黃黎敏

[摘 要]識別作為一種法律認(rèn)識過程，目前學(xué)界對識別依據(jù)的主要觀點有法院地法說、準(zhǔn)據(jù)法說、分析法學(xué)與比較法說等，其中，以法院地法說最為核心。近年來隨著國際社會的物質(zhì)水平以及學(xué)科的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新學(xué)說如最密切聯(lián)系說、功能定性說、自體識別說等。立足于我國現(xiàn)階段國情以及結(jié)合當(dāng)前法院涉外審判的實際情況加以考慮，解決識別沖突以“法院地法說”為原則，“最密切聯(lián)系說”為補充不失為一種較理想的做法。

[關(guān)鍵詞]國際私法；識別依據(jù)；法院地法說；最密切聯(lián)系說

[中圖分類號]D92 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2015）04 — 0025 — 02

一、識別的定義

19世紀(jì)末，德國學(xué)者康恩和法國學(xué)者巴丁提出“識別”概念。在識別的定義方面，學(xué)者們眾說紛紜，莫衷一是，盡管對“識別”名稱的使用正逐漸成為普遍。

戴西和莫里斯認(rèn)為，對法律概念和法律規(guī)則的正確分析認(rèn)識過程，謂之識別。德國學(xué)者努斯鮑姆對識別的認(rèn)識則更側(cè)重于把識別看作是一個分類的過程。美國1971年《沖突法第二次重述》中對識別的規(guī)定，則重點在于揭示識別是一個定性、解釋和分類的過程。而在我國，對于識別的定義，則主要有以下幾種觀點：

以董立坤教授為代表的學(xué)者認(rèn)為，識別作為一種定性程序是法院地國通過排除對己不利的法律，選擇對己有利的法律來解釋沖突規(guī)范，確定法律關(guān)系的性質(zhì)的程序；以韓德培教授為代表的學(xué)者認(rèn)為，識別是通過定性或分類有關(guān)事實，確定所援引的沖突規(guī)范的認(rèn)識過程，即把識別作為一種法律思維活動；以章尚錦教授為代表的學(xué)者，則認(rèn)為識別僅僅是一個不得不面對的問題在適用沖突規(guī)范的過程中，而對于識別的本質(zhì)屬性則不涉及。

筆者認(rèn)為，上述各觀點顯然均有其合理之處，筆者則更傾向于將識別作為一種法律認(rèn)識過程，所謂識別是指在處理涉外民商事法律關(guān)系過程中，對事實構(gòu)成或沖突規(guī)范進(jìn)行定性、分類，并將其納入一定法律范疇，從而確定援引何種沖突規(guī)范的法律認(rèn)識過程。

二、識別依據(jù)的理論紛爭

國際私法上對如何解決識別沖突問題的討論已延續(xù)一百余年，在法院地法說、準(zhǔn)據(jù)法說和分析法學(xué)與比較法說的基礎(chǔ)上，最近幾十年，一些新的學(xué)說如個案識別方法、功能定性方法等雨后春筍般涌現(xiàn)。

（一）法院地法說

為康恩和巴丹首次提出的“法院地說”，得到眾多國際私法學(xué)者的支持，如法國的巴迪福、德國的齊特爾曼等。也正因該學(xué)說的識別依據(jù)是法院地國家的實體法，簡便易行，所以眾多國家的司法實務(wù)也對該學(xué)說給予了支持并采納，如匈牙利。

該學(xué)說之所以得到絕大多數(shù)國際私法學(xué)者的支持不無道理。首先，沖突規(guī)范作為國內(nèi)法是由法院地國家制定的，因此法官操作起來相對簡單明確，而且沖突規(guī)范是依據(jù)法院地國家的法律語言和立法技術(shù)制定的，法官較為熟悉而且無需對外國法的內(nèi)容進(jìn)行查明，避免產(chǎn)生識別錯誤，并可節(jié)省訴訟成本，更重要的，符合國家主權(quán)原則。此外，要想適用沖突規(guī)范，必須先進(jìn)行識別，然而在還沒有解決識別沖突之前，外國法得不到適用，因而只能依據(jù)法院地法進(jìn)行。然而，法院地說也遭到了一些學(xué)者的反對，他們認(rèn)為，適用法院地法容易導(dǎo)致對案件性質(zhì)的不正確甚至是歪曲理解，因為，適用該學(xué)說易造成事實情況和與其有最密切聯(lián)系的國家的法律之間關(guān)系的割裂。而且，也只有在法院地法中有與外國法相類似的法律語言，以法院地法進(jìn)行識別才是可能的。

正是鑒于法院地說的不足之處，有學(xué)者又提出了“新法院地法說”，主張識別的依據(jù)應(yīng)是法院地國的國際私法，由于這一主張具有一定的合理性因而得到很多學(xué)者的肯定，如英國學(xué)者戚希爾和諾斯就認(rèn)為，在解決涉外案件時，如果嚴(yán)格遵循法院地說，則可能導(dǎo)致在國內(nèi)法沒有相類似的概念與之進(jìn)行對應(yīng)時，法官便會無能為力的局面。

（二）準(zhǔn)據(jù)法說

法國學(xué)者德帕涅和德國學(xué)者沃爾夫主張“準(zhǔn)據(jù)法說”，他們認(rèn)為，既然準(zhǔn)據(jù)法支配涉外民事法律關(guān)系的一切問題，那么作為相關(guān)問題的識別也應(yīng)當(dāng)依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行。同時也主張，準(zhǔn)據(jù)法在用來解決爭議問題的同時也是在對爭議問題的性質(zhì)進(jìn)行識別的依據(jù)，否則，哪怕有法院地法對沖突規(guī)范進(jìn)行指定，也無法得到適用。

“準(zhǔn)據(jù)法說”具有不可忽視的一定的合理性，至少能作為法院地法的一個替補方法當(dāng)外國的某一法律制度在法院地國并不存在時適用，以避免挑選法院的情形，英國就曾采用過此種學(xué)說作為識別的依據(jù)。但是“準(zhǔn)據(jù)法說”卻存在難以自圓其說的局限性，存在一個循環(huán)論斷的悖論。因為，依該學(xué)說的主張即意味著解決某一涉外民事爭議要先確定準(zhǔn)據(jù)法，然而未經(jīng)識別，就無法確定以哪個國家的法律為準(zhǔn)據(jù)法。此外，如果同時存在兩個可以適用的準(zhǔn)據(jù)法，法院又該如何抉擇而又不失偏頗？

（三）分析法學(xué)與比較法說

德國著名比較法和國際私法學(xué)者拉貝爾（Rabel）于1931年在《識別問題》一文中提出了“比較法識別理論”，他們認(rèn)為，涉外民事法律關(guān)系在數(shù)國之間必定存在聯(lián)系，因而遵循分析法學(xué)的原則和比較法的方法對各國法律進(jìn)行研究，找出他們之間共有的法律語言、概念、原則等進(jìn)行識別。只有達(dá)到識別一致，才能為不同的國家所接受。該學(xué)說更側(cè)重于發(fā)掘和研究國際性通用的法學(xué)價值。

然而，從實際出發(fā)，該學(xué)說只能是一個理想的“烏托邦”。首先，通過比較得到的抽象概括的共同原則不見得能成為識別的有效依據(jù)，實際操作性過弱。其次，比較識別的過程毫無疑問增加了法院的業(yè)務(wù)，訴訟成本高昂。再者，企圖通過比較得到的共同法律語言、概念、原則等并不當(dāng)然存在，可能性較低。鑒于各國經(jīng)濟(jì)、政治、歷史文化傳統(tǒng)等方面的差異，各國法律的差異根本不可能消除。否則，對識別依據(jù)的探討也將變得毫無意義。

（四）個案識別說

前蘇聯(lián)學(xué)者隆茨和德國學(xué)者克格爾主張“個案識別說”，他們認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)從實現(xiàn)沖突規(guī)范的目的出發(fā)，在適用沖突規(guī)范時，何種法律與沖突規(guī)范的目的相一致，則依據(jù)何種法律進(jìn)行識別，根據(jù)不同的識別依據(jù)對不同的案件進(jìn)行處理?；蛘呤欠ㄔ旱胤?、或者是準(zhǔn)據(jù)法再或者是其他。

然而，匈牙利學(xué)者薩瑟對個案識別說持強烈反對態(tài)度，他認(rèn)為，該學(xué)說于識別沖突的解決無利，更甚者可能得出大相徑庭的判決結(jié)果，因為它無法使識別依據(jù)成為一確定的標(biāo)準(zhǔn)，而只是游離不定的東西，是一種相對主義、不可知論。

（五）功能定性說

德國學(xué)者Neubaus在1962年提出“功能定性說”，他相比較上述幾種識別方法的最大不同之處在于用“功能定性”取代“結(jié)構(gòu)定性”。所謂“功能定性”，就是依據(jù)各個制度在處理涉外民商事法律關(guān)系或涉外民商事法律案件時發(fā)揮的作用進(jìn)行定性。簡言之，“功能定性說”追求的目標(biāo)是涉外民商事糾紛得以解決的目的的實現(xiàn)，對于其他“結(jié)構(gòu)”方面的問題更傾向于“在所不問”的態(tài)度，然而，其不足之處在于，對“功能”的理解則是“仁者見仁智者見智”，具有濃厚的人為色彩，并且將對“功能”的理解交付于審理案件的法官，難免使法律的可預(yù)見性受到破壞，實有不妥。

（六）自體識別說

此學(xué)說為我國武漢大學(xué)的肖永平教授首倡。他主張，在處理涉外民商事案件時應(yīng)具體問題具體分析，在對索要解決問題的種類進(jìn)行分類后，“對號入座”分別適用不同的法律進(jìn)行識別。具體表現(xiàn)為，對爭訟問題和管轄權(quán)規(guī)則的識別依法院地法，然后是按照沖突規(guī)范所屬的法律體系對沖突規(guī)范進(jìn)行識別，當(dāng)上述辦法依然無法有效解決識別沖突時，則依據(jù)與案件由密切聯(lián)系的法律進(jìn)行識別。簡言之，“自體識別說”主張在處理涉外民商事案件進(jìn)行法律識別時，以法院地法為核心，輔之以最密切聯(lián)系國家的法律。

（七）最密切聯(lián)系說

20世紀(jì)70年代以后，隨著最密切聯(lián)系原則成為國際私法基本原則重要組成內(nèi)容，“最密切聯(lián)系說”作為關(guān)于識別標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說被提出。該學(xué)說主張在進(jìn)行法律識別時，以與案件有最密切聯(lián)系的國家的法律為依據(jù)。

“最密切聯(lián)系說”得到了很多學(xué)者的支持，它給予了法官自由裁量權(quán)，較之法院地法說和準(zhǔn)據(jù)法說的機械，分析法學(xué)和比較法說的難以操作，該學(xué)說使得法官在審理涉外民商事案件時更具有靈活性。但是應(yīng)當(dāng)看到，該學(xué)說也不可避免地存在不足之處。首先，“最密切聯(lián)系地”的確定是適用該學(xué)說的先決條件，然而實際情況是通過綜合各種因素的考慮，“最密切聯(lián)系地”往往難以得出，存在較大分歧。其次，由于賦予法官較大的自由裁量權(quán)，使得權(quán)力的濫用成為可能，主觀性過強，與法律適用的可預(yù)見性相悖。

識別的依據(jù)問題，不僅在理論上眾說紛紜，而且在實踐中各國不同。各國一般遵循有國際條約明文規(guī)定的情況下依據(jù)其進(jìn)行法律識別，否則，依據(jù)法院地法進(jìn)行識別。

三、識別依據(jù)之我見

綜觀上述有關(guān)識別的理論均是從不同的角度對識別應(yīng)當(dāng)適用的法律進(jìn)行闡明或者規(guī)定，然而，通過對上述各種識別的依據(jù)之介紹和分析可知，關(guān)于識別依據(jù)的各種理論都有其合理之處，但也都存在局限性。單單依靠某一種學(xué)說是難以甚至不可能使識別依據(jù)沖突問題得到完滿解決。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以發(fā)展的眼光看待法律識別依據(jù)問題，認(rèn)清該問題是一個循序漸進(jìn)的過程，非一朝一夕便可得出結(jié)論，還有待于國際社會物質(zhì)條件發(fā)展到相應(yīng)水平以得到一個較為公正的結(jié)果。在目前，它可以是也應(yīng)當(dāng)是一個分階段討論的問題，目前解決識別沖突最為理想的做法是以“法院地法說”為原則，以“最密切聯(lián)系說”為補充。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕高宏貴.國際私法（沖突法篇）基本問題研究〔M〕.北京：高等教育出版社，2010，（03）.

〔2〕韓德培.國際私法〔M〕.北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2007.

〔3〕余先予.沖突法〔M〕.北京：法律出版社，1989.

〔4〕肖永平.肖永平論沖突法〔M〕.武漢：武漢大學(xué)出版社，2002.

〔5〕李雙元.國際私法學(xué)〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2011.

〔6〕峨賽和莫里斯.沖突法〔M〕.1980.

〔7〕韓德培.國際私法新論〔M〕.武漢：武漢大學(xué)出版社，2003.

〔8〕肖永平.法理學(xué)視野下的沖突法〔M〕.北京：高等教育出版社，2008.

〔9〕董立坤.國際私法學(xué)〔M〕.北京：中央廣播電視大學(xué)出版社，1990.

〔10〕章尚錦.國際私法〔M〕.北京：中國人民大學(xué)出版社，1992.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕