●孫蕾揚(yáng)

困境與規(guī)范
——我國(guó)勞務(wù)派遣用工中的存在問題與對(duì)策分析

●孫蕾揚(yáng)

勞務(wù)派遣是市場(chǎng)主體自發(fā)選擇的結(jié)果。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及用工制度的不斷革新，勞務(wù)派遣作為一種用工形式和就業(yè)方式在我國(guó)逐漸興起，且得到快速發(fā)展。最新《勞動(dòng)合同法修正案》、《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》實(shí)施以來，為實(shí)現(xiàn)在2016年3月1日將勞務(wù)派遣用工比例降至規(guī)定的10%以內(nèi)，勞務(wù)派遣用工單位積極尋求應(yīng)對(duì)策略。本文通過探究新法頒布后勞務(wù)派遣制度在實(shí)際執(zhí)行層面遭遇的突出問題，并探求規(guī)范我國(guó)勞務(wù)派遣制度的可行性對(duì)策，以促進(jìn)我國(guó)勞務(wù)派遣制度的健康發(fā)展。

勞務(wù)派遣 外包 對(duì)策

我國(guó)是一個(gè)人口大國(guó)，截止至2015年年底，我國(guó)城鎮(zhèn)失業(yè)率依然在4.04%左右，而高校畢業(yè)生在2016年將達(dá)到727萬，就業(yè)形勢(shì)嚴(yán)峻。同時(shí)企業(yè)又需要不斷降低勞動(dòng)力成本來提升自我競(jìng)爭(zhēng)力，在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中立于不敗之地。勞務(wù)派遣制度恰好能迎合各方需求，在實(shí)踐中得到普遍應(yīng)用。用人單位可以通過擁有勞務(wù)派遣資格的勞務(wù)派遣單位，依據(jù)自身行業(yè)的性質(zhì)以及自身工作和發(fā)展的需求，以較低廉的勞動(dòng)力成本獲取自身需要的各方面人員。然而，勞務(wù)派遣的不穩(wěn)定性致使流動(dòng)狀態(tài)的勞動(dòng)者人數(shù)達(dá)到數(shù)以千萬計(jì)，勞動(dòng)者缺乏對(duì)企業(yè)的歸屬感以及職業(yè)的穩(wěn)定感，因?yàn)榉傻囊?guī)制存在實(shí)踐操作層面的空缺，復(fù)雜的勞動(dòng)關(guān)系導(dǎo)致很多問題難以解決。例如：對(duì)于派遣單位主體市場(chǎng)準(zhǔn)入資格管制不夠嚴(yán)格；勞務(wù)派遣工的待遇無法與正式員工的待遇相平等，同工不同酬；為實(shí)現(xiàn)在2016年3月1日將勞務(wù)派遣用工比例降至規(guī)定的10%比例以內(nèi)，用偽派遣加以規(guī)避等。這些問題的出現(xiàn)使得勞務(wù)派遣行業(yè)混亂，侵權(quán)現(xiàn)象嚴(yán)重，對(duì)勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展極為不利。因此，如何踐行勞務(wù)派遣相關(guān)規(guī)制、如何保護(hù)被派遣勞動(dòng)者的合法權(quán)益成為勞動(dòng)法學(xué)界必須關(guān)注的現(xiàn)實(shí)問題。

一、勞務(wù)派遣制度現(xiàn)狀分析

勞務(wù)派遣這一就業(yè)形式于90年代后期，為適應(yīng)國(guó)企改制，安排富余人員背景下形成，在國(guó)內(nèi)的發(fā)展僅有十幾年，然而真正讓人們無法忽視的是其在市場(chǎng)中快速普及又急速縮減的非正?，F(xiàn)狀。2013年7月1日，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》修正案（以下簡(jiǎn)稱“新勞動(dòng)法”）頒布實(shí)施，本次勞動(dòng)法的修改對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行了全面的調(diào)整與修訂。在新勞動(dòng)法的第六十三條，規(guī)定了被派遣的勞動(dòng)者同工同酬，并對(duì)勞動(dòng)分配方法進(jìn)行細(xì)化；第五十七條增設(shè)了勞務(wù)派遣行政許可，并對(duì)勞務(wù)派遣經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行了規(guī)范；第六十六條對(duì)勞務(wù)派遣的臨時(shí)性、替代性以及輔助性進(jìn)行了界定，并且嚴(yán)格控制了勞務(wù)派遣用工數(shù)量。從制度層面來看，通過新勞動(dòng)法的完善，勞務(wù)派遣制度已經(jīng)達(dá)到了一定的規(guī)范，對(duì)我國(guó)的勞務(wù)派遣用工也有了一定的保障。2014年3月1日《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》正式施行，明確規(guī)定用工單位要嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過其正式用工數(shù)量的10%，而且被派遣勞動(dòng)者需要提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視。超出10%部分，應(yīng)該在兩年過渡期內(nèi)予以解決。截止至2016年3月1日，上述過渡期已經(jīng)結(jié)束，在實(shí)踐中，勞動(dòng)派遣依然還存在著較多的問題。根據(jù)筆者從中國(guó)裁判文書網(wǎng)的檢索，可以發(fā)現(xiàn)，自2013年我國(guó)勞動(dòng)法就勞務(wù)派遣問題進(jìn)行完善之后，勞務(wù)派遣仲裁、訴訟數(shù)量開始顯著增多，2013年全年關(guān)于勞務(wù)派遣的裁判文書共計(jì)2104份，2014年該數(shù)據(jù)為10181份，2015年該數(shù)據(jù)為7994份。這說明，當(dāng)前我國(guó)的勞務(wù)派遣在實(shí)踐中依然存在較多的問題。本文主要從以下三個(gè)方面做一個(gè)現(xiàn)狀分析：派遣單位、用工報(bào)酬、勞務(wù)派遣的認(rèn)定。

1.派遣單位情況

現(xiàn)階段開展勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位情況復(fù)雜：新法對(duì)勞務(wù)派遣單位從業(yè)資質(zhì)提出較高要求，采取發(fā)放《勞務(wù)派遣經(jīng)營(yíng)許可證》制度。但某些取得許可證制度的單位從事的業(yè)務(wù)與勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)毫不相干，單位本身并不真正開展勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，這個(gè)許可證是專門為一些無法取得許可證資質(zhì)的中小勞務(wù)派遣單位辦理，這些無資質(zhì)公司采取非法掛靠的方式開展違法勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。

還有部分勞務(wù)派遣單位掛靠在就業(yè)中心或勞動(dòng)保障部門，政府的參與讓這種類型的機(jī)構(gòu)政府色彩比較強(qiáng)烈。在浙江省紹興市地區(qū)設(shè)立的八家派遣單位中，各區(qū)縣勞動(dòng)保障部門直接管理區(qū)縣范圍內(nèi)的派遣單位，市就業(yè)局與市人事局直接領(lǐng)導(dǎo)市區(qū)的兩家勞務(wù)派遣單位，二者隸屬關(guān)系一目了然。

同時(shí)，在一些取得許可證，有合法資質(zhì)的勞務(wù)派遣單位中，派遣單位的經(jīng)營(yíng)管理能力較為薄弱，無專業(yè)管理人員，有的甚至無員工，老板就是員工，無法滿足用工單位及勞務(wù)派遣勞動(dòng)者的需求，更無法實(shí)現(xiàn)外包業(yè)務(wù)的接管，導(dǎo)致假外包現(xiàn)象頻發(fā)。

2.被派遣人員報(bào)酬情況

根據(jù)中華全國(guó)總工會(huì)研究室2011年調(diào)研測(cè)算，目前全國(guó)企業(yè)勞務(wù)派遣人員約3700萬人，占職工總數(shù)的13.1%。派遣人員的分布中，主要還是以農(nóng)民工、城市下崗工人和低技能工人等為主。在新法頒布后，被派遣人數(shù)正在縮減。而從報(bào)酬來看，雖然在新勞動(dòng)法實(shí)施之后，同工同酬已經(jīng)問題已經(jīng)得到了越來越多人的重視，但在實(shí)踐中，同工同酬的真正實(shí)現(xiàn)，依然需要經(jīng)歷一個(gè)漫長(zhǎng)的過程。比如，在“王海春與中國(guó)石油化工股份有限公司鎮(zhèn)海煉化分公司、寧波市鎮(zhèn)海和協(xié)人力資源服務(wù)有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議”案件中，就存在上述問題，根據(jù)（2015）浙民申字第1076號(hào)《民事裁決書》所述，在“王海春”所被派遣的用工單位，與其同崗位的門衛(wèi)與其薪酬相比要高出一倍。而用工單位的接口則是“王海春”是屬于普通門衛(wèi)，而其他人則是屬于經(jīng)濟(jì)護(hù)衛(wèi)崗位，因此存在一定的差別。然而，從實(shí)際情況來看，上述借口顯然是不成立的。但這也反映了當(dāng)前我國(guó)的勞務(wù)派遣人員要想獲取同工同酬的待遇，依然非常艱難的現(xiàn)實(shí)處境。事實(shí)上，從用工單位的視角來看，其之所以對(duì)勞務(wù)派遣人員有如此大的需求，只有一個(gè)原因，即，其需要為使用勞務(wù)派遣人員支付的成本低廉，勞務(wù)派遣人員的社保、福利、薪酬與正式員工均有較大的差異。否則，若勞務(wù)派遣人員與正式員工在上述待遇上沒有任何的差別，而僅僅是基于某一崗位臨時(shí)性、替代性以及輔助性的需要，則將有大量的勞務(wù)派遣用工單位做出其他的選擇。

3.用工單位情況

深愛勞務(wù)派遣這一用工制度的企業(yè)主要是一些外國(guó)公司、大型國(guó)有企業(yè)以及一些大型民營(yíng)企業(yè)。在重慶市的一份調(diào)研報(bào)告中寫出，約有1024家企業(yè)使用勞務(wù)派遣工人，其中有3成是國(guó)有企業(yè)，超過5成的主要是民營(yíng)企業(yè)或者是實(shí)行股份制的企業(yè)；在四川，勞務(wù)派遣行業(yè)主要分布在那些國(guó)家占據(jù)主要地位的國(guó)有企業(yè)；在深圳，外國(guó)企業(yè)、股份制公司，以及競(jìng)爭(zhēng)激烈的電信、銀行企業(yè)等都是需要大量勞務(wù)派遣員工的企業(yè)。部分接受勞務(wù)派遣的公司，在《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》約定的兩年過渡期度過之后，將部分勞動(dòng)派遣人員轉(zhuǎn)正，或者被原單位退回勞務(wù)派遣公司。但也依然有不少的用工單位依然在違規(guī)超量使用勞務(wù)派遣員工。除此之外，還有部分的用工單位，借服務(wù)外包的名義，將部分的項(xiàng)目或者原屬于公司內(nèi)部的事務(wù)外包給勞務(wù)派遣公司，通過這種方式，規(guī)避《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的相關(guān)約束。假外包，真派遣已經(jīng)呈現(xiàn)出泛濫的態(tài)勢(shì)，其能夠在短期內(nèi)快速的降低自身的勞務(wù)派遣用工比例，同時(shí)也較為容易操作。然而，由于我國(guó)目前的相關(guān)法律法規(guī)對(duì)外包的規(guī)定并不嚴(yán)格，使得上述問題難以得到法律的有效管控。

二、勞務(wù)派遣制度面臨的現(xiàn)實(shí)問題分析

1.派遣單位的主體適格問題

《勞動(dòng)合同法修正案》第57條明文規(guī)定：經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)注冊(cè)資本不得少于人民幣二百萬元。經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)行政部分依法申請(qǐng)行政許可。設(shè)置二百萬注冊(cè)資本門檻導(dǎo)致兩個(gè)局面出現(xiàn)：一是大量中小勞務(wù)派遣單位面臨倒閉，根據(jù)相關(guān)調(diào)研，我國(guó)大量勞務(wù)派遣單位是中小企業(yè)。二是很多“空殼”公司會(huì)出現(xiàn)，沒有固定辦公場(chǎng)所，沒有辦公設(shè)備，沒有相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，通過非正常渠道掛靠在資金實(shí)力較雄厚的大公司或勞務(wù)服務(wù)中心。

勞務(wù)派遣行業(yè)是需要有專門管理人才以及具備較強(qiáng)專業(yè)知識(shí)的行業(yè)，被派遣勞動(dòng)者所能提供的服務(wù)水平深受管理方人員素質(zhì)以及經(jīng)驗(yàn)的影響。勞務(wù)派遣單位內(nèi)部能否具有現(xiàn)代化的管理手段、規(guī)范化的管理制度、以及關(guān)于完善公司管理服務(wù)質(zhì)量控制和服務(wù)體系準(zhǔn)則，對(duì)勞務(wù)派遣的質(zhì)量會(huì)產(chǎn)生較大的影響。現(xiàn)階段，許多勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的員工在工作中反映出較低的素質(zhì)，也與勞務(wù)派遣單位的質(zhì)量監(jiān)控不到位密切相關(guān)。通過增加注冊(cè)資本要求的確可以在一定程度上提高對(duì)勞務(wù)派遣勞動(dòng)者的保障，但要注意的是立法的本意并不是通過嚴(yán)格準(zhǔn)入制度限制勞務(wù)派遣制度的發(fā)展，而是更應(yīng)在表面形式之上加強(qiáng)實(shí)質(zhì)審查。

2.同工同酬的操作難點(diǎn)

“被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。”這意味著付出同樣的勞動(dòng)應(yīng)該得到平等的報(bào)酬，避免歧視行為出現(xiàn)在工資分配當(dāng)中。但在實(shí)踐層面同工同酬的可操作性較差。

主要存在以下幾個(gè)方面的問題：

首先，同工同酬的界定標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一。同工同酬要求勞動(dòng)者在工作崗位，工作內(nèi)容相同的條件下付出了與別人相同的工作量，并取得了相同的工作業(yè)績(jī)，才可以獲得相同的薪酬。如何衡量工作量和工作業(yè)績(jī)較有難度。比如，在“葉紅群與廣州市荔灣區(qū)家樂綜合服務(wù)公司、廣州市荔灣區(qū)勞動(dòng)力資源開發(fā)公司、廣州市荔灣區(qū)勞動(dòng)就業(yè)服務(wù)管理中心勞動(dòng)爭(zhēng)議”一案中，根據(jù)（2015）穗中法民一終字第685號(hào)可以發(fā)現(xiàn)，被派遣者“葉紅群”在主張其未獲得同工同酬的法定待遇時(shí)，原審法院就以其“與用人單位的勞動(dòng)合同是雙方自愿簽訂，合同中已經(jīng)明確約定了工資數(shù)額，雙方均按照勞動(dòng)合同履行；且葉紅群也未提出證據(jù)證明其工資數(shù)額與其工作強(qiáng)度、工作要求、工作崗位等存在不公平、不合理的差距，其用以比較的工資也無證據(jù)證明”為由，認(rèn)定其要求同工同酬的請(qǐng)求無事實(shí)及法律依據(jù)。這也是當(dāng)前廣大的勞務(wù)派遣工作人員，在爭(zhēng)取同工同酬權(quán)利時(shí)都可能面臨的一個(gè)困境，一方面，如不與用人單位簽訂載明了工資內(nèi)容的合同，可能根本得不到工作機(jī)會(huì)；另一方面，如果簽訂了該等協(xié)議，則可能無法主張用工單位與派遣單位違反了同工同酬的相關(guān)法律規(guī)定。

山東省煙臺(tái)市中級(jí)人民法院在審理“王曉東與煙臺(tái)安華人力資源顧問有限公司、煙臺(tái)市安福人力資源顧問有限公司等勞動(dòng)爭(zhēng)議”時(shí)，在（2013）煙民申字第112號(hào)《民事裁定書》中提及：“同工”必須具備三個(gè)條件：一是相同的工作崗位、工作內(nèi)容；二是付出相同的勞動(dòng)工作量；三是取得了相同的工作業(yè)績(jī)。只有同時(shí)符合這三個(gè)條件，勞動(dòng)者才可能取得“同酬”。然而，從實(shí)踐的視角來看，被派遣的勞動(dòng)者，要證明其與其他的員工具有相同的崗位、工作內(nèi)容、付出了相同的勞動(dòng)工作量、取得了相同的工作業(yè)績(jī)簡(jiǎn)直是難如登天。而如果一味的將上述證明責(zé)任交由用工單位來履行，考慮到當(dāng)前我國(guó)企業(yè)內(nèi)部管理相對(duì)較為薄弱，公司治理機(jī)制并不健全的現(xiàn)狀，也很可能陷中小企業(yè)于絕對(duì)不利的地位。因此，在同工同酬的界定標(biāo)準(zhǔn)方面，顯然還存在較大的問題。

其次，用工單位會(huì)在同一工作崗位設(shè)置多級(jí)工資檔位，分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)完全由用人單位制定，有的單位甚至一個(gè)崗位有十個(gè)以上檔級(jí)，自由度過大，毫無限制。這就使得用工單位完全可以憑借不同的職級(jí)對(duì)應(yīng)不同的工資檔位這一點(diǎn)來對(duì)抗勞動(dòng)派遣員工的同工同酬的訴求。

再次，桎梏勞動(dòng)力市場(chǎng)健康平等發(fā)展的體制內(nèi)問題暫時(shí)無法改變，中國(guó)存在大量的“二元制”用工模式，據(jù)筆者在江蘇省內(nèi)各大高校訪談?wù){(diào)研，教職人員中編制內(nèi)用工與非編制內(nèi)用工的薪酬差距達(dá)到兩倍甚至更多。

其他還存在的問題表現(xiàn)在：勞動(dòng)者薪酬不對(duì)外公開，每個(gè)崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)是多少，給付依據(jù)是什么都沒有相應(yīng)查詢機(jī)制，導(dǎo)致部分勞動(dòng)者在勞動(dòng)力供大于求的壓力下從來不會(huì)主動(dòng)提及薪酬公開問題。同時(shí)某些用人單位將勞務(wù)派遣工作人員與本單位勞動(dòng)合同制工作人員分崗使用，在同一崗位不同時(shí)出現(xiàn)兩類人員，使得工資福利待遇無法依照同崗比較。

3.偽派遣確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)缺失

《勞動(dòng)合同法修正案》中關(guān)于勞務(wù)派遣的修訂強(qiáng)調(diào)用工單位嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例。并在隨后出臺(tái)的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中明確了派遣比例，使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。

由于在該規(guī)定出臺(tái)前，很多單位通過勞務(wù)派遣降低勞動(dòng)力成本，勞務(wù)派遣基數(shù)較大，有的單位勞務(wù)派遣人數(shù)甚至超過勞動(dòng)合同制人數(shù)。要在規(guī)定的法律規(guī)范施行之日起2年內(nèi)降至10%的比例實(shí)屬不易。

于是，在《勞動(dòng)合同法修正案》出臺(tái)后很多單位已經(jīng)開始用業(yè)務(wù)外包替代勞務(wù)派遣，但只是簡(jiǎn)單地用勞務(wù)外包協(xié)議替代勞務(wù)派遣協(xié)議，其他均未發(fā)生變化，雖表現(xiàn)形式改變，但究其本質(zhì)仍是勞務(wù)派遣，我們稱其為偽派遣。在隨后出臺(tái)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》時(shí)立法者也注意到了該問題，在正式出臺(tái)的文本中明確用人單位以承攬、外包之名行勞務(wù)派遣之實(shí)的，按照勞務(wù)派遣認(rèn)定。

按理，有了法律的禁止，偽派遣會(huì)得到控制。但在實(shí)踐操作層面，當(dāng)用人單位必須要用勞務(wù)派遣，但又受到勞務(wù)派遣的諸多限制時(shí)，還是會(huì)選擇外包來替代派遣。出現(xiàn)此現(xiàn)象的核心點(diǎn)在于現(xiàn)有規(guī)制中沒有明確外包與勞務(wù)派遣的界定標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)務(wù)操作中仍有空間可以運(yùn)作。

當(dāng)用外包替代勞務(wù)派遣時(shí)，不再有崗位比例的限制，也不需要考慮同工同酬，用工單位不需要承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)社會(huì)保險(xiǎn)也無要求，所有勞動(dòng)法中的標(biāo)準(zhǔn)均可不用。其結(jié)果是勞動(dòng)者受損害更為嚴(yán)重，原先通過勞務(wù)派遣制度的保護(hù)，勞務(wù)派遣勞動(dòng)者遭受損害時(shí)，勞務(wù)派遣用工單位與用人單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。當(dāng)采用外包時(shí)，則只剩下外包單位承擔(dān)責(zé)任，和用工單位毫無關(guān)系。

法律規(guī)制的缺失為外包的滋長(zhǎng)提供了土壤，有人甚至認(rèn)為這是外包時(shí)代的來臨。2014年人社部對(duì)央企調(diào)研結(jié)果顯示，央企的勞務(wù)派遣比例降至17%，而外包升至23%，這個(gè)數(shù)據(jù)是對(duì)現(xiàn)行狀況的一個(gè)很重要的詮釋。

三、勞務(wù)派遣實(shí)務(wù)操作之應(yīng)對(duì)

1.派遣單位準(zhǔn)入制之完善

勞務(wù)派遣公司能否擁有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力、經(jīng)營(yíng)水平高低等方面的因素都至關(guān)重要。現(xiàn)有規(guī)制為了使勞動(dòng)者的合法權(quán)益得到真正意義的尊重和保護(hù)，提高了勞務(wù)派遣單位的準(zhǔn)入門檻，要求二百萬注冊(cè)資本，設(shè)立了行政許可制度。但實(shí)務(wù)操作中仍需出臺(tái)細(xì)則加以規(guī)范：如申請(qǐng)資質(zhì)，誠(chéng)信記錄，履約保證金，定期報(bào)告制，外部監(jiān)管規(guī)制等。關(guān)于勞務(wù)派遣從業(yè)者申請(qǐng)資質(zhì)所要具備的要求，必須強(qiáng)調(diào)是從事與勞務(wù)派遣或人力資源業(yè)務(wù)相關(guān)的公司方可申請(qǐng)，其他與該業(yè)務(wù)無關(guān)的公司則需要謹(jǐn)慎審批。

對(duì)于實(shí)施許可以及審批機(jī)關(guān)的設(shè)定問題可參照日本的有關(guān)規(guī)定，日本《勞動(dòng)者派遣法》第5條：想要申請(qǐng)從事勞務(wù)派遣業(yè)者應(yīng)當(dāng)先取得勞動(dòng)大臣頒發(fā)的許可證書。日本是由最高級(jí)別勞動(dòng)行政部門頒發(fā)許可證③。針對(duì)我國(guó)各地區(qū)發(fā)展不均衡的具體國(guó)情，可以設(shè)定由各省、自治區(qū)、直轄市人力資源和社會(huì)保障部門負(fù)責(zé)對(duì)申請(qǐng)從事勞務(wù)派遣單位進(jìn)行審查和批準(zhǔn)，明確審批機(jī)構(gòu)級(jí)別，同時(shí)設(shè)置行政許可的條件標(biāo)準(zhǔn)，不予批準(zhǔn)的法定情形，違反行政許可的法律責(zé)任，防止法律規(guī)制操作細(xì)節(jié)的缺失導(dǎo)致新的權(quán)力尋租。派遣單位在取得許可證后，不直接進(jìn)行營(yíng)業(yè)的，還應(yīng)當(dāng)?shù)疆?dāng)?shù)赜嘘P(guān)的工商行政部門予以備案。嚴(yán)格禁止那些在組織形式方面不符合要求的派遣單位進(jìn)入市場(chǎng)。

最后，加大力度清退通過非正常渠道掛靠的勞務(wù)派遣單位。勞務(wù)派遣行業(yè)中擁有眾多的“公營(yíng)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)”，為此必須堅(jiān)定不移的貫徹“政企分離”準(zhǔn)繩，有效的使國(guó)家公權(quán)力避免墜入“既當(dāng)裁判又做運(yùn)動(dòng)員”的悖境。同時(shí)清理一批掛靠在取得《勞務(wù)派遣經(jīng)營(yíng)許可證》資質(zhì)的合法從業(yè)單位下的無資質(zhì)非法派遣公司。杜絕出現(xiàn)“掛羊頭，賣狗肉”現(xiàn)象，對(duì)勞務(wù)派遣勞動(dòng)者及用工單位權(quán)益造成損害。

2.同工同酬實(shí)務(wù)操作之應(yīng)對(duì)

針對(duì)同工同酬界定標(biāo)準(zhǔn)問題：要求用工單位能夠就工作量，工作業(yè)績(jī)及相掛鉤的工資標(biāo)準(zhǔn)制定相應(yīng)企業(yè)規(guī)章制度并進(jìn)行公開，進(jìn)行各個(gè)不同工作崗位細(xì)化分類。建立有標(biāo)準(zhǔn)的工資檔位，并建立外部審查機(jī)制，而不是將設(shè)置工資檔位淪為“同工不同酬”的有效手段。目前存在的情況是，用工單位往往會(huì)讓本單位員工為被派遣勞動(dòng)者提供技術(shù)上指導(dǎo)，派遣勞動(dòng)者方可單獨(dú)勝任該項(xiàng)工作。因此，關(guān)于認(rèn)定“同工”這一范疇?wèi)?yīng)從體力、智力、經(jīng)驗(yàn)、時(shí)間等多方面來考慮，對(duì)于同一崗位，不同的勞動(dòng)者創(chuàng)造出價(jià)值也不一定一樣。要設(shè)置有效的考核機(jī)制，僅僅機(jī)械地套用對(duì)同一崗位實(shí)行相同報(bào)酬，會(huì)造成吃“大鍋飯”，形成制度設(shè)置的實(shí)踐倒退，造成更具競(jìng)爭(zhēng)力的勞動(dòng)者工作積極性降低。除此之外，還要完善勞務(wù)派遣備案制度，將備案的事項(xiàng)進(jìn)行進(jìn)一步的充實(shí)和完善，目前的備案申請(qǐng)表主要就勞動(dòng)合同制職工人數(shù)、勞務(wù)派遣人數(shù)以及勞務(wù)派遣用工占比進(jìn)行了備案，主要是為了應(yīng)對(duì)《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的要求。針對(duì)當(dāng)前同工同酬難以得到有效解決的問題，可以考慮在勞務(wù)派遣備案中要求就勞務(wù)派遣人員崗位、職級(jí)、薪酬水平、考核標(biāo)準(zhǔn)與勞動(dòng)合同制用工的相應(yīng)崗位、職級(jí)、薪酬水平以及考核標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行備案。通過此等方式，可以在一定程度上保障勞動(dòng)者的合法權(quán)益。

針對(duì)用工“二元制”問題：編內(nèi)編外的雙軌制用工模式是我國(guó)勞務(wù)派遣制度大規(guī)模發(fā)展且被派遣勞動(dòng)者受到權(quán)利侵害的主要原因之一。編內(nèi)工資高待遇好，編外工資低，無任何福利待遇，如若編外也要求工資高，享受福利待遇，用工單位則會(huì)感覺無利可圖。但“二元制”改革涉及的是體制內(nèi)改革，作為改革方案制定者的體制內(nèi)利益既得者是否愿意“自己革自己的命”，這的確是一個(gè)難點(diǎn)。但越是難點(diǎn)越是不容回避，回避的后果是再如何完善規(guī)制，源頭問題不解決，最終法律成為束之高閣的擺設(shè)。

針對(duì)其他方面的問題：有必要在程序上設(shè)置工資公開查詢制，嚴(yán)格舉證責(zé)任制。通過職業(yè)培訓(xùn)提高被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)技能及勞動(dòng)能力，為薪酬水平的提升奠定基礎(chǔ)。同時(shí)可以加強(qiáng)集體談判在勞務(wù)派遣制度中的使用，進(jìn)行薪酬集體談判。勞務(wù)派遣勞動(dòng)者集體談判的力量來自于何處？主要來自于團(tuán)結(jié)。如何團(tuán)結(jié)？在目前法律層面對(duì)罷工問題仍采取回避策略框架下，這種內(nèi)在的力量還稍嫌薄弱，該方式的采納還有賴于集體談判制度的進(jìn)一步加強(qiáng)。

3.偽派遣認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之確立

要確立偽派遣的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，首先要從理論上區(qū)分勞務(wù)派遣與外包的界限。因現(xiàn)行規(guī)定對(duì)勞務(wù)派遣與外包均無具體表述，對(duì)二者的區(qū)分做如下總結(jié)。

第一、適用法律不同。勞務(wù)派遣制度主要適用勞動(dòng)法律相關(guān)規(guī)范，在適用標(biāo)準(zhǔn)方面要求較高。必須符合勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定。外包是平等主體間的契約關(guān)系，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方的意思自治，適用合同法的相關(guān)規(guī)定，主要由民事法律調(diào)整，無需考慮勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)。第二、主體不同。勞務(wù)派遣對(duì)主體要求較高，有嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，要獲得《勞務(wù)派遣經(jīng)營(yíng)許可證》方可執(zhí)業(yè)。外包在大部分情況下對(duì)主體資質(zhì)無要求，公司只需要有承擔(dān)外包業(yè)務(wù)的能力均可。個(gè)別行業(yè)會(huì)有特殊要求，比如建筑業(yè)。第三、制度約束不同。勞務(wù)派遣是雙重約束。被派遣勞動(dòng)者既要受勞務(wù)派遣用工單位制度約束，同時(shí)也要受到用人單位的制度約束。外包則只需要受到承包方的制度約束。第四、管理方式不同。勞務(wù)派遣的管理方主要是用工單位，主要是自己管。外包的管理方則是承包方指揮，發(fā)包方只有監(jiān)督檢查權(quán)。第五、合同標(biāo)的不同。勞務(wù)派遣協(xié)議的標(biāo)的主要是人，按人頭收管理費(fèi)等費(fèi)用。外包協(xié)議的標(biāo)的則主要按照業(yè)務(wù)量結(jié)算。第六、崗位比例限制不同。勞務(wù)派遣對(duì)崗位比例有嚴(yán)格限制。外包到目前為止的現(xiàn)行法律規(guī)制中沒有限制。第七、違法后果不同。勞務(wù)派遣的違法后果較重，并要求勞務(wù)派遣用工單位和用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任。外包則沒有相關(guān)限制。第八、社會(huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)地要求不同。勞務(wù)派遣要求在用工地繳費(fèi)，采屬地原則。外包無相應(yīng)規(guī)定。

其次，從實(shí)際用工層面提出以下被認(rèn)定為偽派遣之標(biāo)準(zhǔn)。發(fā)包方對(duì)外包職工進(jìn)行考勤管理和績(jī)效考核。用發(fā)包方的規(guī)章制度約束外包職工。發(fā)包方對(duì)外包職工進(jìn)行直接的獎(jiǎng)勵(lì)和懲罰。發(fā)包方直接在勞動(dòng)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行指揮管理。以上均實(shí)現(xiàn)了對(duì)外包職工的直接管理，應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)派遣而非外包。

最后，考察外包中的承包方也很有必要。有無從事該項(xiàng)外包業(yè)務(wù)的資質(zhì)，資金能力，管理能力等。是否對(duì)該外包業(yè)務(wù)及外包人員實(shí)施直接管理。在這樣的考量中，某些偽裝的外包行為則會(huì)被發(fā)現(xiàn)。

4.加大對(duì)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的監(jiān)管力度

在相關(guān)配套實(shí)施細(xì)則還未能出臺(tái)時(shí)，只能暫時(shí)寄希望于外部監(jiān)管，對(duì)于勞務(wù)派遣市場(chǎng)的監(jiān)管力度應(yīng)不斷加大，當(dāng)其走上正常軌道，回歸其應(yīng)有面目時(shí)可考慮放松監(jiān)管。對(duì)于政府部門來說，所能做的就是加強(qiáng)執(zhí)法力度，對(duì)于勞務(wù)派遣公司資質(zhì)審查制度、勞動(dòng)合同備案制度應(yīng)該嚴(yán)格落實(shí)到位，定期到勞務(wù)派遣用工單位進(jìn)行檢查，對(duì)于存在的違法行為進(jìn)行嚴(yán)厲查處，設(shè)立健全完善的勞務(wù)派遣公司退出機(jī)制和違規(guī)信息披露機(jī)制。派遣機(jī)構(gòu)和用人單位之間簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議的過程必須公開化、透明化，讓相關(guān)人員均能夠深入了解其內(nèi)容，使勞務(wù)派遣員工的合法權(quán)益能得到切實(shí)有效的保障④。

設(shè)立勞務(wù)派遣監(jiān)察制度。勞務(wù)派遣監(jiān)察對(duì)象并不是唯一的，可以由派遣機(jī)構(gòu)、用工企業(yè)及被派遣勞動(dòng)者三方共同組成。在勞動(dòng)保護(hù)監(jiān)察制度不完善的今天通過必要的勞動(dòng)法律政策培訓(xùn)，讓相關(guān)人員了解法律政策，通過持證上崗，擔(dān)任監(jiān)督管理層，實(shí)行一部分監(jiān)督職能，從而使得勞動(dòng)者的合法權(quán)益得到有效保護(hù)。

四、結(jié)語

勞務(wù)派遣的大量發(fā)展有其歷史原因，比如解決下崗人員問題，解決整個(gè)勞動(dòng)力市場(chǎng)的就業(yè)壓力，政府曾經(jīng)的主導(dǎo)觀點(diǎn)是想通過大力發(fā)展勞務(wù)派遣促進(jìn)就業(yè)，這種方針確實(shí)有其合理性，也已在實(shí)證中得到了市場(chǎng)檢驗(yàn)。但在實(shí)務(wù)操作中該制度最終發(fā)展成為用人單位節(jié)約勞動(dòng)力成本，趨利避害，規(guī)避法律的有效手段。為應(yīng)對(duì)此問題，最新針對(duì)勞務(wù)派遣的規(guī)制對(duì)勞務(wù)派遣從嚴(yán)治理，又出現(xiàn)勞務(wù)派遣勞動(dòng)者數(shù)量急速縮減，很多單位通過創(chuàng)設(shè)隱蔽雇傭關(guān)系繼續(xù)規(guī)避法律的新問題。勞務(wù)派遣是基于市場(chǎng)需求形成的一種用工機(jī)制，我們應(yīng)更多發(fā)揮其積極作用，遏制其不利因素。需要設(shè)置區(qū)別于傳統(tǒng)用工模式的法律規(guī)制去應(yīng)對(duì)，不能簡(jiǎn)單地用傳統(tǒng)用工模式的標(biāo)準(zhǔn)去評(píng)價(jià)勞務(wù)派遣制度，而應(yīng)從根源上去解決問題。不能一味的打擊勞務(wù)派遣，視其為洪水猛獸。修訂勞務(wù)派遣制度的目的應(yīng)是恢復(fù)勞務(wù)派遣制度的本來面目，發(fā)揮其在勞動(dòng)力市場(chǎng)中的應(yīng)有補(bǔ)充地位而不是主導(dǎo)地位。過度限制的后果是勞務(wù)派遣關(guān)系的異化，衍生出更多的隱蔽雇傭關(guān)系，一方面對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益造成更大侵害，另一方面導(dǎo)致現(xiàn)行規(guī)制形同虛設(shè)。立法是為了更好地保護(hù)權(quán)利主體的利益，我們希望看到通過法律規(guī)制的有效執(zhí)行，最終實(shí)現(xiàn)勞務(wù)派遣單位，用工單位，勞動(dòng)者，政府“多贏”的用工模式，這才是成熟勞動(dòng)力市場(chǎng)應(yīng)該具備的狀態(tài)。

注釋

①全總勞務(wù)派遣課題組：《當(dāng)前我國(guó)勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀調(diào)查》，載《中國(guó)勞動(dòng)》，2012年第5期，第23-25頁。

②降蘊(yùn)彰：《全國(guó)勞務(wù)派遣人員達(dá)6000萬，國(guó)企和機(jī)關(guān)是重災(zāi)區(qū)》，《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》，2011年1月28日第003版。

③尹文清：《日本勞務(wù)派遣制度改革探析與借鑒》，《山東社會(huì)科學(xué)》，2015年第12期，第143-147頁。

④王國(guó)社： 《關(guān)于勞務(wù)派遣行政許可若干問題的分析》，《中國(guó)勞動(dòng)》，2014年第9期，第16-19頁。

1.董保華：《論勞務(wù)派遣立法中的思維定勢(shì)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，2013年第3期，第50-60頁。

2.李雄：《我國(guó)勞務(wù)派遣制度改革的誤區(qū)與矯正》，載《法學(xué)家》，2014年第6期，第30-42頁。

3.涂永前：《勞務(wù)派遣制被濫用的緣由及法律規(guī)制》，載《政法論壇》，2013年第1期，第177-183頁。

4.周長(zhǎng)征：《勞務(wù)派遣的超常發(fā)展與法律再規(guī)制》，載《中國(guó)勞動(dòng)》，2012年第5期，第26-28頁。

5.沈同仙：《規(guī)范勞務(wù)派遣解除行為探討》，載《中國(guó)勞動(dòng)》，2015年第11期，第43-46頁。

6. 程延園、王愛蓮：《臺(tái)灣勞動(dòng)派遣立法之探討》，載《中國(guó)勞動(dòng)》，2015年第3期，第17-21頁。

7. 潘悅：《我國(guó)勞務(wù)派遣制度的起源和發(fā)展概述》，載《商業(yè)經(jīng)濟(jì)》，2011年第7期，第84-86頁。

8. 中華全國(guó)總工會(huì)辦公廳、法律工作部聯(lián)合督查組：《〈勞務(wù)派遣暫行規(guī)定〉貫徹落實(shí)情況督查報(bào)告》，載《中國(guó)工運(yùn)》，2015年第2期，第20-22頁。

9. 劉大衛(wèi)：《〈勞務(wù)派遣暫行規(guī)定〉中爭(zhēng)議條款分析》，載《中國(guó)人力資源開發(fā)》，2014年第11期，第102-105頁。

10. 中國(guó)人力資源社會(huì)保障編輯部：《被派遣勞動(dòng)者應(yīng)享受同工同酬待遇》，載《中國(guó)人力資源社會(huì)保障》，2015年第3期，第48頁。

11. 褚建強(qiáng)：《當(dāng)前勞務(wù)派遣用工形式存在的問題及建議》，載《中國(guó)就業(yè)》，2016年第3期，第54-55頁。

12. 王天玉：《勞務(wù)派遣的規(guī)制重點(diǎn)與法律對(duì)策——兼評(píng)〈 勞動(dòng)合同法〉的修訂》，載《社會(huì)科學(xué)研究》，2013年第5期，第112-116頁。

13. 鄭尚元：《勞務(wù)派遣用工管制與放松之平衡》，載《法學(xué)》，2014年第7期，第49-58頁。

14.王婷婷：《勞務(wù)派遣中的法律問題研究》，復(fù)旦大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013年。

15.金玲輝：《我國(guó)勞務(wù)派遣制度研究》，吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文，2015年。

16.梁靖儀：《新〈勞動(dòng)合同法〉實(shí)施中勞務(wù)派遣監(jiān)管問題研究》，暨南大學(xué)碩士學(xué)位論文，2015年。

■ 責(zé)編/ 孟泉 Tel： 010-88383907 E-mail： mengquan1982@gmail.com

A Probe Into Difficulties on Labour Dispatch System

Sun Leiyang
（School of Law And Intellectual Property Rights，Sanjiang University）

Labor dispatch is the natural choice of market. With the development of market economy and innovation of recruitment system， labor dispatch， as a way of recruitment and employment， springs up gradually and develops quickly. With the enforcement of the latest Labor Contract Law Amendment， Measures for the Implementation of Administrative Licensing of Labor Dispatch， Temporary Provisions on Labor Dispatch， employing units of labor dispatch actively seek countermeasures in order to reduce the ratio of labor dispatch recruitment to 10% as provided on Mar. 1st， 2016. Through probing into the difficulties when practically implementing labor dispatch system after the recent laws enacted， this paper aims to explore feasible countermeasures to regulate labor dispatch in our nation， which promotes the healthy development of labor dispatch.

Dispatached Labour； Outsourcing； Countermeasures

孫蕾揚(yáng)，三江學(xué)院法律與知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，副教授，法學(xué)碩士。電子郵箱：sjsunleiyang@163.com。