□ 本刊記者　趙新政

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工會(huì)調(diào)解讓勞資糾紛化為無(wú)形

□ 本刊記者趙新政

在各項(xiàng)改革持續(xù)深化的背景下，勞資矛盾的沖突日益復(fù)雜多發(fā)。如何快速有效地定紛止?fàn)帲龠M(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的和諧穩(wěn)定，工會(huì)依法調(diào)解不失為一種好方法。它既可以做到案結(jié)事了，還能避免當(dāng)事人在法律問(wèn)題上打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)。以下幾則案例，可以給人這樣的啟示。

案例一

■案情簡(jiǎn)介

顧某2013年畢業(yè)于北京某大學(xué)，碩士研究生，被北京某區(qū)某公司作為人才引進(jìn)，并為其解決了北京戶口。雙方簽訂了勞動(dòng)合同，并簽訂了一份《服務(wù)協(xié)議書》，協(xié)議書中約定：乙方（顧某）承諾如在服務(wù)期限內(nèi)提出離職或因曠工被甲方（公司）解除勞動(dòng)合同，自愿賠付因有違誠(chéng)信直接或間接給甲方工作造成的影響和損失10萬(wàn)元，并償付甲方招收、安排實(shí)習(xí)及進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)等發(fā)生的費(fèi)用。

2015年12月，顧某因個(gè)人原因提前30日出書面辭職，公司稱顧某入職時(shí)經(jīng)過(guò)公司上崗培訓(xùn)，拒絕為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)、檔案的轉(zhuǎn)出手續(xù)、出具離職證明并要求鄭某賠償用人單位損失10萬(wàn)元。不得已，顧某向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出申請(qǐng)，要求與公司解除勞動(dòng)關(guān)系，并辦理相關(guān)勞動(dòng)關(guān)系社保、檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)。

■案例評(píng)析

本案就是一起因戶口約定違約金而引起的爭(zhēng)議。爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，1、公司入職培訓(xùn)是否構(gòu)成法律規(guī)定的用人單位可以約定服務(wù)期的情形；2、用人單位與勞動(dòng)者約定的違約金條款是否有效的問(wèn)題。

所謂服務(wù)期，是用人單位與獲得特殊待遇的勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同或者其他協(xié)議中約定的勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)為用人單位服務(wù)的期限。約定服務(wù)期以雙方存在勞動(dòng)關(guān)系為前提，但它又不同于勞動(dòng)合同期限。首先，服務(wù)期必須在法定情形下才能約定，必須是用人單位根據(jù)法律規(guī)定履行了特別義務(wù)，即為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，才能與員工約定服務(wù)期。其次，服務(wù)期內(nèi)勞動(dòng)者不能解除或終止勞動(dòng)合同。對(duì)于沒有約定服務(wù)期的普通勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者只要提前30日書面通知用人單位即可。但是如果用人單位與勞動(dòng)者簽訂了培訓(xùn)協(xié)議或勞動(dòng)合同中約定了服務(wù)期條款的，服務(wù)期屆滿前，勞動(dòng)者不能隨意解除勞動(dòng)合同，如果勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)支付違約金或承擔(dān)賠償責(zé)任。另外，勞動(dòng)合同期滿，但用人單位與勞動(dòng)者約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿。本案中用人單位提供的為一般的崗前紀(jì)律、安全培訓(xùn)并非進(jìn)行的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，也無(wú)證據(jù)證明為此次培訓(xùn)支付了專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。因此不屬于法律規(guī)定的用人單位可以約定服務(wù)期的情形。

所謂違約金，指雙方約定的一方違約時(shí)向?qū)Ψ街Ц兜馁r償金額，其特點(diǎn)是，約定的賠償金額不一定等于實(shí)際造成的損失，守約方也無(wú)需證明乙方的損失究竟是多少。由于上述特點(diǎn)，違約金條款對(duì)違約方不利而對(duì)守約方很有利。在一般合同關(guān)系中，違約金條款隨處可見，通常也是有效的。但在勞動(dòng)關(guān)系中的違約金在《勞動(dòng)合同法》中受到了嚴(yán)格的限制，只限于培訓(xùn)服務(wù)期協(xié)議中約定的違約金和競(jìng)業(yè)限制協(xié)議中約定的違約金。除此之外的違約金都是無(wú)效的。即便是用人單位為職工解決戶口或提供其他特殊福利待遇也是不行的。

此案雖然在形式上看起來(lái)為約定服務(wù)期而引起的糾紛，實(shí)際是因戶口約定違約金而引起的爭(zhēng)議。在北京地區(qū)，由于北京戶口仍然被人們所看重，實(shí)際中確實(shí)有不少畢業(yè)生為了解決北京戶口而暫時(shí)“屈就”某一單位，一旦戶口解決，就跳槽走人。這種行為似有違誠(chéng)信，但從法律上而言，其就業(yè)的自主權(quán)是會(huì)得到保護(hù)的?！侗本┦懈呒?jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問(wèn)題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要》第33條提到“用人單位為其招用的勞動(dòng)者辦理了本市戶口，雙方據(jù)此約定了服務(wù)期和違約金，由于該約定違反了《勞動(dòng)合同法》第25條的約定，因此用人單位以雙方約定為依據(jù)要求勞動(dòng)者支付違約金的，不應(yīng)予以支持。如確因勞動(dòng)者違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，給用人單位造成損失的，勞動(dòng)者應(yīng)予以賠償”。此處的損失是指給用人單位造成的實(shí)際損失。雖然北京戶口“值錢”，但法律卻無(wú)法衡量用人單位的實(shí)際損失。根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)及北京市三中院相關(guān)判例，此案賠償不會(huì)超過(guò)1萬(wàn)元。

■調(diào)解過(guò)程

本案中，用人單位認(rèn)為給顧某解決了北京戶口，其實(shí)是想留住人才，而顧某卻違反約定得到戶口立即辭職，公司認(rèn)為顧某存在違約行為，顧某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。而用人單位要求至少5萬(wàn)元的違約金，這一要求令顧某難以接受。盈科律師事務(wù)所律師、工會(huì)調(diào)解員于瑩瑩通過(guò)了解發(fā)現(xiàn)用人單位對(duì)客觀事實(shí)和法律規(guī)定認(rèn)識(shí)不正確，重點(diǎn)對(duì)用人單位做工作，應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，從用人單位的證據(jù)入手。

首先，從用人單位的證據(jù)來(lái)看，用人單位只對(duì)顧某進(jìn)行了一般的崗前紀(jì)律、安全培訓(xùn)，也無(wú)法拿出為此次培訓(xùn)支付專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用的單據(jù)。因此本案中不屬于法律規(guī)定的用人單位可以約定服務(wù)期的情形。

其次，雖然培訓(xùn)期服務(wù)合同是可以約定違約金的，前提也是要有證據(jù)證明培訓(xùn)費(fèi)，并以此來(lái)計(jì)算違約金。因此可以看出用人單位要求5萬(wàn)違約金的主張很難得到支持。

最后，從顧某的角度看，是因?yàn)橛萌藛挝唤o的工資較低，難以維持一般生活水平，顧某提出離職實(shí)際是已被一家頗有實(shí)力的公司看中并許諾較高的待遇。如果用人單位一直糾纏，拒絕開離職證明，轉(zhuǎn)移社保及檔案手續(xù)，顧某將會(huì)失去自己比較理想的工作。就誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)說(shuō)，用人單位確實(shí)為顧某解決了北京戶口，《北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件法律適用問(wèn)題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要》也明確規(guī)定，用人單位辦理了本市戶口的，如確因勞動(dòng)者違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，給用人單位造成損失的，勞動(dòng)者應(yīng)予以賠償，且目前相關(guān)判例中也有勞動(dòng)者賠償?shù)呐欣霈F(xiàn)。因此為了盡快辦理離職轉(zhuǎn)移檔案及社保手續(xù)，顧某能盡快進(jìn)入下一份工作中，也應(yīng)該退讓一步。

調(diào)解員于瑩瑩首先邀請(qǐng)用人單位為其講解了服務(wù)期、違約金等相關(guān)勞動(dòng)法律規(guī)定，明確指出若向顧某主張違反培訓(xùn)服務(wù)期協(xié)議，缺乏支付培訓(xùn)期服務(wù)費(fèi)的相關(guān)證據(jù)及相關(guān)法律依據(jù)。而對(duì)顧某而言，雖然最終有可能不需要支付違約金，但一旦按程序走下去，即使沒有其他波折，拿到終審判決大概也需一年時(shí)間，若單位拖著不予辦理，會(huì)給顧某將來(lái)就業(yè)帶來(lái)很大影響。用人單位卻不會(huì)在乎時(shí)間長(zhǎng)短，主要是顧某一旦順利離開，其他員工會(huì)爭(zhēng)先效仿，后果也是用人單位無(wú)法承受的，只能造成兩敗俱傷的局面。

最終在她的調(diào)解下，用人單位降低了賠償要求，和顧某達(dá)成和解，顧某向用人單位賠償1萬(wàn)元，用人單位則為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)及檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)。

■調(diào)解員提示

于瑩瑩律師表示，如果用人單位有意留住員工，應(yīng)采取其他提高待遇、福利的合法手段，配合員工激勵(lì)政策，培養(yǎng)員工的企業(yè)價(jià)值觀和幸福感，而不能僅僅依靠違約金。同時(shí)也應(yīng)當(dāng)在招聘時(shí)盡量了解勞動(dòng)者應(yīng)聘的真正目的與想法，若僅憑解決戶口這唯一條件，勢(shì)必難以招聘到真心實(shí)意工作的勞動(dòng)者。

案例2

■案情簡(jiǎn)介

小馮于2013年11月20日入職一家木業(yè)公司做開槽工。雙方口頭約定試用期一個(gè)月。按照公司規(guī)定，入職前一周為培訓(xùn)時(shí)間。但第三天，他的左臂被電鋸鋸傷。公司為其支付的醫(yī)藥費(fèi)、手術(shù)費(fèi)，但不同意為其認(rèn)定工傷，也不同意支付二次手術(shù)費(fèi)。

2014年4月，小馮提起工傷認(rèn)定，勞動(dòng)部門認(rèn)定其所受傷害屬于工傷。同年12月，他又申請(qǐng)進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定。根據(jù)醫(yī)療專家組意見，他被鑒定為6級(jí)傷殘。

隨后，他向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，要求公司支付停工留薪期工資、二次手術(shù)費(fèi)、一次性傷殘補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金和一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金等合計(jì)30多萬(wàn)元。

■案例評(píng)析

本案是因一起工傷引起的勞動(dòng)爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)有兩點(diǎn)：1、在培訓(xùn)期間發(fā)生傷害是否是工傷？2、用工剛幾天，還沒來(lái)得及辦理工傷保險(xiǎn)，此時(shí)是否應(yīng)該單位承擔(dān)責(zé)任？

根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第2條規(guī)定，中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所和有雇工的個(gè)體工商戶，應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險(xiǎn)，為本單位全部職工或雇工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)。條例第62條第2款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)而未參加工傷保險(xiǎn)的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。

由此看來(lái)，在沒有工傷保險(xiǎn)的情況下，如果發(fā)生工傷，應(yīng)當(dāng)由用人單位向員工支付賠償。這一點(diǎn)是勿庸置疑的，但本案有兩個(gè)特殊之處：

1、試用期內(nèi)，上崗培訓(xùn)過(guò)程中發(fā)生傷害，是否屬于工傷。

首先，《勞動(dòng)合同法》第19條規(guī)定：試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。本案中，雙方僅口頭約定試用期而未約定勞動(dòng)合同期限，此時(shí)試用期不成立。此試用期相當(dāng)于勞動(dòng)合同期限。

其次，試用期成立，試用期內(nèi)發(fā)生事故，只要符合工傷的條件，便應(yīng)按工傷處理。也就是說(shuō)，是否在試用期對(duì)于工傷認(rèn)定沒有任何影響。關(guān)鍵是受傷時(shí)，雙方是否存在勞動(dòng)關(guān)系。

其三，上崗培訓(xùn)期間，亦屬于勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間。用人單位安排的崗前培訓(xùn)是為了提高工作效率，也是工作的一部分。因此，在培訓(xùn)過(guò)程中發(fā)生傷亡，就如同在工作過(guò)程中發(fā)生傷亡。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第14條第1項(xiàng)“在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷”的規(guī)定，小馮受傷情形符合工傷認(rèn)定的條件，應(yīng)按工傷處理。

2、用工剛幾天，還沒來(lái)得及辦理工傷保險(xiǎn)，此時(shí)是否應(yīng)該由單位承擔(dān)責(zé)任。

本案中，木業(yè)公司提出，其給其他員工都辦理的社會(huì)保險(xiǎn)，也準(zhǔn)備為小馮上工傷保險(xiǎn)。只是因?yàn)樾●T剛?cè)肼?，還沒等到次月到社保部門辦理開戶與繳費(fèi)手續(xù)，便不幸發(fā)生了事故。單位不能及時(shí)辦理工傷保險(xiǎn)是由于客觀原因，而不是用人單位的主觀過(guò)錯(cuò)。

但上面這些原因都不影響單位承擔(dān)責(zé)任。即無(wú)論出于什么原因，只要小馮拿不到工傷保險(xiǎn)基金的賠償，用人單位就得承擔(dān)支付責(zé)任。

■調(diào)解過(guò)程

一般來(lái)講，工傷賠償要經(jīng)過(guò)勞動(dòng)仲裁委員仲裁、法院一審、二審等一系列程序，即便得到支持，最后拿到賠償也需要近一年的時(shí)間，甚至拖延到二至三年。如此冗長(zhǎng)的程序，讓很多勞動(dòng)者耽誤不起這樣的時(shí)間。若是外地人，在不能就業(yè)的情況下，還可能被迫離開北京，使賠償最終不了了之。

盈科律師事務(wù)所律師、工會(huì)調(diào)解員葛磊首先向公司講解了相關(guān)法律規(guī)定，讓其意識(shí)到承擔(dān)責(zé)任是必須的。同時(shí)，他依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》相關(guān)規(guī)定，詳細(xì)為公司講解了單位應(yīng)賠償?shù)母鞣N項(xiàng)目和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。公司了解到這些情況后表示，并不是不愿意支付這些款項(xiàng)，實(shí)在是沒有能力。

公司老板說(shuō)，他在郊區(qū)租了幾間廠房，再加上公司剛成立，購(gòu)買設(shè)備和材料，花了不少的錢，目前還欠親戚朋友60多萬(wàn)元?，F(xiàn)在，公司業(yè)務(wù)還沒開展起來(lái)，訂單也不多，每月都是負(fù)債經(jīng)營(yíng)。不說(shuō)另外13個(gè)工人的工資，光賠償小馮一人這么多錢，公司就得關(guān)門。

葛律師了解到這些情況后，對(duì)公司的想法表示理解。但他同時(shí)強(qiáng)調(diào)，事故已經(jīng)發(fā)生，逃避是解決不了問(wèn)題的。若公司不積極調(diào)解，一旦進(jìn)入仲裁程序，小馮提出財(cái)產(chǎn)保全，公司的設(shè)備廠房勢(shì)必會(huì)被法院查封。雖然這不會(huì)影響公司對(duì)設(shè)備的使用，但那些借錢給公司的親友們會(huì)擔(dān)心他們的借款收不回來(lái)。而公司此時(shí)正是需要資金的時(shí)候，一時(shí)半會(huì)兒也不可能還清借款，老板的親友的關(guān)系必然會(huì)破裂。而客戶得知這一情況，肯定不會(huì)卷入這場(chǎng)糾紛，公司的業(yè)務(wù)一定會(huì)雪上加霜。此時(shí)若判決生效，法院再?gòu)?qiáng)制執(zhí)行，不但公司倒閉，欠債難還，老板個(gè)人也會(huì)陷入困境。

與此同時(shí)，葛律師也積極做小馮的工作。在向小馮講清公司當(dāng)前的狀況同時(shí)，也講清其所面臨的風(fēng)險(xiǎn)。如公司的機(jī)器廠房等已經(jīng)設(shè)置的抵押，或者是租用別人的，或者這些設(shè)備陳舊不值錢，就算法院強(qiáng)制執(zhí)行，最終也不一定如數(shù)拿到判決的錢。如果強(qiáng)制執(zhí)行無(wú)法進(jìn)行，他可能拿到的錢更少。因此，建議其先拿到錢，為后續(xù)治療打基礎(chǔ)。如果公司愿意一次性支付賠償款，對(duì)小馮最有利，其應(yīng)在數(shù)額上讓步。

最終，在調(diào)解員努力下，雙方達(dá)成協(xié)議，由公司向小馮支付各種補(bǔ)償共計(jì)18萬(wàn)元。協(xié)議簽訂后，任何一方不得再以該工傷向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利。

■調(diào)解員提示

用人單位應(yīng)當(dāng)依法為員工及時(shí)繳納社會(huì)保險(xiǎn)。這樣的話，一旦發(fā)生事故，員工可以從社會(huì)保險(xiǎn)基金中獲得賠付。這樣既可降低用人單位的運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，還能促使其專注于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。

案例3

■案情簡(jiǎn)介

王宏于2014年10月21日到一家食品公司工作，雙方簽訂的勞動(dòng)合同約定其工作期限為兩年，試用期為一個(gè)月，工作崗位為醬菜車間工人，月工資為北京市最低工資。

2015年9月，公司將其由撈菜工調(diào)整為壓菜工，工資待遇不變。工作3個(gè)月后，他發(fā)現(xiàn)從事壓菜工作的所有員工工資都比他高。于是，他向公司提出增加工資的請(qǐng)求，要求同工同酬。

然而，公司不僅不同意其請(qǐng)求，并以其不勝任工作為由將辭退。他不服公司的決定，向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，要求公司支付其在新崗位工作期間沒有執(zhí)行同工同酬的工資差額4500元，并支付違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金。

■案例評(píng)析

這是一起因主張同工同酬而引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議，但能否適用同工同酬案由，首先應(yīng)明確：1、工作內(nèi)容的變更是否屬于調(diào)崗？2、勞動(dòng)者是否已用實(shí)際行動(dòng)認(rèn)可了用人單位的調(diào)崗行為？3、何為同工同酬？4、調(diào)整崗位后，單位能否以勞動(dòng)者不勝任工作為由解除其勞動(dòng)關(guān)系？

爭(zhēng)議中，王宏認(rèn)為，其工作崗位為撈菜工，隨后被調(diào)整為壓菜工。在壓菜工崗位上，其他人的工資均比他高，但大家的工作時(shí)間和工作崗位是一樣的，這樣做，公司就違背了崗變薪變、同工同酬的規(guī)定，故請(qǐng)求支付沒落實(shí)同工同酬的工資差額4500元。

公司的觀點(diǎn)是，其并未調(diào)整王宏的工作崗位。雖然王宏的具體工作由撈菜變成了壓菜，但這兩項(xiàng)工作和工種都是醬菜車間的醬菜崗位，且與其勞動(dòng)合同約定的崗位相同。因此，公司并未給其調(diào)崗，只是變更了其工作內(nèi)容。同時(shí)，公司沒有違反同工同酬的規(guī)定。其一，月薪多少雖與崗位有關(guān)，但也會(huì)因?yàn)槊總€(gè)人的個(gè)人情況不同而不同。在壓菜班組中，王宏是新職工，無(wú)論從工作時(shí)間長(zhǎng)短、對(duì)崗位的熟練程序上看，他都沒有優(yōu)勢(shì)。因此，其工資低也是正常的。其二，王宏的工資標(biāo)準(zhǔn)在合同中已經(jīng)明確，是最低工資標(biāo)準(zhǔn)，所以，不存在崗變薪變的問(wèn)題。其三，王宏在從事壓菜工作時(shí)，兩次違反操作規(guī)程導(dǎo)致模具損壞，依據(jù)公司規(guī)章制度規(guī)定定性其為不勝任工作是有依據(jù)的，鑒于其已經(jīng)給公司帶來(lái)了嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失，可以予以辭退。

通過(guò)雙方陳述和相關(guān)證據(jù)可以認(rèn)定，醬菜車間存在撈菜、壓菜和晾菜等不同工種，在車間內(nèi)不同工種之間調(diào)崗較為平常。因?yàn)閴翰诵枰褂脵C(jī)器，較撈菜復(fù)雜一些，所以新職工首先會(huì)被安排在撈菜崗位，一段時(shí)間后再做壓菜工作。通過(guò)調(diào)查，壓菜工人較撈菜工人月薪普遍高出300元左右。

要分清各方責(zé)任，首先要弄清楚以下問(wèn)題：

1、勞動(dòng)合同約定工作崗位為部門或車間，在本部門或車間內(nèi)工作內(nèi)容變化是否意味著工作崗位的變更。

工作崗位的變更屬于勞動(dòng)合同內(nèi)容的變更，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第35條規(guī)定，勞動(dòng)合同變更的兩個(gè)條件是：一、雙方協(xié)商一致；二、變更勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。但王宏遇到的情況是，他的合同約定其崗位為車間，這是否意味著單位在車間內(nèi)享有單方變更勞動(dòng)者工作內(nèi)容的權(quán)利？

工作崗位的確定在一定程度上意味著工作內(nèi)容的確定。從王宏的遭遇看，他屬于勞動(dòng)合同對(duì)工作崗位約定不明。判斷其工作崗位是否變化，應(yīng)以其工作內(nèi)容是否有實(shí)質(zhì)性變化為依據(jù)。

2、勞動(dòng)者到被調(diào)整的崗位工作，是否意味著其已經(jīng)以實(shí)際行為認(rèn)可用人單位的調(diào)崗行為。

勞動(dòng)者被通知調(diào)崗后，對(duì)新的工作崗位沒有異議，并按照單位的要求到新崗位工作，應(yīng)認(rèn)為其認(rèn)可了該調(diào)崗行為。并不拘泥于《勞動(dòng)合同法》第35條規(guī)定的雙方應(yīng)協(xié)商一致，并以書面形式確認(rèn)。

3、何種情況下適用同工同酬。

《勞動(dòng)法》第46條規(guī)定：“工資分配應(yīng)該遵循按勞分配原則，實(shí)行同工同酬?！钡珜?duì)同工同酬如何實(shí)現(xiàn)，沒有具體的操作規(guī)定。因此，在司法實(shí)踐中有以下幾種情況適用同工同酬：

一是無(wú)勞動(dòng)合同情況下，用人單位與勞動(dòng)者約定報(bào)酬不明時(shí)，同時(shí)無(wú)集體合同或集體合同未規(guī)定勞動(dòng)報(bào)酬的，實(shí)行同工同酬。

二是在有勞動(dòng)合同的情況下，對(duì)勞動(dòng)報(bào)酬約定不明確，在重新協(xié)商不成同時(shí)又無(wú)集體合同或集體合同未規(guī)定勞動(dòng)報(bào)酬的情況下，實(shí)行同工同酬。

三是勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效時(shí)，勞動(dòng)報(bào)酬的數(shù)額，參照本單位相同或相近崗位的勞動(dòng)報(bào)酬確定。

四是被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。

從上述情況看，在法律適用上，確立了同工同酬的基本原則，但同時(shí)尊重用人單位與勞動(dòng)者的約定和用人單位的用工自主權(quán)。一般在無(wú)法確定勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬時(shí)，方采用同工同酬原則確定工資標(biāo)準(zhǔn)。

4、同酬是否意味著薪酬相同。

同工主要是指工作內(nèi)容、工作崗位相同或相似，但不意味著工作量、工作質(zhì)量、工作業(yè)績(jī)相同，故不能將同酬誤以為是薪資完全相等。另一方面，勞動(dòng)者的工資由基本工資、效益工資、出勤工資、加班工資等不同種類組成，因此，在工作崗位、工作內(nèi)容相同的情況下，只要基本工資、薪資構(gòu)成方面相同即可。

就本案而言，王宏的工資不存在約定不明的情況，在此種情況下，若王宏以同工同酬為由尋求法律援助，只有確認(rèn)公司是否對(duì)其實(shí)行了調(diào)崗才能確定該不該給他待遇。如果公司對(duì)其調(diào)了崗位，他又對(duì)調(diào)崗位后的薪資不認(rèn)同，可認(rèn)定公司對(duì)其新崗位待遇約定不明確，他可根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第18條規(guī)定，主張同工同酬。

本案中，勞動(dòng)合同對(duì)王宏的崗位約定不明，雖然撈菜與壓菜同屬醬菜工序，但工作內(nèi)容完全不同，故可認(rèn)定公司對(duì)王宏進(jìn)行了調(diào)崗。他調(diào)崗后按時(shí)上班，表明其認(rèn)可了公司的調(diào)崗行為。

不過(guò)，從公司的薪資分配方案來(lái)看，從事壓菜工作的其他職工的基本工資也是北京市最低工資，且工資構(gòu)成相同，故王宏主張同工同酬就無(wú)法得到法律的支持。

公司制度規(guī)定“不勝任工作，并給公司帶來(lái)嚴(yán)重?fù)p失的，可以予以辭退”。據(jù)此，該公司辭退了王宏，但是，它卻提供不了王宏造成的損失構(gòu)成嚴(yán)重的證據(jù)，因此，其辭退王宏的行為構(gòu)成違法解除，應(yīng)承擔(dān)違法解除賠償責(zé)任。

■調(diào)解過(guò)程

本案調(diào)解員葛磊律師以最有利于當(dāng)事人利益為原則，靈活地處理了這起勞動(dòng)爭(zhēng)議。

一開始，王宏認(rèn)為自己同工同酬的要求合理，但他忽視了同工同酬在法律規(guī)定中的模糊性，遇到公司強(qiáng)制企業(yè)的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)時(shí)，其份量就變得十分不足。因?yàn)椋偃舭凑胀鹾甑囊笞隽?，公司給予從事相同工作內(nèi)容的勞動(dòng)者相同的待遇，那只是形式上的平等，在實(shí)質(zhì)上會(huì)忽視每個(gè)人工作能力與工作業(yè)績(jī)的差異。

據(jù)此，葛律師及時(shí)指出王宏對(duì)法條認(rèn)識(shí)上的偏頗，同時(shí)，也理解勞動(dòng)者的辛苦。針對(duì)王宏家庭比較困難、其本人再就業(yè)難度較大、對(duì)這份工作比較珍惜的實(shí)際，詢問(wèn)了公司對(duì)繼續(xù)履行雙方勞動(dòng)合同的可能性。

在得到肯定答復(fù)后，調(diào)解員積極運(yùn)作，促使雙方達(dá)成新的合作意向，恢復(fù)了勞動(dòng)關(guān)系。

■調(diào)解員提示

目前，在同一單位，從事同種工作的員工有聘用工、正式工、農(nóng)民工、城鎮(zhèn)工、編制內(nèi)與編制外等種種不同，這種因身份不同帶來(lái)的待遇差異十分明顯，并已成為社會(huì)分配的公平與正義的一種障礙。但是，在勞動(dòng)力市場(chǎng)規(guī)律下，如何把握同工同酬難度很大，尚需法律法規(guī)給予更加詳細(xì)的操作規(guī)定。