李　健

(中央民族大學(xué) 管理學(xué)院,北京 100081)

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《慈善法》如何因應(yīng)慈善組織商業(yè)活動？

李健

(中央民族大學(xué) 管理學(xué)院,北京 100081)

摘要：隨著慈善組織商業(yè)活動日益普及，慈善組織的行為邊界發(fā)生了變化，同時也造成了監(jiān)管上的真空。然而，在我國出臺的慈善法中并未對此現(xiàn)象給予因應(yīng)。文章結(jié)合國外立法經(jīng)驗及國內(nèi)慈善組織的現(xiàn)實情況，運用類型學(xué)分析總結(jié)出慈善法商業(yè)活動的不同類型及進行規(guī)制設(shè)計的關(guān)鍵點，相應(yīng)地給出立法建議。

關(guān)鍵詞:慈善法;慈善組織;商業(yè)活動

《慈善法》的動議及立法程序的啟動是我國慈善事業(yè)發(fā)展進程中的里程碑事件，其意義重大，影響深遠(yuǎn)。作為一部社會性極強的法律，全國人大開門立法，廣泛征求社會各界意見，不僅有利于全社會對現(xiàn)代慈善達(dá)成共識，更為下一步的“善治”創(chuàng)造了積極條件。從公開的《慈善法》全文中不難發(fā)現(xiàn)，慈善法涉及長期制約我國慈善事業(yè)發(fā)展的多項重要議題，包括慈善組織的登記注冊、慈善信托、慈善財產(chǎn)的管理、信息公開等，然而，一個對慈善組織而言十分重要的方面——慈善組織商業(yè)活動卻始終被選擇性忽視了。慈善組織商業(yè)活動并不是一個新現(xiàn)象,從20世紀(jì)70年代開始，英美等發(fā)達(dá)國家慈善組織商業(yè)活動就十分活躍，一個重要的證據(jù)是慈善組織直接提供給消費者商品和服務(wù)比例迅速增長[1]。在許多國家，商業(yè)收入已經(jīng)替代捐贈構(gòu)成慈善組織最大收入來源[2,3]。從我國目前來看，慈善組織商業(yè)活動日益普遍，但包括慈善組織在內(nèi)的各利益相關(guān)者顯然都還未來得及適應(yīng)慈善組織迅速商業(yè)化的現(xiàn)實，存在巨大的法律真空。然而，慈善法共有十二章120條，但僅有第六章慈善財產(chǎn)中第50條和第九章促進措施中第75條涉及慈善組織商業(yè)活動的相關(guān)條款，但這兩條規(guī)定不僅未能具體區(qū)分慈善組織“投資”商業(yè)活動的不同情形，也刻意回避了慈善組織不同“收入”來源的稅收優(yōu)惠差異。不難預(yù)見，以當(dāng)前內(nèi)容為藍(lán)本的《慈善法》出臺后將面臨較大挑戰(zhàn)。慈善組織商業(yè)活動應(yīng)該如何界定？慈善組織何時以及如何從事商業(yè)活動？《慈善法》對慈善組織商業(yè)活動如何因應(yīng)？該文在借鑒發(fā)達(dá)國家相關(guān)立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國慈善組織商業(yè)活動的現(xiàn)實情況，圍繞上述問題展開論述，以期為我國即將出臺的《慈善法》提供參考。

一、 慈善組織商業(yè)活動的界定

商業(yè)化被用來指代慈善組織變得“更加市場導(dǎo)向，顧客導(dǎo)向，自我可持續(xù)”[4]。慈善組織商業(yè)化一般有兩層含義：前者意味著慈善組織尋求模仿商業(yè)部門的話語、操作和組織設(shè)計。在某種程度上，這一趨勢也將慈善活動貼上社會企業(yè)的標(biāo)簽。慈善組織商業(yè)化的第二個層次相對狹窄地集中于對慈善組織收入來源的關(guān)注，認(rèn)為慈善組織的商業(yè)收入正在替代傳統(tǒng)資助和捐贈。慈善組織商業(yè)化的中心議題是慈善組織通過商業(yè)活動賺取商業(yè)收入是降低資源依賴的理性選擇[5]。慈善組織通常依賴三種資金來源：政府資助、慈善捐贈和商業(yè)收入。在上述來源之中，只有賺取的收入提供了長期增長的期望。慈善組織的商業(yè)收入是一個寬泛的類目，包括項目服務(wù)費、與慈善活動并不直接相關(guān)的產(chǎn)品銷售收入、作為第三方提供服務(wù)的合約收入、附屬商業(yè)企業(yè)的利潤以及捐贈產(chǎn)品的銷售等。慈善組織商業(yè)活動的轉(zhuǎn)向是一個理性的分化，因為商業(yè)收入來源更加穩(wěn)定，并且提供了長期增長的期望[6]。大量研究為慈善組織如何從事商業(yè)活動提供建議，試圖幫助慈善組織增加商業(yè)收入并且使其在市場原則下運作得更有效率[7]。

二、 慈善組織商業(yè)活動的形式

盡管在有關(guān)慈善組織商業(yè)活動方面，呂先明、楊道波等國內(nèi)學(xué)者早有相關(guān)論述，但研究普遍是依據(jù)法理或國際立法經(jīng)驗，這種“倒推”范式容易忽視我國慈善組織商業(yè)活動的特殊性[8,9]。參考Alter(2006)的觀點，我們將慈善組織開展商業(yè)活動的形式劃分為嵌入型、整合型與外部型三種[10]。

在嵌入型商業(yè)活動中，商業(yè)活動“嵌入”在慈善組織自身運營和社會方案中，商業(yè)活動和社會方案是同義的。社會方案通過經(jīng)營收入實現(xiàn)自我運轉(zhuǎn)，而商業(yè)活動也可以成為一個可持續(xù)的項目策略。商業(yè)活動和社會方案之間的關(guān)系相對復(fù)雜，財務(wù)和社會收益是同時實現(xiàn)的。慈善組織提供面向服務(wù)對象收費的教育培訓(xùn)、養(yǎng)老服務(wù)或公共衛(wèi)生等都屬于嵌入型商業(yè)活動。這種不設(shè)實體的好處是慈善組織在交易和獲取利潤時可以享受稅收豁免。比如對于增值稅而言，一定的銷售都是免稅或者適用零稅的。對于直接稅而言也有大量的優(yōu)惠，比如，慈善組織不用繳納所得稅。

在整合型商業(yè)活動中，慈善組織通過設(shè)立附屬商業(yè)企業(yè)去資助他們的社會方案或者運營成本。社會方案與商業(yè)目標(biāo)有重疊，但并不是同義的。商業(yè)活動與慈善組織運營相整合，社會方案與商務(wù)活動共同分享成本、財富和收益。整合型商業(yè)活動經(jīng)常杠桿化撬動慈善財產(chǎn)用于商業(yè)，比如專家、含量、關(guān)系、商標(biāo)或者基礎(chǔ)設(shè)施等。商業(yè)活動和社會方案的關(guān)系是彼此協(xié)同的，相互增加財務(wù)和社會價值。這一模式的典型案例是中國扶貧基金會設(shè)立的中和農(nóng)信項目管理有限公司、友成企業(yè)家扶貧基金會設(shè)立的北京社創(chuàng)文化傳播有限公司。該方式盡管剛剛在我國出現(xiàn)，但有很大的開發(fā)潛力和前景，主要好處是可以實現(xiàn)慈善財產(chǎn)與公司財產(chǎn)的分離，并通過創(chuàng)造一個獨立的行政管理單位來減少納稅義務(wù)。但這種方式也并非“盡善盡美”，從附屬商業(yè)企業(yè)中獲得的稅收優(yōu)惠可能不足以彌補成立商業(yè)企業(yè)的額外成本。

在外部型商業(yè)活動中，慈善組織通過投資其他商業(yè)企業(yè)或社會企業(yè)獲得投資收入。在這種情形下，商業(yè)活動對慈善組織的社會運營和方案而言是外生的，社會方案與商業(yè)活動相區(qū)別。在這一模式下，任務(wù)相關(guān)以及追求社會績效并不是慈善組織商業(yè)活動的先決條件。外部社會企業(yè)的典型案例是公益創(chuàng)投，投資被允許回收進而避免了傳統(tǒng)慈善的“沉沒式努力”。此外，購買商業(yè)企業(yè)股票、債券以及委托金融機構(gòu)理財也是常見的慈善組織外部性商業(yè)活動方式。但由于受到當(dāng)前慈善政策的頗多限制，這些混合和共享價值模式尚未被慈善組織所開發(fā)，但可以作為未來共享價值創(chuàng)造的圖景。

三、 慈善組織商業(yè)活動的條件限制

慈善組織選擇何種方式開展商業(yè)活動不僅取決于自身的需要，還要受到所在國法律的限制和規(guī)范。其原因在于，一方面，商業(yè)活動會給慈善組織的財產(chǎn)安全帶來風(fēng)險，進而造成慈善組織的“使命漂移”；另一方面，慈善組織可以享受免稅等優(yōu)惠性待遇，但開展商業(yè)活動會使同領(lǐng)域的商業(yè)企業(yè)處于不公平的劣勢地位，從而給市場的自由競爭帶來扭曲。目前世界各國和地區(qū)針對慈善組織商業(yè)活動存在絕對禁止主義(印度)、一般禁止主義(臺灣)、附條件許可主義(英國)和放任主義(俄羅斯)四種模式[7]。從發(fā)展趨勢上來看，前兩種模式正日益失去市場，多數(shù)國家基于慈善財產(chǎn)安全方面的考慮，擬定了一些限制性條件，其中較為普遍的兩個方面是使命鎖定和風(fēng)險控制。

1. 使命鎖定。慈善組織商業(yè)活動首先需要考慮的問題是區(qū)分主要目的交易(primary purpose trading)與非主要目的交易(non-primary purpose trading)[11]。主要目的交易是指慈善組織在實施其主要的慈善目的的過程中所進行的經(jīng)營性活動，這些活動直接關(guān)系到促進各個慈善機構(gòu)目標(biāo)的實現(xiàn)。比如銷售受益對象——殘障人士生產(chǎn)出來的藝術(shù)品，或者銷售由老年人作為他們康復(fù)工作的一部分生產(chǎn)出來的產(chǎn)品。非主要目的交易不直接推動或支持慈善目標(biāo)，并且通常包括提供貨物或服務(wù)以換取收入。非主要目的交易活動包括為達(dá)到慈善組織創(chuàng)收的目的而從事的商業(yè)活動。一般而言，慈善法允許慈善組織通過嵌入方式開展的慈善活動包括：主要目的交易、輔助交易(ancillary trading)、不對慈善組織財產(chǎn)產(chǎn)生重大風(fēng)險的非主要目的交易以及符合小規(guī)模交易豁免條款的偶然性商業(yè)活動(incidental business activities)。其中，輔助交易是對主要目的交易的一種延伸，指一家慈善組織開展支持其目標(biāo)推進的附屬商業(yè)活動，比如在一個由慈善劇院經(jīng)營的音樂廳出售飲料和小吃，為看戲的人提供方便并且增強他們的劇院體驗。

2. 風(fēng)險控制。美國聯(lián)邦稅法規(guī)定，與慈善組織宗旨無關(guān)的商業(yè)活動應(yīng)當(dāng)同時滿足如下三項條件：(1)活動必須是貿(mào)易或者商業(yè)活動；(2)必須是慈善組織經(jīng)常性從事的活動；(3)與免稅組織的目的無實質(zhì)性關(guān)聯(lián)，通過該活動取得慈善活動資金者除外[12]。國外慈善法允許慈善組織開展非主要目的交易活動來獲得收入，但前提是商業(yè)活動對慈善組織的財務(wù)沒有重大影響，并且不會使慈善財產(chǎn)有重大風(fēng)險。其中，“重大影響”是指如果一個慈善機構(gòu)的財務(wù)報表報錯或者遺漏，這個信息條目會有重大影響，它可能會影響用戶在這些表現(xiàn)的基礎(chǔ)上做出的決定，其重要程度取決于依據(jù)周邊情況判斷出來的錯報和漏報事件的大小和性質(zhì)?！爸卮箫L(fēng)險”是指一個慈善組織開展商業(yè)活動產(chǎn)生潛在損失的可能性。捐贈者或者其他利益相關(guān)者將會希望慈善組織使用慈善財產(chǎn)推進其慈善目標(biāo)或者謹(jǐn)慎進行投資。這個風(fēng)險通常由慈善組織理事會進行評估，其重大與否取決于：慈善組織的規(guī)模、交易的性質(zhì)、期望的產(chǎn)出、營業(yè)額的預(yù)測、商業(yè)利潤對跌宕起伏的市場的敏感性[13]。如果慈善組織商業(yè)活動有可能產(chǎn)生“重大影響”和“重大風(fēng)險”，則必須通過整合型或外部型方式進行。

四、 慈善組織商業(yè)活動的立法因應(yīng)

由于慈善組織從事嵌入型商業(yè)活動受主要目的交易的嚴(yán)格限制，其法律約束相對簡單，且主要集中于稅收優(yōu)惠上。比如慈善組織從事嵌入型商業(yè)活動并繼續(xù)保持稅收豁免，則必須滿足所有的下列要求：(1)相對于慈善組織的整體運營，商業(yè)活動只占用了慈善組織很小比例的資源，并吸引了不多的關(guān)注；(2)商業(yè)活動被整合到慈善組織的運營，而不是扮演一個獨立運作的單位；(3)慈善目標(biāo)統(tǒng)領(lǐng)組織決策；(4)慈善組織持續(xù)在排他的慈善目標(biāo)下運營，不允許私人利益介入其運營。

對于慈善組織從事整合型商業(yè)活動，通常由一個或多個慈善組織所有或控制附屬商業(yè)企業(yè)，但在任何情況下都應(yīng)該保證慈善組織利益優(yōu)先，并且符合慈善組織總體的投資策略。母體慈善組織與附屬商業(yè)企業(yè)之間采取嚴(yán)格的治理結(jié)構(gòu)和財務(wù)獨立。在治理方面，母體慈善組織理事會需要為慈善組織利益最大化服務(wù)，并且要在慈善組織與商業(yè)子公司之間保持“一臂之距”(arms-length)以保護慈善組織的利益[14]。商業(yè)附屬企業(yè)的理事對經(jīng)營管理負(fù)責(zé)，但其他主要決策則由代表母體慈善組織的理事會做出。比如，任命、取消商業(yè)附屬企業(yè)的理事，理事的服務(wù)條款和待遇，以及商業(yè)附屬企業(yè)的存續(xù)或解散等。在財務(wù)方面，母體慈善組織不能以現(xiàn)金或其他方式向附屬商業(yè)企業(yè)捐贈，不管是通過購買附屬商業(yè)企業(yè)的股票還是把股票捐贈給附屬商業(yè)企業(yè)等；母體慈善組織不能替附屬商業(yè)企業(yè)償還債務(wù)。并且，附屬商業(yè)企業(yè)的資料要求按照既定的會計標(biāo)準(zhǔn)進行信息披露，并接受主管部門的審查。

慈善組織外部型商業(yè)活動介于嵌入型和整合型兩種方式之間，理事會必須對外部投資行為作合理交代，而且必須以慈善組織的利益為優(yōu)先考量。理事會要把該項外部投資與其他可能的投資(比如設(shè)立附屬商業(yè)企業(yè))作比較并對其前景作出客觀評估，合理預(yù)期外部投資是否能夠收回成本或賺取利潤。除了貨幣形式及有價證券的區(qū)別外，慈善組織的外部投資還可以進一步區(qū)分為直接投資和間接投資兩種。后者通常是指員工工時和辦公設(shè)備等，這些投資常常容易被忽視，其結(jié)果將會影響到對投資績效的客觀評價，同時也會對稅收效果起到相反作用。因此，慈善組織如果允許被外部投資對象使用其員工、建筑和設(shè)備，則必須收取合理的費用，這一原則同樣也適用于附屬商業(yè)企業(yè)。對于慈善組織從事外部商業(yè)活動所取得的凈收入，由于將使用于慈善目的，建議應(yīng)該將其納入免稅范圍。

無論整合型還是外部型商業(yè)活動都被視為慈善組織的“投資”而非“慈善支出”，存在營利和虧損兩種可能。當(dāng)“投資”出現(xiàn)營利時，應(yīng)允許商業(yè)收入通過適當(dāng)方式“反饋”給母體慈善組織。在英格蘭和威爾士地區(qū)，利潤可以通過股東分紅(share dividend)，利息(interest on)，償還(repayments of)，借貸資本(loan capital)或禮贈(gift aid)等方式向母體慈善組織轉(zhuǎn)移。附屬商業(yè)企業(yè)最高可以捐贈上限75%的利潤給母體慈善組織，剩余的25%利潤需要繳納所得稅，與此同時，慈善組織接受來自附屬商業(yè)企業(yè)的收入也可以享受免稅[10]。當(dāng)“投資”出現(xiàn)虧損時，慈善組織其他收入的稅收優(yōu)惠將會受到影響，慈善組織理事會也要被問責(zé)。如果慈善組織決定進一步追加投資來彌補投資的虧損，卻無法收回投資成本的話，需要向相關(guān)主管部門提交資料以評估虧損是否屬于不負(fù)責(zé)任行為，這些資料包括理事會對投資行為的決策程序、以及對商業(yè)活動虧損所作出的解釋。主管部門的調(diào)查進一步又可以分為兩種情形：(1)如果做出進一步投資的決定是善意的，慈善理事會的成員就不違背受信托的義務(wù)。但是，慈善機構(gòu)的專員或相關(guān)部門的管理者可以向慈善組織提出建議或提出慈善組織在未來事業(yè)發(fā)展中必須遵守的發(fā)展方向。(2)如果有合理的證據(jù)表明他們的行為是不負(fù)責(zé)任的，慈善理事會成員有可能違背了信托義務(wù)，則需要了解遭受的具體損失數(shù)額。

必須明確，慈善組織的“非營利性”與“不得從事營利性活動”之間存在根本差異，而慈善與商業(yè)的結(jié)合所帶來的社會創(chuàng)新價值要遠(yuǎn)大于慈善組織在傳統(tǒng)路徑下的鎖閉前行，問題在于我們?nèi)绾巫龅节吚芎?，相信《慈善法》對上述建議的采納可以一定程度上應(yīng)對慈善組織商業(yè)活動中存在的問題。*參見聊城大學(xué)慈善法研究課題組：《中華人民共和國慈善法》專家建議稿,法律出版社2015年版，第187頁。

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(責(zé)任編輯彭何芬)

How DoesTheCharityLawRespond to Commercial Activities of Charity Organizations?

LI Jian

(ManagementSchool,MinzuUniversityofChina,Beijing100081,China)

Abstract:As commercial activities of charity organizations become increasingly popular, the behavior boundary of charities has changed, and accordingly a blank in supervision occurs. However,TheCharityLawin China has not given any response to this phenomenon. In combination with the present situation of the domestic charities and experience of foreign legislation, this paper summarizes the different types of charity activities through typology analysis and proposes the key points to design the rules, then gives suggestions accordingly.

Key words:TheCharityLaw; charity organizations; commercial activities

收稿日期：2016-02-27

基金項目：國家社會科學(xué)基金項目“互嵌式民族社區(qū)異質(zhì)性與族際融合關(guān)系研究”(15CMZ024)；北京市優(yōu)秀人才資助青年拔尖個人項目(20150000268332508)

作者簡介：李健，男，中央民族大學(xué)管理學(xué)院副教授，基金會研究中心執(zhí)行主任，主要從事公益慈善研究。

中圖分類號：C916

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1009-1505(2016)03-0099-05