(fā)現(xiàn)漏罪。是的，這毫無疑問。刑訴法規(guī)定公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)應(yīng)當(dāng)立案?jìng)刹?。該法條的規(guī)定把發(fā)現(xiàn)前置在立案?jìng)刹橹埃热绻矙C(jī)關(guān)已經(jīng)初步發(fā)現(xiàn)了犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)并且制作了詢問筆錄，隨后再立案?jìng)刹椋敲戳競(jìng)刹橹皩?duì)確定的懷疑對(duì)象制作詢問筆錄也是發(fā)現(xiàn)的開始，立案之后采取的強(qiáng)制措施也均表明系發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)而采取的相應(yīng)的處理。上文中提到的案例公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹楹?，?duì)犯罪嫌疑人采取取保候?qū)彽膹?qiáng)制措施，又上網(wǎng)追逃，這一系列刑事司法流程均是“發(fā)現(xiàn)”的形式。所以筆者認(rèn)為應(yīng)該綜合整個(gè)案件來看，只要是發(fā)現(xiàn)了犯罪事實(shí)，不應(yīng)僅僅拘泥于司法流程，而且發(fā)現(xiàn)不是一個(gè)孤立的點(diǎn)，而應(yīng)是一條線。

3.如何理解“發(fā)現(xiàn)”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)

“發(fā)現(xiàn)”是一個(gè)持續(xù)的過程而不是一個(gè)靜止的一次性的狀態(tài)。以《刑法》第七十七條為例，雖然公安機(jī)關(guān)在被宣告緩刑之前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)，但進(jìn)一步的偵查取證過程必然會(huì)將“發(fā)現(xiàn)”延續(xù)至前罪的緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)。這也是上文中提到的案例適用《刑法》第七十七條的主要考慮因素，蘇某某因?yàn)槁┳镞`反取保候?qū)彽囊?guī)定，于2017年7月25日被上網(wǎng)追逃，而該上網(wǎng)追逃的時(shí)間恰恰在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，雖然漏罪的立案?jìng)刹闀r(shí)間在判決宣告以前，不是在緩刑考驗(yàn)期間內(nèi)，看似不符合《刑法》第七十七條“在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)”的規(guī)定，但是“發(fā)現(xiàn)”并不是一個(gè)一次性結(jié)束的狀態(tài)，而是一個(gè)持續(xù)性的過程，公安機(jī)關(guān)進(jìn)一步的偵查取證以及隨之采取的相應(yīng)的措施均可理解為“發(fā)現(xiàn)”。上網(wǎng)追逃是“發(fā)現(xiàn)”的一種表現(xiàn)形式，而且該手段的執(zhí)行時(shí)間在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，亦可理解為在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)。如果把“發(fā)現(xiàn)”僅僅理解為一次性的動(dòng)詞，其實(shí)是不合理的，有些重大疑難復(fù)雜的案件，有時(shí)候得通過長(zhǎng)時(shí)間的調(diào)查取證才能發(fā)現(xiàn)更準(zhǔn)確的犯罪事實(shí)或者更多的犯罪事實(shí)。

四、針對(duì)《刑法》第七十七條的立法完善建議

（一）緩刑考驗(yàn)期滿后，發(fā)現(xiàn)緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪的應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑數(shù)罪并罰

上文中提到的1985年8月的答復(fù)文件中第三十六間中就回復(fù)到，在緩刑考驗(yàn)期滿后，才發(fā)現(xiàn)該罪犯在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)所犯的新罪，如未超過追訴時(shí)效期限的，也應(yīng)按照刑法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行數(shù)罪并罰。那是否應(yīng)該撤銷緩刑沒有給出明確的答復(fù)，《刑法》第七十七條本意是為了有效打擊犯罪，緩刑考驗(yàn)期間內(nèi)又犯新罪的說明該罪犯具有較大的社會(huì)危害性，被宣告緩刑的犯罪分子不執(zhí)行原判刑罰的前提條件是不再犯新罪，發(fā)現(xiàn)新罪的時(shí)間不管是在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)還是緩刑考驗(yàn)期結(jié)束后，本質(zhì)上都是緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪，都應(yīng)該撤銷緩刑予以數(shù)罪并罰，即使新罪已經(jīng)過了追訴時(shí)效，也應(yīng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。

上述觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中也有運(yùn)用，（2016）鄂08刑終128號(hào)判決理由部分認(rèn)定上訴人嚴(yán)明學(xué)曾因犯受賄罪于2004年8月被判處有期徒刑二年，緩刑三年。2012年（系緩刑考驗(yàn)期滿后）發(fā)現(xiàn)嚴(yán)明學(xué)還有貪污罪，但其貪污的行為始于緩刑判決之前，終于緩刑考驗(yàn)期滿之后，系持續(xù)的狀態(tài)，且其第一次領(lǐng)取補(bǔ)助款的時(shí)間在緩刑考驗(yàn)期限之內(nèi)，屬于在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)又犯新罪，但是在緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)，也應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，將前罪與新罪按照數(shù)罪并罰的原則進(jìn)行判決。

（二）緩刑考驗(yàn)期滿后，發(fā)現(xiàn)漏罪的應(yīng)該撤銷緩刑數(shù)罪并罰

上文中最高院的答復(fù)對(duì)在緩刑考驗(yàn)期滿后發(fā)現(xiàn)新罪應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰予以肯定，那同樣可以推出這樣的結(jié)論，即緩刑考驗(yàn)期滿后，才發(fā)現(xiàn)該犯罪分子在緩刑宣告以前還有漏罪的，如未超過追訴時(shí)效期限的，也應(yīng)數(shù)罪并罰?！缎谭ā返谄呤邨l的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是對(duì)緩刑考驗(yàn)不合格的處理，筆者認(rèn)為只要在司法實(shí)踐中被宣告緩刑的犯罪分子只要有漏罪或緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪的情形之一的，不管是緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)還是緩刑考驗(yàn)期滿發(fā)現(xiàn)，只要漏罪沒有超過追訴時(shí)效，都應(yīng)該撤銷緩刑。假如漏罪是重罪，如果不撤銷緩刑的話很難全面客觀的評(píng)價(jià)犯罪行為，也難做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。如果漏罪已經(jīng)超過追訴時(shí)效了，依法不再追究刑事責(zé)任，所以不存在前罪和后罪數(shù)罪并罰的情況，但是漏罪也是緩刑考驗(yàn)不合格的情況，也應(yīng)該撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。