張建（中國政法大學(xué)　國際法學(xué)院，北京　100088）

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中國國際私法學(xué)術(shù)研究方法考察

張建
（中國政法大學(xué)國際法學(xué)院，北京100088）

［摘要］就國際私法而言，探究方法問題需先厘清基本范疇，國內(nèi)外相關(guān)論著主要集中于歷史研究、比較研究、實(shí)證研究和規(guī)范研究等方法。但任何一種方法都不是排他的，更不是唯一的，在綜合運(yùn)用各類方法時(shí)尤其要關(guān)注學(xué)術(shù)研究典型弊病，如學(xué)術(shù)規(guī)范、論證思路與研究視野等關(guān)鍵問題。

［關(guān)鍵詞］學(xué)術(shù)研究；國際私法；比較研究；實(shí)證研究

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如德國法學(xué)家卡爾·拉倫茨所言，方法論系指這個(gè)學(xué)科對(duì)本身進(jìn)行的情況、思考方式和所利用的認(rèn)識(shí)手段的反省。每個(gè)學(xué)科都會(huì)發(fā)展出一些思考方法，以及用以確定其素材及確證其陳述的程序［1］。法學(xué)方法或被區(qū)分為法律方法與法學(xué)研究方法，前者側(cè)重法律規(guī)范的制定與適用、法律現(xiàn)象的定性與規(guī)制；后者側(cè)重在認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)象或理解法律規(guī)范時(shí)，運(yùn)用權(quán)力、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等法律思維和法律邏輯［2］。而國際法的法律方法，可基本被理解為以國際法規(guī)范為研究的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，闡釋或評(píng)價(jià)國際條約、歸納或演繹國際習(xí)慣，以及制定和適用國際法所遵循的基本程序和思維方式。在國際法學(xué)研究中，綜合并有所側(cè)重地運(yùn)用方法層面的指引，這一點(diǎn)不可或缺。但鑒于宏觀國際法學(xué)所涵蓋各學(xué)科的內(nèi)在差異，亦因末學(xué)能力所限，本文試僅以國際私法為例，在針對(duì)已有文獻(xiàn)進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)上，評(píng)述、論證不同方法之利弊得失。

一、國際私法研究方法的范疇

肖永平教授主張，盡管國際私法傳入中國已有多年，但多數(shù)學(xué)者僅停留在不同國家和國際條約的規(guī)范比較，即僅采取注釋方法解釋不同國家的立法，卻缺乏進(jìn)一步的實(shí)證分析和法律制度背后的理性分析，如此一來不利于對(duì)中國國際私法立法的牽引，二來對(duì)中國相關(guān)司法實(shí)踐和仲裁實(shí)踐的關(guān)注及指引不足［3］。中國國際私法學(xué)研究存在一定的瓶頸，某種程度上要求適當(dāng)研究方法的確立，而在此之間有必要對(duì)法學(xué)基本研究方法加以明確。

（一）法學(xué)基本研究方法

可接受的觀點(diǎn)是，與其他部門法學(xué)相似，國際法學(xué)的研究也主要分為“規(guī)范研究”與“實(shí)證研究”。前者以一定的價(jià)值判斷為基礎(chǔ)進(jìn)行的研究，回答“應(yīng)該是什么”的問題；后者則通過觀察、分析實(shí)際的法律制度及其運(yùn)作，包括運(yùn)用數(shù)據(jù)和圖表，尤其是法社會(huì)學(xué)方法，采用客觀中立的立場(chǎng)，解釋法律現(xiàn)象，回答“實(shí)際是什么”的問題［4］。如果說實(shí)證研究的對(duì)象是“實(shí)然法”，規(guī)范研究的對(duì)象則是“應(yīng)然法”，二者本無優(yōu)劣高低之分，在研究中若能結(jié)合將獲益良多。

（二）大陸法系與英美法系傳統(tǒng)的分野

對(duì)于國際私法的性質(zhì)和理論體系，向來眾說紛紜、莫衷一是。但不可否認(rèn)，在21世紀(jì)全球化浪潮之下國際私法絕非狹隘意義上的國內(nèi)法，其淵源也包括國內(nèi)法淵源與國際法淵源兩大類，甚至在法律明確授權(quán)的前提之下，一般法理、國際私法原則與學(xué)說也被囊括。是故，各國理論、立法、司法實(shí)踐及國際條約的歷史演變及最新進(jìn)展均構(gòu)成理論探索的基礎(chǔ)和源泉。

但在研究方法上，傳統(tǒng)的大陸法系國際私法學(xué)學(xué)者（以德國的薩維尼和法國的畢耶為代表）“趨向于從法理學(xué)的一些基本原理出發(fā)，通過演繹法，試圖推導(dǎo)出各種普遍適用的沖突法規(guī)則”；而傳統(tǒng)的英美沖突法學(xué)者（以美國的斯托里和英國的戴西為代表）“注重本國的成案研究，通過歸納法尋求法律適用的各種共同原則”①李雙元.《國際私法》，北京：北京大學(xué)出版社2011年版，第14-23頁。。兩大法系一個(gè)是學(xué)究式的，重在學(xué)理；一個(gè)是法院式的，重在實(shí)用，側(cè)重點(diǎn)與目的各有不同。大陸法的發(fā)展自繼受羅馬法以來，從查士丁尼《民法大全》（Corpus Iuris Civilis）的解釋開始，一直向著以民法典為核心的民族法典之抽象規(guī)范化的方向演進(jìn)，堪稱“法學(xué)家法”（professor-made-law）；英美法則是從法院形形色色的案件所作的一系列判決中不斷地抽出“法官法”（judge-made-law），這種差異至今仍未消除，從某種程度上說，正暗合了對(duì)“規(guī)范研究”與“實(shí)證研究”的不同側(cè)重，各有千秋［5］。

（三）國際法研究方法要旨

有學(xué)者指出，國際法研究方法在技術(shù)層面，意味著對(duì)客體的準(zhǔn)確認(rèn)知和對(duì)邏輯的精準(zhǔn)把握，要求材料豐實(shí)，窮盡規(guī)范、實(shí)踐與學(xué)說的相關(guān)文獻(xiàn)；在邏輯層面，要求術(shù)語準(zhǔn)確、論斷清晰，要求表達(dá)過程的清晰與明確［6］。只有在方法上符合此種要旨，才能層層推進(jìn)理論探討的進(jìn)一步深入。此種表述一針見血地把握了國際法研究所需要達(dá)到的力度與層次，但更值得深思的是，就目不暇接的具體研究方法采用上，究竟通過何種路徑始得期待實(shí)現(xiàn)之？

二、國際私法的主要研究方法

作為清末以降自西方引進(jìn)的“舶來品”［7］，中國國際私法研究踽踽獨(dú)行，至改革后方呈現(xiàn)繁榮之勢(shì)。“晚近對(duì)國際私法研究，宏觀大論者有之，探微求證者有之，但唯獨(dú)深究國際私法研究方法者罕見?！钡鞣|漸的過程中，若要考察法律繼受的成功與否、國際私法本土化的移植程度，必須確立一以貫之的方法論基礎(chǔ)。鑒于此，筆者擬從當(dāng)下已有學(xué)術(shù)成果梳理出其中最主要的幾種研究方法加以審視、甄別和論證。

（一）歷史研究

國際私法屬于應(yīng)用科學(xué)范疇，這并不意味著國際私法學(xué)者應(yīng)將自己的研究范圍局限于法律條文，而無視國際私法運(yùn)行的文化和憲政環(huán)境［8］。恰恰相反，作為一門歷史悠久的學(xué)科，只有通過對(duì)理論產(chǎn)生的歷史背景和社會(huì)環(huán)境進(jìn)行透徹理解，才能透過似乎純粹抽象的理論和紛繁的法律條文解讀其特定的涵義。例如意大利的“法則區(qū)別說”，若沒有對(duì)巴托魯斯所處的時(shí)代進(jìn)行初步了解，很難體悟這一學(xué)說的內(nèi)涵外延。14世紀(jì)的意大利，各城邦之間經(jīng)濟(jì)商業(yè)交往頻繁，羅馬法之外各城邦有自己獨(dú)特的法則，文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)吹來人文主義之風(fēng)，正是這些歷史因素伴隨新興商人階級(jí)企圖建立自由統(tǒng)一市場(chǎng)的愿望，催生了各國大量貿(mào)易往來，以致面臨法律沖突方才萌發(fā)了學(xué)理上的思考。

“主張不同的學(xué)派和方法，實(shí)際上等同于主張不同的國際法體系?！睂W(xué)說、流派是運(yùn)用一定方法和思維的結(jié)果；不同的學(xué)說體現(xiàn)了不同的研究方法和進(jìn)路。因此，方法是學(xué)說之因，學(xué)說則是方法之果。國際私法自誕生起即以“學(xué)說法”的面目示人，后逐步納入一國實(shí)證法的法律體系范疇。應(yīng)當(dāng)講，百余年來中國法學(xué)理論與司法制度的近代化歷程，從某種程度上說，就是西法東漸的過程［9］。而西方先進(jìn)法律思想與司法制度的移植與繼受，一直是中國法治進(jìn)程中的重要推力之一?；诖耍瑲v史研究的重要性自不待言，這一點(diǎn)于我國國際私法研究尤甚。

（二）比較研究

國際私法與比較法二者雖然在表面上迥異，但相互作用。規(guī)定在一國國內(nèi)法或條約中的沖突法規(guī)范屬于實(shí)證法，這一點(diǎn)迨無異議，但比較法則視自身為“純科學(xué)”（science pure）。盡管如此，比較法對(duì)國際私法意義非凡，以至于現(xiàn)代國際私法研究已離不開比較，二者在本質(zhì)上采用同一的研究方法［10］。例如傳統(tǒng)國際私法中的“識(shí)別”、“反致”“公共秩序保留”等制度，一旦離開比較研究，沖突法的價(jià)值和目標(biāo)將受損抑。正因此，有學(xué)者提出比較法乃國際私法之母，不無道理。傳統(tǒng)上比較法對(duì)國際私法的作用體現(xiàn)在三個(gè)基本方面：學(xué)術(shù)方面，比較方法使國際私法成為一門獨(dú)特的研究領(lǐng)域；立法方面，充分比較各國及國際立法例是制定國際私法規(guī)則的前提；司法方面，比較法為具體適用沖突規(guī)范提供了方法［11］。但是須提及，現(xiàn)代超國家法律秩序（supranational legal orders）的涌現(xiàn)對(duì)二者都提出了更高的要求和現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)，因?yàn)槊媾R不同層級(jí)的重疊的法律制度的共存，國際私法研究者必須擁有更加開放的心態(tài)和眼光，以免妄自尊大或妄自菲薄束縛自己，比較法雖不是一劑靈藥卻有助于更清晰地審視本國現(xiàn)狀。

（三）實(shí)證研究

正如有學(xué)者指出：從事法學(xué)研究，完全依靠閱讀和感悟的時(shí)代已經(jīng)過去了，盡管閱讀和感悟仍然無可替代。“學(xué)術(shù)并非都是繃著臉講大道理，研究也不限于泡圖書館。有這樣一種學(xué)術(shù)研究，研究者對(duì)一個(gè)地方、一群人感興趣，懷著浪漫的想象跑到那里生活，在與人親密接觸的過程中獲得他們生活的故事，最后又回到自己原先的日常生活，開始有條有理地?cái)⑹瞿抢锏乃娝??！雹倮戎Z.《摩洛哥田野作業(yè)反思》.高丙中，康敏譯.北京：商務(wù)印書館2008年版，第1頁。實(shí)證研究也被人類學(xué)、社會(huì)學(xué)學(xué)者稱為田野調(diào)查、田野工作，一般分為定性分析和定量分析兩大類，具體包括四種方法：觀察、調(diào)查、文獻(xiàn)分析和實(shí)驗(yàn)，對(duì)于法學(xué)研究者而言，實(shí)證方法尤其難能可貴，但實(shí)則是不可或缺的“必需品”。法律實(shí)證分析就是法律的經(jīng)驗(yàn)研究方法，就是規(guī)范現(xiàn)象的事實(shí)學(xué)，是往返于法律的應(yīng)然與實(shí)然之間的研究，就是典型和不典型法律現(xiàn)象的歸納過程，就是量化分析方法在法學(xué)中的應(yīng)用［12］。

法學(xué)是以特定的法秩序?yàn)榛A(chǔ)，基于一定方法探求法律問題之答案的學(xué)問。既然終究要追求社會(huì)公平正義，須力求站在客觀中立的立場(chǎng)，實(shí)現(xiàn)“價(jià)值無涉”，但法律規(guī)范本身的解釋在納入研究者視野時(shí)卻必然融入主體的價(jià)值判斷，傳統(tǒng)的思辨研究只有與實(shí)證研究結(jié)合，才能檢驗(yàn)已有理論的可行性或在總結(jié)歸納的基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)新觀點(diǎn)［13］。換言之，法律實(shí)證研究是對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)思辨研究的反思而不是完全替代，兩者互相補(bǔ)充。國際法堪稱應(yīng)對(duì)國際局勢(shì)變遷的“晴雨表”，通過網(wǎng)絡(luò)傳媒可以較為便利地收集和了解國際條約、各國的涉外立法、國際法院等國際爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的案件判決、外交關(guān)系實(shí)踐等基本和主要的國際法文獻(xiàn)，如果缺失對(duì)觀念的把握，對(duì)國際社會(huì)法治潮流充耳不聞，則一切研究將淪為空洞的理論，無異于自毀前程。

（四）規(guī)范研究

有學(xué)者曾一針見血地指出，國際私法是一門從書名頁開始即充滿爭(zhēng)議的學(xué)科，甚至于其名稱研究者也遠(yuǎn)未達(dá)成一致［14］，更無論具體法律規(guī)則的差異。分析實(shí)證主義法學(xué)家所追求的對(duì)法律原則、法律規(guī)則、法律概念的清晰解釋對(duì)每一個(gè)法學(xué)學(xué)科都充滿誘惑力，但是國際私法中的規(guī)范研究顯得尤其任重道遠(yuǎn)。拉倫茨發(fā)現(xiàn)：法規(guī)則存在于一特定的規(guī)整脈絡(luò)中，多數(shù)規(guī)定彼此必須相互協(xié)調(diào)、邏輯一貫，以避免產(chǎn)生相互矛盾的決定，因此必須對(duì)法律規(guī)則做體系性研究。與其他法學(xué)學(xué)科不同，由于國際社會(huì)并不存在類似于國內(nèi)立法機(jī)關(guān)的超國家的系統(tǒng)組織體，因此國際法規(guī)范整體上呈現(xiàn)“碎片化”（Fragmentation），但這并沒有導(dǎo)致國際社會(huì)缺少產(chǎn)生和修改國際法律規(guī)則的途徑，《國際法院規(guī)約》第38條第1款被視為關(guān)于國際法規(guī)范之淵源最經(jīng)典的表述［15］。規(guī)范研究方法強(qiáng)調(diào)考察實(shí)在法的淵源、結(jié)構(gòu)、概念和規(guī)則，著重從邏輯上分析實(shí)在法律的規(guī)則體系，所以并不研究應(yīng)然法而研究實(shí)然法，一般遵循找法-釋法-用法的思路。

對(duì)于國際私法研究，Lexis、Westlaw、Heinonline等是富有價(jià)值的重要的網(wǎng)絡(luò)資源。例如在Lexis網(wǎng)站，只需簡(jiǎn)單選定“國際法源”數(shù)據(jù)庫，然后從大量子數(shù)據(jù)庫中進(jìn)行挑選即可，這些子數(shù)據(jù)庫包括聯(lián)合國文件、Celex（歐盟法律網(wǎng)站）、GATT（關(guān)貿(mào)總協(xié)定）、NAFTA（北美自由貿(mào)易協(xié)定）和美國締結(jié)的條約。Westlaw也提供了類似的資源，均涵蓋來自美國和其他國家法院的解釋國際規(guī)則的判例法、新聞資料及國際期刊。另外還有一些及其有用的免費(fèi)國際互聯(lián)網(wǎng)法律網(wǎng)頁的牽引程序和研究網(wǎng)站，包括：www. hcch.net，www.washlaw.edu，www.law.cornell.edu，www. law.harvard.edu，www.hg.org，www.asil.org等［16］。

三、學(xué)術(shù)研究中的典型問題舉要

除了宏觀層面確立方法上的指引，微觀具體研究實(shí)踐中尤其應(yīng)注意以下幾點(diǎn)。

（一）恪守學(xué)術(shù)規(guī)范是對(duì)話的前提

有學(xué)者提出，“對(duì)學(xué)術(shù)規(guī)范的掌握程度，是衡量一個(gè)研究生是否受過良好學(xué)術(shù)訓(xùn)練的重要標(biāo)準(zhǔn)”②宋連斌.研究生學(xué)術(shù)訓(xùn)練的幾點(diǎn)看法——以國際私法、仲裁法研究為例，載《社會(huì)科學(xué)論壇》2009年第6期，第12頁。。法學(xué)學(xué)術(shù)研究規(guī)范大體分為實(shí)質(zhì)規(guī)范與形式規(guī)范，從題目是否切合準(zhǔn)確，到命題論證、語言組織，再到具體引用及注釋規(guī)范，無不與整篇文章或著述的效果息息相關(guān)?？v使有再高明的學(xué)術(shù)思想、基本結(jié)構(gòu)、創(chuàng)新之處或獨(dú)到見解，若缺失了學(xué)術(shù)規(guī)范，也會(huì)給人留下“門外漢”的形象。是故，學(xué)術(shù)規(guī)范問題再怎么強(qiáng)調(diào)都不為過。

（二）原創(chuàng)式法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)從經(jīng)驗(yàn)到理論

誠如歌德所言：“在人類的知識(shí)歷程中，凡值得思考的問題，無不是已被前人反復(fù)思考但始終得不到明確解答的問題。我們也可以發(fā)現(xiàn)，東西方任何一個(gè)偉大文明中，那些高遠(yuǎn)深致的智慧，總是圍繞著一些永恒的問題運(yùn)思。對(duì)這些問題的深入思考，構(gòu)成了思想史的主干，而對(duì)思想史主干問題的闡釋和拓展，構(gòu)成了它的復(fù)雜的脈絡(luò)和豐富的內(nèi)容?！眹H法研究需有創(chuàng)新精神追求原創(chuàng)，但這點(diǎn)應(yīng)該是建立在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上。這意味著，從概念到概念、單純從演繹邏輯出發(fā)是無法實(shí)現(xiàn)原創(chuàng)的，原因在于演繹邏輯遵循從大前提出發(fā)，從一般到個(gè)別的思路，那么研究結(jié)論僅僅是大前提具體化的過程，而大前提凡值得研究者，早已被先賢前輩研究過了，因此難出心裁。真正有見地的學(xué)問，恰如陳瑞華教授所言，應(yīng)當(dāng)是“先歸納后演繹”，先從個(gè)別到一般、提出假設(shè)，然后再進(jìn)行邏輯推演、驗(yàn)證假設(shè)［17］。從理論到理論的研究思路必須要進(jìn)行變革，理論研究源于實(shí)踐需求，最終回歸于為實(shí)踐提供助力才是合理的范式。單純“形而上”的理論研究與純粹“形而下”的法律制度運(yùn)用，都不是當(dāng)代國際私法的最終宿命，反而會(huì)使研究者誤入搖顫的泥沼、難以自拔。

（三）注重本土化與國際視野的融合

一方面，盡管晚近國際私法實(shí)務(wù)由于種種原因呈現(xiàn)出“返家”（homeward）趨勢(shì)，但過于強(qiáng)烈的單邊主義方法無疑會(huì)構(gòu)成對(duì)整個(gè)學(xué)科的沖擊，國際視野與多邊主義方法的地位確實(shí)不容褫奪。另一方面，國際私法學(xué)術(shù)研究中，西方法學(xué)的“規(guī)范化范式”不知不覺誘導(dǎo)中國學(xué)者將西方的沖突法學(xué)思想作為研究中國問題的前提，而忽略了中國自己的特色和本質(zhì)［18］。殊不知，中國國際私法理論若缺乏中國視角，單純依賴引入外國理論進(jìn)而生搬硬套，必將嚴(yán)重阻礙中國國際私法研究的深化。對(duì)我國學(xué)者而言，要作出學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)就必須對(duì)自己本土中存在的特殊問題作出解釋和回應(yīng)，國際視野下的中國視角才是國際私法的源泉。若脫離本土化的考慮，學(xué)術(shù)研究會(huì)淪為無源之水、無本之木，難以為繼?；诖?，應(yīng)該建立在中國立場(chǎng)之上，以現(xiàn)行規(guī)范和國情為依據(jù)，對(duì)我國涉外民商事審判及仲裁實(shí)證的學(xué)理深化，這應(yīng)該是每個(gè)國際私法學(xué)人所不能割舍的“必修課”。

四、結(jié)語

盡管當(dāng)下關(guān)于國際私法研究方法的論著并不鮮見，但應(yīng)當(dāng)明確國際私法方法論并非各類方法的簡(jiǎn)單疊加或機(jī)械重復(fù)，而是以問題意識(shí)為導(dǎo)向綜合運(yùn)用多種闡釋和論證方法的有機(jī)綜合體。合格的研究者應(yīng)綜合運(yùn)用大陸法系與英美法系的法律思維與研究方法，演繹與歸納兼采，理論與實(shí)踐并重。以實(shí)證主義為視角，對(duì)現(xiàn)行國際法為核心展開的研究，要求我們觀察、分析實(shí)際的法律制度及其運(yùn)作，且必須注重采取規(guī)范研究、實(shí)證研究等多種方法［19］；以價(jià)值主義為視角，恰如法諺所云：法律制定于過去，適用于現(xiàn)在，并為將來著想。故此，除現(xiàn)行國際法外，還應(yīng)以動(dòng)態(tài)的歷史眼光審視國際法的過去，建構(gòu)國際法的未來，進(jìn)而有必要對(duì)國際法展開學(xué)說研究，最終實(shí)現(xiàn)清晰闡述并揭示問題—深入透徹分析問題—合乎邏輯解決問題的研究進(jìn)路。

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責(zé)任編輯：蔣玉蓮

An Investigation on International Private Law Academic Research Methods in China

ZHANG Jian
（School of International Law，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

［Abstract］Research on international private law calls for priority to clarification of basic categories. Relative works both at home and abroad primarily place focus on historical research，comparative study，empirical study and normative research method，none of which is exclusive，nor is it the sole method. Therefore，special attentions should be paid to typical malpractices in academic research，such as academic norms，argumentation thinking，research vision and so on.

［Key words］academic research；international private law；comparative study；empirical study

［中圖分類號(hào)］D997

［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A

［文章編號(hào)］1008-9438（2016）02-0015-05

收稿日期：2015-12-13

基金項(xiàng)目：中國政法大學(xué)研究生精品課程項(xiàng)目（YJPKC06）；中國政法大學(xué)研究生創(chuàng)新基金項(xiàng)目（201414SSCX45）

作者簡(jiǎn)介：張建（1991-），男，蒙古族，內(nèi)蒙古赤峰人，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院國際私法專業(yè)2015級(jí)博士研究生，主要從事國際私法（含國際民事訴訟與商事仲裁）研究。