作者簡介：馮美燕（1989.05—），女，漢，山東濱州人，法律碩士，青島大學法學院。

摘要：“女朋友和媽同時落水先救誰”一直被人們視為千古難題。近來國家司法考試中“在火場中先救媽還是先救女朋友”一題一時間又引起了社會的熱議和法學界的討論。本文將從刑法不作為犯的概念、構成要件、生命價值等方面對這一問題進行闡述。

關鍵詞：不作為犯；期待可能性；生命價值

“女朋友和媽同時落入水中到底先救誰”一直是人們熱議的話題。同樣的還有女朋友和媽同時陷入火海到底先就誰，女朋友和媽同時中毒到底先救誰等場景，或者把女朋友替換成一個孩子、朋友、鄰居、甚至跟我們根本不認識的路人甲，這種情形到底先救誰。我們可以再把情景設定嚴格一點，假設此處的“媽”是你有扶養(yǎng)義務的母親，而你有能力救助其中任何一人，你將如何選擇（下文簡稱此案）？有主流觀點認為如果不救助母親，將構成不作為的故意殺人罪，理由是因為你有救助你母親的義務。這種觀點似乎符合大多數(shù)人的邏輯和價值觀，然而仔細分析不作為犯的概念和構成要件，筆者不能完全贊同這種觀點。

一、不作為犯的概念

不作為犯是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務，因而造成嚴重的危害后果的犯罪行為。在不作為犯中，不作為者負有作為義務。比如，母親有撫養(yǎng)孩子的義務，母親卻活活將嬰兒餓死。刑法理論一般將不作為犯分為真正不作為犯和不真正不作為犯。真正不作為犯是指只能由刑法明文規(guī)定，所以認定真正不作為犯符合罪行法定的要求，不存在類推適用的問題。不真正不作為犯指可以由作為構成、也可以由不作為構成的犯罪，當由不作為構成時稱為不真正不作為犯。例如故意殺人罪，既可以用藥毒死人，也可以活活把嬰兒餓死。如果看到自己母親一人落入水中，不救助，眼睜睜看其死去，則構成故意殺人罪的不真正不作為犯。

那么女朋友和母親同時落入水中，在有能力救助母親的前提下，卻先救助了女朋友，結果母親溺死，這里是否也構成故意殺人罪的不真正不作為犯呢？我們繼續(xù)分析不真正不作為犯的構成要件。

二、不作為犯的構成要件

真正不作為犯由刑法明文規(guī)定，所以我們需要判斷構成不真正不作為犯的成立要件。筆者認為成立不真正不作為犯要件有五：

（一）行為人負有作為義務

負有作為義務即行為人負有消除危險的作為義務。這種義務主要來源于三個方面：

1、行為人對危險源負有監(jiān)督義務。常見的監(jiān)督義務主要有：先行行為產生的作為義務；對危險物的管理義務；對他人危險行為的監(jiān)督義務。

2、行為人基于特定關系負有保護義務。此時某項法益的保護依賴于行為人，當該項法益處于危險境地時，行為人負有保護義務。常見保護義務來源主要有：（1）基于職務、業(yè)務、制度規(guī)定產生的保護義務。例如醫(yī)生對病人、消防員對火災中的被害人都負有保護義務。（2）基于法律規(guī)范產生的保護義務，即法律規(guī)范將某項法益的保護設定給特定的行為人，行為人則負有保護義務。例如法律規(guī)定夫妻之間、母親對嬰兒、子女對老人負有撫養(yǎng)義務。基于此，母親落水，子女對母親是負有救助義務的。不救助則可能會成立故意殺人罪的不作為犯。（3）基于自愿接受行為產生的保護義務。（4）基于合同產生的保護義務。例如簽訂照管合同的保姆對嬰兒有保護義務。

3、行為人對特定領域有管理職責，負有阻止危險發(fā)生的義務。例如出租車司機看到車上發(fā)生強奸案，司機負有阻止的義務。否則司機將構成強奸罪的不作為形式的幫助犯。

（二）行為人要有履行能力

行為人成立不真正不作為犯要有履行能力，即要有作為的可能性。一個經典案例就是，阿姨帶鄰居家小孩去游泳，小孩和阿姨同時落水，阿姨不會游泳，自身難保，如果沒有救助小孩則不構成不作為犯。再回到此案例中，女朋友跟母親同時落入水中，我們假設的前提是行為人有能力救助而未救母親，而是救起了女友。就此，如果給行為人定故意殺人罪的不作為犯似乎也是合理的，我們繼續(xù)往下分析。

（三）行為人不履行特定義務造成或可能造成危害結果

行為人不履行特定義務，造成或可能造成危害結果。在認定不作為犯時，關鍵要判斷行為人有無特定義務，如果僅僅違反一般性的道德義務，如看見有人落水而不設法施救，那么他只能受到道德譴責或者紀律處分，而不能構成刑法上的不作為犯。

（四）行為人有可能履行某種特定義務

行為人在客觀上要有履行的可能性，即行為人雖然具有實施某種行為的義務，但是由于某種原因使得履行此種義務根本不可能，則不構成刑法上的不作為犯。再者要求行為人要真誠努力的去履行，但不要求冒生命危險。此案例中，行為人在面對女友和母親同時落入水中，從道義上看，不救誰對行為人來說，都是殘忍至極的。面對只能先救一人的情況下，行為人必須放棄自己女友，選擇先救母親對他來講是否有期待可能性值得我們深思。筆者認為在當時那種危險緊急的情景下，面對同等價值的兩個生命，行為人必須先救母親是不具有期待可能性的。

（五）不作為的程度要達到相對應的作為犯罪的程度

要成立不作為犯，不作為的程度要達到相對應的作為犯罪的程度，即可以等同評價。是否等價可以從客觀危害程度和主觀惡性來具體判斷和分辨。此案中，行為人如果為了救女朋友放棄救媽，行為人要構成故意殺人罪的不作為犯，他不作為的危害程度必須達到作為的故意殺人罪的程度。顯然這個案例當中，是不能夠等同評價的。無論是從客觀危害程度和主觀惡性程度來判斷，此處的不作為很難與作為的故意殺人罪等價。

三、結束語

綜上所述，女友和母親同時落入水中，行為人因為先選擇救女友而母親溺死，行為人不構成不作為犯的故意殺人罪。偉大的馬克思主義者、中國文學事業(yè)的重要奠基者瞿秋白先生曾經說過：“本來，生命只有一次，對于誰都是寶貴的?！痹诿鎸蓚€同等生命價值的情形下，先就誰都是極其難以選擇的，從法理學上來看，人的生命健康權是享受其他一切權利的基礎。生命應當?shù)玫酵瘸潭鹊木次贰９识P者認為，先救女友不構成不作為的故意殺人罪。（作者單位：青島大學）

參考文獻：

[1]張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版。

[2]柏浪淘：《刑法攻略》（第七版），法律出版社2015年版。

[3]楊春洗、楊郭先、郭自力：《中國刑法論》（第四版），北京大學出版社2008年版。