陳　文

吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，吉林　長春　130117

論對網(wǎng)絡(luò)誹謗的構(gòu)成要素的分析

陳文

吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，吉林長春130117

摘要：針對網(wǎng)絡(luò)上的誹謗行為，本文結(jié)合現(xiàn)有刑法的誹謗罪規(guī)定與最高法、最高檢聯(lián)合頒布的司法解釋，進(jìn)而對構(gòu)成要件中捏造事實(shí)誹謗他人、他人要素中的公眾人物、瀏覽次數(shù)或者轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)、告訴才處理這些要素進(jìn)行正確的認(rèn)識和理解，為今后的司法實(shí)務(wù)的正確適用法律提供有益的思考。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)誹謗；構(gòu)成要素；適用

信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，使得人們可以運(yùn)用多種平臺發(fā)表言論。但各種未經(jīng)證實(shí)或捏造的、虛假的信息也通過網(wǎng)絡(luò)迅速傳播，給信息指向的人或受害人帶來諸多問題。我國現(xiàn)階段多起明星針對虛假信息或者誹謗提起訴訟的案件，值得探討研究。結(jié)合我國刑法第246條關(guān)于誹謗罪的規(guī)定，本文對網(wǎng)絡(luò)誹謗的幾個(gè)關(guān)鍵要素進(jìn)行分析，以期對今后的網(wǎng)絡(luò)誹謗案件的法律適用和順利審理提供有益的思考。

一、對“捏造事實(shí)誹謗他人”其中特定情形的正確認(rèn)識

捏造事實(shí)誹謗他人不僅是誹謗案件中常見的表現(xiàn)形式，也是我國誹謗罪構(gòu)成要素的客觀要素。在最高法與最高檢針對網(wǎng)絡(luò)誹謗的司法解釋中規(guī)定的幾種情形，可以在司法實(shí)務(wù)中認(rèn)定為符合誹謗罪構(gòu)成要件。但是其中的一種情形值得認(rèn)真分析，那就是行為人沒有捏造損害他人名譽(yù)的事實(shí)或者將他人的個(gè)人信息進(jìn)行篡改而傳播、擴(kuò)散，只是知道或應(yīng)該知道是捏造的、虛假的情況下在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行傳播、擴(kuò)散的情形，最高法與最高檢的司法解釋也認(rèn)定為構(gòu)成誹謗罪，符合捏造事實(shí)誹謗他人的構(gòu)成要素。這引起了很大的爭議。筆者認(rèn)為這種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為捏造事實(shí)誹謗他人，成立誹謗罪。應(yīng)當(dāng)指出的是，這種將并非自己捏造的，而只是在明知是捏造的、虛假的事實(shí)的情況下在網(wǎng)絡(luò)上傳播、擴(kuò)散的行為，具有可罰性。這種可罰性基于這樣的行為的危害性和對法益的侵害。

假如一個(gè)人在捏造了事實(shí)之后，并沒有采取手段進(jìn)行傳播、擴(kuò)散，那只是一種非法律意義上的行為，根本不值得法律對其進(jìn)行否定評價(jià)，更不用說它會(huì)對刑法所保護(hù)的法益產(chǎn)生侵害的后果，進(jìn)而對行為人科處刑罰。但是，行為人在知道或應(yīng)當(dāng)知道事實(shí)是捏造的而進(jìn)行傳播、擴(kuò)散，基于網(wǎng)絡(luò)的特點(diǎn)，當(dāng)然會(huì)對他人的名譽(yù)造成嚴(yán)重的損害，這實(shí)際上就是侵害了刑法禁止誹謗而保護(hù)的法益，即不允許采用非法手段侵犯國民在生活、工作中所必需的基本的正當(dāng)社會(huì)評價(jià)。既然這種行為會(huì)對他人名譽(yù)產(chǎn)生嚴(yán)重侵害，將其認(rèn)定為捏造事實(shí)誹謗他人的情形就是合理的。刑法將這種行為類型化，作為構(gòu)成要件的客觀要素，有利于保障國民自由和人權(quán)。筆者認(rèn)為這個(gè)規(guī)定還符合刑法中對條文進(jìn)行文義解釋時(shí)應(yīng)結(jié)合具體的、當(dāng)下的社會(huì)語境進(jìn)行解釋的要求。如果望文生義，將捏造事實(shí)誹謗他人解釋為必須要有捏造的行為，那么刑法在對捏造事實(shí)進(jìn)行誹謗的行為人科處刑罰后，另外一個(gè)行為人還是利用這種捏造的事實(shí)在網(wǎng)絡(luò)上傳播、擴(kuò)散，刑法就不處罰該行為人。這不僅不符合社會(huì)的一般人的評價(jià)，還會(huì)使得被害人收到二次傷害而得不到救濟(jì)的情形，刑法的國民自由和人權(quán)保障的機(jī)能必然遭受嚴(yán)重破壞。

二、對“他人”要素中公眾人物的法益侵害容忍的風(fēng)險(xiǎn)程度的理解

在網(wǎng)絡(luò)上將捏造的事實(shí)事實(shí)進(jìn)行傳播、擴(kuò)散，必然會(huì)發(fā)生對他人的名譽(yù)造成損害的結(jié)果，刑法對該行為進(jìn)行否定評價(jià)即科處刑罰，從而保護(hù)法益。但并非每個(gè)人的法益所能容忍的風(fēng)險(xiǎn)程度是一樣的，還應(yīng)區(qū)分普通人和明星、官員之類的公眾人物的不同情況。明星、官員等公眾人物相對于普通人享有特殊的待遇，基于一般社會(huì)人的認(rèn)識，對公眾人物有著好奇心理是正常的，法律對公眾人物的保護(hù)程度應(yīng)該低于對普通人的保護(hù)程度。況且公眾人物更容易掌握特定的資源，對所謂的損害本人的事實(shí)采取補(bǔ)救措施，如刪帖和雇傭水軍等，這就導(dǎo)致降低了他們的法益侵害容忍的風(fēng)險(xiǎn)程度。除此之外，筆者認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)防止對刑法第246條中的國家利益的濫用。國家利益應(yīng)解釋為國家政治利益、文化利益、軍事利益和一般經(jīng)濟(jì)利益等，而不能將作為公眾人物的官員的個(gè)人利益當(dāng)成國家利益，認(rèn)為只要有針對官員的捏造的事實(shí)就可立即使用誹謗罪，這同樣是由上述的公眾人物的法益侵害容忍的風(fēng)險(xiǎn)程度較低所決定的。當(dāng)然，這里的程度較低并不是說可以任意誹謗都不能適用誹謗罪對誹謗人進(jìn)行處罰和對受害的官員的救濟(jì)。實(shí)踐中應(yīng)結(jié)合具體情況具體分析，不應(yīng)濫用他人這個(gè)要素。

三、對作為構(gòu)成要素的瀏覽次數(shù)或轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)的認(rèn)識偏差的糾正

在最高法與最高檢的司法解釋中，對情節(jié)嚴(yán)重的第一種情形的規(guī)定也引起了公眾和學(xué)者的熱議，但不可避免地出現(xiàn)了偏差，因此有必要對這些觀點(diǎn)進(jìn)行糾正。批評者認(rèn)為行為人在捏造了事實(shí)之后，發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上，但是達(dá)到瀏覽次數(shù)五千次以上或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上是由于他人故意行為導(dǎo)致的，在這樣的情形下，將刑法適用于行為人違反了刑法保障人權(quán)的機(jī)能，應(yīng)當(dāng)及時(shí)糾正和預(yù)防這種情況的出現(xiàn)。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)存在著嚴(yán)重的法益認(rèn)識錯(cuò)誤?；诰W(wǎng)絡(luò)的特點(diǎn)，任何已經(jīng)發(fā)布的事實(shí)或者信息，只要出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上，就有極大的可能被數(shù)次點(diǎn)擊、瀏覽或者被轉(zhuǎn)發(fā)，而不是在發(fā)生了實(shí)際點(diǎn)擊、瀏覽和被轉(zhuǎn)發(fā)才構(gòu)成侵犯刑法規(guī)定誹謗罪所保護(hù)的法益。因此，可以認(rèn)為行為人只要

發(fā)布捏造的事實(shí)，即便只有極個(gè)別人瀏覽或者轉(zhuǎn)發(fā)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。在網(wǎng)絡(luò)上捏造事實(shí)誹謗他人的行為，本身就值得刑法予以懲罰，不存在被他人故意利用的情況下不可歸責(zé)于行為人的例外。此外，在網(wǎng)絡(luò)上捏造事實(shí)誹謗他人，在未及時(shí)、有效地消除之前，對他人名譽(yù)的損害將會(huì)一直持續(xù)存在著，可以認(rèn)為是持續(xù)犯，因果關(guān)系并沒有中斷，當(dāng)然可以合法則的歸責(zé)于行為人，至少能把行為人發(fā)布捏造事實(shí)后不清除影響評價(jià)是不作為。綜上所述，兩高的司法解釋對于情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定是合理的，能較好地指導(dǎo)實(shí)踐，保護(hù)受害人的法益。

四、對告訴才處理的正確分析和適用

刑法第246條關(guān)于誹謗罪還有一個(gè)關(guān)鍵要素需要正確地理解，那就是告訴才處理。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為告訴才處理只能是被害人、人民檢察院與在被害人無法親自控訴的情況下由其近親屬代為提起訴訟，人民法院才能處理。但是這樣的解釋存在明顯的不當(dāng)。首先，實(shí)踐中被害人往往根據(jù)便利原則，選擇到公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院進(jìn)行控訴侵害行為的存在。由于被害人不具備專業(yè)的刑法知識，不能期待其認(rèn)識到侵害行為的性質(zhì)，進(jìn)而正確理解和適用告訴才處理。如果只能到人民法院起訴，明顯不利于保障被害人的法益。其次，按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)的理解，被害人必須自己搜集證據(jù)到人民法院起訴，才可能受理。然而，應(yīng)當(dāng)指出的是，這種要求對被害人而言是不當(dāng)?shù)模踔劣悬c(diǎn)過分。在網(wǎng)絡(luò)平臺上進(jìn)行誹謗的信息和行為的保全，常常需要借助技術(shù)偵查手段才能固定和搜集到證據(jù)。如果不顧實(shí)際，強(qiáng)制被害人自己搜集確實(shí)的、充分的證據(jù)，極有可能使實(shí)施侵害行為的行為人及時(shí)清除信息和行為痕跡，逃避法律的制裁。因此，筆者認(rèn)為，不僅是網(wǎng)絡(luò)誹謗，包括所有的誹謗，在達(dá)到侵害法益，構(gòu)成犯罪的情況下，被害人只要想人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行控訴，這些機(jī)關(guān)部門進(jìn)應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行處理，固定好和搜集好證據(jù)。即使最后還是按照自訴的情況由被害人親自到法院起訴，這些已經(jīng)通過專門的偵查手段固定和搜集的證據(jù)，也能幫助被害人在經(jīng)由刑事訴訟程序的審理后，保護(hù)法益和得到有效的救助。

綜合以上的內(nèi)容，筆者認(rèn)為在刑法典有了誹謗罪條文的規(guī)定后，最高法與最高檢也聯(lián)合頒布了司法解釋，針對網(wǎng)絡(luò)平臺上的捏造事實(shí)誹謗他人的行為，在符合犯罪構(gòu)成的情況下，還應(yīng)該對其中幾個(gè)關(guān)鍵的要素正確理解和適用。本文認(rèn)為只要明知是捏造的事實(shí)而進(jìn)行傳播、擴(kuò)散的，適用誹謗罪對行為人科處刑罰；在適用刑法中，應(yīng)該降低明星、官員之類公眾人物的誹謗法益侵害容忍的風(fēng)險(xiǎn)程度，避免其利用特權(quán)打擊報(bào)復(fù)；還應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識瀏覽次數(shù)和轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)，最后糾正對告訴才處理的傳統(tǒng)觀點(diǎn)。

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中圖分類號：D924.3

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)18-0216-02

作者簡介：陳文，男，漢族，福建福州人，吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，法律碩士在讀，研究方向：刑法、理論法學(xué)。