高玲英

一、研究背景

近年來，我國對外開放的步伐不斷加大，涉外貿易市場空前活躍，國際競爭也是相當激烈。隨之而來的涉外民事糾紛更是層出不窮，但大多以我國受害者權益無法實現這一結果告終。如在東芝筆記本電腦事件、三菱汽車事件、日航事件、奔馳汽車事件中，我方當事人顯然都十分的被動和尷尬。究其原因，在于用于調整該部分法律關系的我國國際私法的落后與缺位。顯然，我國現有國際私法立法凌亂而且分散，內容殘缺不全、過時老套。在這方面，我們歷史上沒有少吃過虧。例如，因沒有國家及其財產豁免的規(guī)定，導致了“貝克曼訴中華人民共和國案”、“湖廣鐵路債券案”的發(fā)生。還好，2002年底，全國人大常委會分組對《中華人民共和國民法（草案）》（以下簡稱《民法草案》）進行分組審議。其中第九編名為“涉外關系的法律適用法”，也即我國國際私法的系統(tǒng)立法已提上日程?！段餀喾ā芬延?007年3月16日正式通過并且于當年10月正式實施，而我們的國際私法似乎胎死腹中，少有音訊。

恰逢此時，國際上通行的做法是進行國際私法的集中化立法，也即掀起了一股法典立法的狂潮。中國學界面對這種潮流的滌蕩與席卷，似乎無法抗拒，面對其巨大的吸引力，紛紛致力研究。但對是否應該進行法典立法和是否可以進行法典立法則諱莫如深，立場不是很堅定。種種跡象，值得深思：現行國際私法在立法中到底有哪些致命傷？導致這些缺陷的深層次原因又何在，是否有改善的可能？有沒有對我國國際私法進行改革的必要和可能？怎樣進行改革比較可行？帶著這些疑問，似乎探求一種適合我國國際私法改革的理想模式就顯得至關重要了。

二、研究現狀

1.關于世界國際私法立法的研究

（一）有關世界國際私法立法的最新理論與實踐

從大量的學術資料（如趙相林，杜新麗編著的《中國國際私法立法問題研究》、劉仁山的《國際私法》）可以看出，國際私法的最早成文條文出現在中國的唐朝，而大規(guī)模的集中體現或者說以學說的高度出現則始于西方。韓德培先生認為，國際私法萌芽于13世紀以前，并經歷了萌芽階段、法則區(qū)別說時代（13-18世紀）、近代國際私法（19世紀）、和當代國際私法四個階段。劉仁山教授則對后三個時代進行了詳細的劃分和闡述。而現代國際私法發(fā)展更是如日中天，極為迅速。

進入現代國際私法學時代后，歐洲大陸此時關乎國際私法立法的研究呈現以下特點：國際私法的比較研究和國際私法革新改良思潮的出現和盛行。20世紀初，歐洲國際私法學者主要通過比較的方法研究沖突規(guī)范以及法律適用理論，以此來彌補沖突規(guī)則的機械性和僵化性所帶來的弊端，從而促進了統(tǒng)一國際私法條約的大量出現。20世紀中期以來，無論是普通法系國家還是歐洲大陸法系國家都出現了一股抨擊和批判傳統(tǒng)國際私法沖突規(guī)則的潮流，在這股潮流的影響下，德國、突尼斯、列支敦士登、意大利、羅馬尼亞、澳大利亞、美國路易斯安那州、加拿大魁北克省等都對國際私法立法進行了改革。韓德培先生主編的《國際私法問題專論》和杜濤先生的《國際私法的現代化進程》中均有相關詳論。

（二）有關世界國際私法立法的發(fā)展趨勢

關于世界國際私法的立法趨勢，最顯著的就是集中（法典）化趨勢、趨同化（相互滲透）趨勢以及社會本位趨勢。李雙元教授認為，當代國際私法的新發(fā)展主要表現為調整范圍不斷擴大、內容不斷完善、趨同化日益明顯。肖永平先生則認為法典化是其首要特征，立法技術也在不斷提高，結構日趨完善，方法不斷改進，學者的影響也來越大；同時也提醒道，法典化表現出來極大的不均衡性。董世聞在《從國際私法價值取向的變遷看國際私法發(fā)展趨勢》中指出，在注重采取靈活法律分析方法結合立法精神進行比較分析，追求個案公正的價值取向的前提下，今后傳統(tǒng)國際私法和現代國際私法交互融合、互相借鑒，確定性和靈活性相結合將是國際私法的一個重要發(fā)展趨勢。并借此總結出三大發(fā)展趨勢：一為法官自由裁量權的廣泛應用及合理限制；二為當事人意思自治范圍的擴大和對挑選法院的可能性限制；三為國際統(tǒng)一實體法大量出現。

徐崇利則在《規(guī)則與方法》中指出，傳統(tǒng)大陸法系國家注重成文規(guī)則的制定，而英美法國家相形之下更注重方法的靈活應用。前者必然帶來法律選擇在相當程度上的穩(wěn)定性、可預見性和一致性；同時由于一般不涉及公共利益和社會政策，故不需要什么實體法上的公正，而只需達到法律適用上的公平，這就使得大陸法系國家最終實現的只能是沖突法上的公正。相反，英美法系認為法律適用必須考慮公共利益和社會政策，追求的是實體上的正義。為克服兩法系各自先天性不足，互補成為他們的最佳選擇；事實上他們確實做到了完美結合與和諧統(tǒng)一。歐洲傳統(tǒng)國際私法中滲入“政策定向”方法，發(fā)展了強制性法律規(guī)則的適用制度；引入從屬性沖突規(guī)則；并對傳統(tǒng)沖突規(guī)則進行了“軟化”處理：廣泛承認意思自治原則，引入最密切聯(lián)系原則等方法，增加選擇性沖突規(guī)則，適用為實現某些社會政策的特殊法律選擇規(guī)則。以美國為代表的英美國家苦于單純?yōu)椤胺椒ā钡默F代沖突法學說應用于司法實踐，容易造成法官選擇法律上的擅斷，帶來很強的主觀性，實體上的公正也大打折扣；于是很自然就將傳統(tǒng)沖突規(guī)則與現代靈活法律選擇方法相結合，并在現代法律選擇方法的框架內發(fā)展定性的沖突規(guī)則。黃世席等則提出，二戰(zhàn)后，在整個民商法領域，世界各國無不把權利本位和社會本位奉為指導思想，并通過調整自身沖突規(guī)范來使沖突規(guī)范的趨同化加強。