朱學(xué)磊

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871)

引言:當(dāng)“權(quán)利時(shí)代”遭遇“管制時(shí)代”

進(jìn)入21世紀(jì)以后，伴隨著公民權(quán)利意識(shí)的覺醒，越來越多的公民開始敢于主張自己的權(quán)利。受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、人格權(quán)等傳統(tǒng)上不受重視的權(quán)利，在公民權(quán)利譜系中的地位逐漸得到提升①例如，近年來國家對隨遷子女異地高考的回應(yīng)，《勞動(dòng)合同法》的制定和實(shí)施以及國家對公民隱私權(quán)等人格權(quán)保護(hù)措施的加強(qiáng)等，都表明傳統(tǒng)上不被重視的公民基本權(quán)利正在從理論轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)。。因此，有學(xué)者描述我們正處在一個(gè)“走向權(quán)利的時(shí)代”②夏勇.走向權(quán)利的時(shí)代［M］.北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007.。而另一方面，隨著“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的來臨③［德］烏爾里希·貝克.從工業(yè)社會(huì)到風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)(上)(下)［J］.王武龍編譯.馬克思主義理想與現(xiàn)實(shí)，2003，(3)(5).、社會(huì)資源短缺以及法律面對急劇變化的社會(huì)生活的滯后性，越來越多的領(lǐng)域需要政府進(jìn)行必要的管制。所以，當(dāng)下又是一個(gè)“走向管制的時(shí)代”。當(dāng)不斷膨脹的公民權(quán)利與無處不在的政府管制行為在同一時(shí)空下相遇時(shí)，必定會(huì)發(fā)生關(guān)于二者的“矛盾之爭”。

管制性征收正是這種“矛盾之爭”在公民財(cái)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的集中體現(xiàn)。為了維持社會(huì)正常運(yùn)轉(zhuǎn)，政府需要利用自身擁有的警察權(quán)對經(jīng)濟(jì)社會(huì)諸領(lǐng)域進(jìn)行管制。當(dāng)政府的管制行為超過必要的“度”時(shí)，就可能形成對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的不適當(dāng)限制，構(gòu)成應(yīng)予補(bǔ)償?shù)恼魇招袨?。在這種情形下，公民可以根據(jù)法律的規(guī)定針對政府管制行為提起訴訟，從而發(fā)動(dòng)一個(gè)“自下而上”的征收行為。所謂請求權(quán)基礎(chǔ)，是指“可供支持一方當(dāng)事人得向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范”④王澤鑒.法律思維與民法實(shí)例:請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2001.50.，它在本質(zhì)上是一種思維分析方法，通過這種方法可以避免我們在具體案例中圍繞空洞的概念進(jìn)行討論，從而使得法律的適用變成一個(gè)有跡可循的過程。請求權(quán)基礎(chǔ)對于公民是否能夠在管制性征收案件中得到法律救濟(jì)具有決定意義。本文通過界定管制性征收的概念并指出其作為“反向征收”的基本特征，試圖說明請求權(quán)基礎(chǔ)對于管制性征收的重要意義，最后結(jié)合美國與德國在管制性征收請求權(quán)基礎(chǔ)上的法律規(guī)定與司法實(shí)踐，探討我國現(xiàn)行法律中存在的有關(guān)管制性征收請求權(quán)基礎(chǔ)的相關(guān)規(guī)定。

一、管制性征收的出現(xiàn)和發(fā)展

一般認(rèn)為，“管制性征收(regulatory taking)”概念起源于美國1922年的“賓夕法尼亞煤炭公司訴馬洪”案(以下簡稱“馬洪案”)⑤Pennsylvania Coal Company v.Mathon，260 U.S.393(1922).。該案被認(rèn)為是確立“管制性征收”制度的“奠基之作”。在本案中，對于同一塊地皮，被告馬洪根據(jù)合同擁有對地表以及地上建筑物的所有權(quán)，而原告賓夕法尼亞煤炭公司擁有開采其地下無煙煤的權(quán)利。賓州政府于1921年頒布實(shí)施《柯爾勒法案》(Kohler Act)，根據(jù)該法案，如果挖掘無煙煤可能導(dǎo)致地表的塌陷，那么這種挖掘開采行為將被禁止。因此，馬洪主張煤炭公司的權(quán)利在事實(shí)上已經(jīng)不存在。賓夕法尼亞煤炭公司最終將案件上訴至聯(lián)邦最高法院，認(rèn)為這一法案實(shí)際上是對本公司所擁有合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利的征收，并要求獲得公正補(bǔ)償⑥Ibid.，at412.。

霍姆斯大法官傳達(dá)的聯(lián)邦最高法院多數(shù)意見認(rèn)為:首先，為了促進(jìn)和保證公共利益，政府擁有規(guī)范和管制社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的“警察權(quán)”(police power);其次，個(gè)人擁有從事社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的權(quán)利，但這種權(quán)利有一種隱含的限制(implied limitation)，并且須服從于警察權(quán);最后，當(dāng)州政府行使警察權(quán)對個(gè)人權(quán)利進(jìn)行管制時(shí)，需要保證因此造成的公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的縮減被控制在一定范圍內(nèi)?！耙话阏J(rèn)為，公民個(gè)人權(quán)利需要受到政府一定程度的管制，但如果政府的管制行為走的太遠(yuǎn)(goes too far)，那么就可能構(gòu)成對公民財(cái)產(chǎn)的征收?！雹逫bid.，at415.

通過這個(gè)并不復(fù)雜的案例可以看出，所謂“管制性征收”是指政府在對經(jīng)濟(jì)和社會(huì)進(jìn)行調(diào)整和管制的過程中，因?yàn)楣苤菩袨檫^分限制了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，導(dǎo)致公民經(jīng)過訴訟程序自下而上發(fā)動(dòng)的一種征收形式。管制性征收在本質(zhì)上是一種征收行為，但是這種征收行為在被法院判決認(rèn)定之前，是以政府合法管制的形式出現(xiàn)的。在法院判決宣告之前，這種行為是合法的、無需向公民提供補(bǔ)償?shù)?在法院判決宣告之后，這種行為則有可能被認(rèn)定構(gòu)成法律上的征收，需要向公民作出補(bǔ)償。

管制性征收的概念起源于美國，但其所指代的具體現(xiàn)象卻是在不同國家都存在的普遍性問題。隨著我國對社會(huì)主義公有制認(rèn)識(shí)的不斷深入，堅(jiān)持公有制為主體的基本經(jīng)濟(jì)制度與保護(hù)公民合法財(cái)產(chǎn)收入之間的矛盾逐漸被消解⑧李惠斌.重讀《共產(chǎn)黨宣言》——對馬克思關(guān)于“私有制”、“公有制”以及“個(gè)人所有制”問題的重新解讀［J］.當(dāng)代世界與社會(huì)主義，2008，(3).。財(cái)產(chǎn)權(quán)作為一項(xiàng)公民基本權(quán)利的地位也得到了憲法和法律的認(rèn)可。根據(jù)我國2004年修正以后的憲法第13條之規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。此后，國內(nèi)學(xué)術(shù)界對于“征收”、“征用”等問題的探討逐漸升溫。但是，由于管制性征收的出現(xiàn)依賴于公民自下而上發(fā)動(dòng)訴訟程序，而請求權(quán)基礎(chǔ)的缺失又導(dǎo)致公民很難成功發(fā)動(dòng)此類程序，因此它并未成為學(xué)者們關(guān)注的重點(diǎn)。只是到了最近幾年，“對財(cái)產(chǎn)權(quán)的過度限制”作為管制性征收問題的“中國形式”，才引起學(xué)者零星的重視⑨董彪.論財(cái)產(chǎn)權(quán)過度限制的損失補(bǔ)償制度［J］.當(dāng)代法學(xué)，2009，(3);張卉林.論我國的所有權(quán)過度限制及立法改進(jìn)［J］.法學(xué)論壇，2013，(3);劉連泰.確定“管制性征收”的坐標(biāo)系［J］.法治研究，2014，(3).。但是實(shí)際上，管制性征收問題在我國已經(jīng)廣泛存在于社會(huì)生活中的多個(gè)領(lǐng)域⑩例如，以2003年湖南省長沙市頒布《長沙市人民政府關(guān)于加強(qiáng)城區(qū)道路交通管理的通告》為起點(diǎn)，全國多個(gè)城市開啟了一場“禁摩運(yùn)動(dòng)”，這場運(yùn)動(dòng)事實(shí)上導(dǎo)致許多合法擁有摩托車的市民無法上路而失去摩托車基本價(jià)值，因此有構(gòu)成管制性征收的嫌疑;2008年北京奧運(yùn)會(huì)期間對車輛限行的管制措施也曾引發(fā)關(guān)于此行為是否是對公民財(cái)產(chǎn)變相征收的討論。此外，我國在文物古跡保護(hù)、土地規(guī)劃利用以及治安管制等領(lǐng)域，均不同程度存在對公民財(cái)產(chǎn)過分限制的問題。參見房紹坤，王紹平.公益征收法研究［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2011.47－51.。因此，認(rèn)識(shí)和理解管制性征收的基本問題，明確作為其請求權(quán)基礎(chǔ)的相關(guān)法律規(guī)定，對于完善公民權(quán)利救濟(jì)途徑具有非常重要的意義。

二、作為“反向征收”的管制性征收

與傳統(tǒng)的征收方式相比，管制性征收的最大特點(diǎn)在于它是由公民“自下而上”發(fā)動(dòng)的，因此也被稱為“反向征收”(inverse condemnation)[11]房紹坤，王紹平.公益征收法研究［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2011.31.。在一個(gè)完整的管制性征收案例中，政府首先基于自身享有的警察權(quán)對社會(huì)生活的某一方面進(jìn)行管制，作為相對人的公民、法人或者其他組織認(rèn)為政府的管制行為超過了必要的限度而形成對自己財(cái)產(chǎn)的過分限制，在無法從政府那里得到公正補(bǔ)償?shù)臈l件下，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定向法院起訴，要求法院對政府管制行為的合法性與合憲性進(jìn)行審查;如果法院經(jīng)審查后認(rèn)定政府管制行為缺乏法律依據(jù)或者不具有合理性，那么將判定政府行為構(gòu)成應(yīng)付補(bǔ)償?shù)恼魇招袨?，此時(shí)政府管制行為就可以被稱為管制性征收。

從上述管制性征收的發(fā)生軌跡來看，請求權(quán)基礎(chǔ)對于管制性征收的發(fā)生以及公民面對管制性征收的權(quán)利救濟(jì)具有重要意義。一方面，在請求權(quán)基礎(chǔ)缺失的情況下，政府的管制行為始終是單向性的，公民、法人或者其他組織無法依法提起訴訟而只能被動(dòng)接受政府的管制，政府管制將被默認(rèn)為是正常的管理行為，是合法的、無需補(bǔ)償?shù)?，此時(shí)管制性征收就不可能發(fā)生;另一方面，沒有請求權(quán)基礎(chǔ)，也意味著公民無法通過司法部門維權(quán)，因?yàn)樵谌狈Ψ擅魑囊?guī)定的條件下，我國法院很難認(rèn)定相對人具有提起訴訟的資格，更遑論判決政府管制行為不具有合理性。因此，明確管制性征收的請求權(quán)基礎(chǔ)，具有保證政府管制行為的合法性與合理性，以及保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的雙重意義。

在管制性征收案例中，政府的管制方式主要有兩種。第一種是以議會(huì)立法方式進(jìn)行，本文將其稱為“立法型管制性征收”。第二種是以行政機(jī)關(guān)的行政行為，包括抽象行政行為和具體行政行為的方式進(jìn)行，本文將其稱為“行政型管制性征收”。因此，管制性征收的請求權(quán)基礎(chǔ)，既要針對議會(huì)立法，也要針對抽象行政行為和具體行政行為。只有如此，才能為公民財(cái)產(chǎn)權(quán)提供最全面的保護(hù)。

三、管制性征收的請求權(quán)基礎(chǔ):美國與德國的經(jīng)驗(yàn)

相比較法治發(fā)達(dá)國家，管制性征收目前在中國還是一個(gè)新問題，我們對于管制性征收的認(rèn)識(shí)和理解仍處在剛起步的階段。因此，參照美國與德國這兩個(gè)不同法系的代表性國家在管制性征收請求權(quán)基礎(chǔ)問題上的法律規(guī)定和司法實(shí)踐，既有助于完善我們對這一問題的理解，也可以為我國處理管制性征收相關(guān)問題提供可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

(一)美國:“正當(dāng)程序條款”、“征收條款”抑或其他

傳統(tǒng)上，美國法院審查政府征收行為的法律依據(jù)有兩條:一是聯(lián)邦憲法第五修正案中的“正當(dāng)程序條款”——“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)”;二是同屬第五修正案的“征收條款”——“非有恰當(dāng)補(bǔ)償，不得將私有財(cái)產(chǎn)充做公用”。正當(dāng)程序條款——主要是作為其理論分支的“實(shí)體性正當(dāng)程序”理論，主要被用來判斷政府行為是否符合公平、正義等理念[12]張千帆.西方憲政體系(上冊)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2004.267－270.，違反該條款的法案可能被法院直接宣告無效;征收條款并不解決政府法案是否違法、違憲的問題——法院在根據(jù)該條款作審理案件時(shí)，往往已經(jīng)預(yù)設(shè)了政府管制法案的有效性[13]張千帆.“公共利益”的困境與出路——美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示［J］.中國法學(xué)，2005，(5).，并主要解決政府是否需要賠償?shù)膯栴}。

在理論上，“正當(dāng)程序條款”和“征收條款”分別作為公民的請求權(quán)基礎(chǔ)似乎具有合理性，公民既可以依據(jù)前者請求法院確認(rèn)政府行為因違反基本的公平正義理念而無效，也可以依據(jù)后者請求法院要求政府作出補(bǔ)償。但是，隨著“實(shí)體性正當(dāng)程序”在美國的沉浮和管制性征收理論的崛起，管制性征收的請求權(quán)基礎(chǔ)問題在美國學(xué)界和法院內(nèi)部曾引起較大爭論。

“經(jīng)濟(jì)正當(dāng)程序”曾在20世紀(jì)40年代之前成為法院審查政府管制行為主要標(biāo)準(zhǔn)[14]Lochner v.New York，198 U.S.45(1905).，但這一理論被聯(lián)邦最高法院在“西濱旅社案”中放棄[15]West Coast Hotel Co.V.Parrish ，300 U.S.379(1937).。之后，管制性征收理論崛起，并逐漸將“正當(dāng)程序條款”和“征收條款”融合在一起，審查政府管制行為的合憲性。但是這種融合似乎造成了一種混亂:它要求法院在審查政府行為時(shí)采用比實(shí)體性正當(dāng)程序更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，使得法院成為居于議會(huì)之上的“二次立法機(jī)關(guān)”——而這正是“新政”之后法院所力圖避免的現(xiàn)象，也是實(shí)體性正當(dāng)程序被放棄的根本原因。針對這種指責(zé)，有學(xué)者認(rèn)為，將正當(dāng)程序條款和征收條款融合在管制性征收理論之下并無不可。理由在于:美國憲法第五修正案是針對聯(lián)邦而非各州政府的，它只有經(jīng)過第14修正案的“吸收”才能將“征收條款”的規(guī)定適用于各州，因此這種“吸收”勢必會(huì)造成“征收條款”與“正當(dāng)程序條款”的融合;再者，這種融合也有利于為公民財(cái)產(chǎn)提供保護(hù)。因?yàn)?，在征收條款之下，即便法案被認(rèn)定為無效，公民仍然可以獲得補(bǔ)償[16]First Lutheran Church v.Los Angeles County，482 U.S.304(1987).。然而，這似乎同樣對法院的角色提出了很高的要求——它必須能夠“因時(shí)而動(dòng)”，非常清楚地知道何時(shí)應(yīng)該維持政府法案而要求補(bǔ)償，何時(shí)應(yīng)該徑直宣布政府法案違憲。因此，支持將二者融合的學(xué)者，仍然要求法院發(fā)揮較強(qiáng)的司法能動(dòng)性，并沒有真正回應(yīng)批評者所指出的上述問題。

由于“洛克納時(shí)代”留下的慘痛教訓(xùn)，法院成為各種爭議的核心與焦點(diǎn)，這讓其在管制性征收問題的判斷上顯得頗為尷尬。而在聯(lián)邦最高法院最近的判例中，法院似乎也正有意識(shí)地弱化自己在這場爭論中的角色。它所采取的策略，就是一方面回到比實(shí)體性正當(dāng)程序更為古老的“合憲性推定原則”那里去，給予政府管制法案盡可能的尊重——除非它犯有如此明顯的錯(cuò)誤以至于法院對其審查不會(huì)引起任何異議;另一方面，則將審查的重點(diǎn)放在公民財(cái)產(chǎn)權(quán)受到的不利影響上，為公民財(cái)產(chǎn)權(quán)提供更多的保護(hù)。如此一來，法院在面對管制性征收問題時(shí)，其理想的路徑選擇便是首先基于“合憲性推定原則”尊重政府的管制措施，然后根據(jù)其在司法實(shí)踐中發(fā)展出具體判斷標(biāo)準(zhǔn)[17]奧康納大法官曾在“琳格爾訴美國雪鐵龍有限公司案”中詳細(xì)討論了自“馬洪案”以來美國關(guān)于管制性征收的判斷標(biāo)準(zhǔn)之發(fā)展，See Linda v.Chevron U.S.A.Inc，544 U.S.528(2005).劉連泰.確定“管制性征收”的坐標(biāo)系［J］.法治研究，2014，(3).，考察公民受到的損失，最后做出政府是否需要補(bǔ)償?shù)臎Q定。

最高法院的這種政策選擇是否意味著公民只能放棄“正當(dāng)程序條款”而依據(jù)“征收條款”請求補(bǔ)償呢?答案應(yīng)該是否定的:首先，法院的政策選擇并不能剝奪公民獲得救濟(jì)的權(quán)利;再者，“合憲性推定”原則也并非意味著法院在任何時(shí)候都不對政府管制法案的合憲性進(jìn)行審查。因此，公民在提起訴訟時(shí)，既可以依據(jù)“正當(dāng)程序條款”也可以依據(jù)“征收條款”請求法院進(jìn)行司法審查。

1）農(nóng)村出生人口性別比高于城市。據(jù)“五普”、“六普”人口普查資料顯示，安康市農(nóng)村、鎮(zhèn)出生人口性別比遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于城市（表2）。從人口普查數(shù)據(jù)斷定，20世紀(jì)80年代以來安康市出生人口性別失衡主要表現(xiàn)在農(nóng)村出生人口性別的失衡，即農(nóng)村男性人口數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過女性。而當(dāng)年出生的人口到現(xiàn)今都已到了婚配時(shí)期，由于出生人口性別比嚴(yán)重失調(diào)而導(dǎo)致的農(nóng)村男青年婚戀困難問題也日漸凸顯。

(二)德國:公民請求撤銷還是請求賠償

德國管制性征收的請求權(quán)基礎(chǔ)問題是和其對征收概念的界定緊密聯(lián)系的，而德國對征收概念的界定，與其《基本法》第14條第3款的規(guī)定相關(guān)。該款規(guī)定:只有為了實(shí)現(xiàn)公共福祉才可允許剝奪財(cái)產(chǎn)權(quán)。對財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪只能通過和依據(jù)規(guī)定了財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償方式和程度的法律進(jìn)行……[18]孫謙，韓大元.世界各國憲法·歐洲卷［M］.北京:中國檢察出版社，2012.180.。該條款被國內(nèi)學(xué)者稱為“一攬子條款”或“唇齒條款”[19]［德］漢斯·J.沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾.行政法(第二卷)［M］.高家偉譯.北京:商務(wù)印書館，2005.407.，它對征收概念進(jìn)行了規(guī)范界定:征收只能依法進(jìn)行，且法律在規(guī)定征收同時(shí)必須規(guī)定補(bǔ)償。這意味著，德國法中的征收，只能是“依法征收”。因此，征收只能通過法律(合法征收)或根據(jù)某項(xiàng)法律(行政征收)才能進(jìn)行，這些法律也規(guī)定了補(bǔ)償?shù)姆绞脚c程度。當(dāng)有關(guān)的征收法律沒有規(guī)范補(bǔ)償，或者當(dāng)它所確定的補(bǔ)償與《基本法》第14條第3款的規(guī)定不符時(shí)，那么它就是違憲的法律，法官也無權(quán)將其作為有效力的法律來適用，或者通過某項(xiàng)充分的補(bǔ)償措施來彌補(bǔ)其缺陷。法官的主要義務(wù)是依照基本法第100條將案件上交至聯(lián)邦憲政法院處理[20]［德］康德拉·黑塞.聯(lián)邦德國憲法綱要［M］.李輝譯.北京:商務(wù)印書館，2007.353.。然而，這一原則的發(fā)展也并非順利，它是在德國聯(lián)邦普通法院與憲政法院的“交鋒”過程中被確立的。

在德國聯(lián)邦普通法院看來，管制性征收一類的行為，可以被稱為“準(zhǔn)征收侵害”[21]［德］哈特穆特·毛雷爾.行政法總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000.669.672.，此類行為可以適用《基本法》第14條第3款的規(guī)定，將其視為征收而給予補(bǔ)償。同時(shí)，聯(lián)邦普通法院并沒有否認(rèn)當(dāng)事人可以基于法律違憲而提出撤銷法律的請求權(quán)。因此，對于管制性征收的請求權(quán)基礎(chǔ)問題，聯(lián)邦普通法院的觀點(diǎn)是，《基本法》第14條第3款可以作為管制性征收的請求權(quán)基礎(chǔ)，公民有選擇權(quán)，可以依據(jù)該條款的規(guī)定，請求法院撤銷這種財(cái)產(chǎn)侵害行為，也可以選擇接受這種行為，然后起訴并要求補(bǔ)償。

聯(lián)邦普通法院的這種觀點(diǎn)在“水砂判決”中遭到了聯(lián)邦憲政法院的批評和反對。水砂判決的基本案情是:原審原告在其不動(dòng)產(chǎn)范圍內(nèi)經(jīng)營采砂，因?yàn)楣さ匚挥谝粋€(gè)水利設(shè)施的保護(hù)區(qū)內(nèi)，可能危及地下水，原告為采砂所需要的水法許可申請被駁回。原告以征收性侵害為由要求賠償，聯(lián)邦普通法院后將案件移送至聯(lián)邦憲法法院。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為:《基本法》第14條第3款之規(guī)定只能被適用于征收行為，如果沒有補(bǔ)償規(guī)則，設(shè)定征收的法律就是違憲的，以其為依據(jù)采取的征收措施也是違法的。因此，該條款不能被適用于所謂的“準(zhǔn)征收侵害”，原告只能訴請法院撤銷征收行為，并不存在請求撤銷和補(bǔ)償之間的選擇權(quán)問題[22]［德］哈特穆特·毛雷爾.行政法總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000.669.672.。該判決明確了征收性侵害補(bǔ)償制度之適用范圍的幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)?！皽?zhǔn)征收侵害”不包括規(guī)范性違法——即有關(guān)財(cái)產(chǎn)內(nèi)容和范圍限制的法律規(guī)定違反過度禁止的要求，實(shí)際上具有征收的效果，但不構(gòu)成《基本法》第14條第3款規(guī)定意義上的征收。在這種情況下，聯(lián)邦普通法院不得以補(bǔ)償?shù)姆绞綇浹a(bǔ)法機(jī)關(guān)懈怠的錯(cuò)誤，公民應(yīng)當(dāng)選擇訴諸憲法申訴[23]［德］漢斯·J.沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾.行政法(第二卷)［M］.高家偉譯.北京:商務(wù)印書館，2005.423－424.。

由此，在“水砂判決”之后，對于德國的財(cái)產(chǎn)所有人來說，在一個(gè)可能涉及管制性征收的案件中，他(她)只能發(fā)起針對管制法案或者管制行為的憲政申訴，以達(dá)到使其因違憲而無效的效果，而無法直接請求法院認(rèn)定政府行為構(gòu)成對自己財(cái)產(chǎn)的征收并進(jìn)而要求補(bǔ)償。

(三)美、德管制性征收請求權(quán)基礎(chǔ)之比較

通過以上分析可知，在美國，公民至少可以依據(jù)“正當(dāng)程序條款”和“征收條款”，請求法院確認(rèn)政府管制行為構(gòu)成對財(cái)產(chǎn)的征收，進(jìn)而要求政府補(bǔ)償;在德國，如果公民對政府管制行為有異議，認(rèn)為構(gòu)成對自己財(cái)產(chǎn)的征收，那么只能向法院請求撤銷該管制法案，并不能直接起訴要求補(bǔ)償。美國與德國的這一差異根源在于兩國對“征收”概念的不同界定，具體表現(xiàn)為兩國的憲法規(guī)范對征收的不同規(guī)定。

在1875年的“科爾訴美國案”之后[24]Kohl v.United States，91 U.S.367.，美國聯(lián)邦政府獲得了廣泛、獨(dú)立的征收權(quán)。根據(jù)美國聯(lián)邦憲法第五修正案，只有征收行為才應(yīng)該支付補(bǔ)償[25]張千帆.“公共利益”的困境與出路——美國公用征收條款的憲法解釋及其對中國的啟示［J］.中國法學(xué)，2005，(5).，但是美國憲法中的征收概念遠(yuǎn)沒有德國《基本法》中征收概念的規(guī)范性強(qiáng)。因此，美國憲法的這種表述這并非意味著補(bǔ)償條款成為決定政府法案是否構(gòu)成征收的條件。在一些沒有補(bǔ)償條款的法案中，法院同樣可能依據(jù)“征收條款”將政府管制法案定性為征收行為。由此，公民在管制性征收領(lǐng)域的請求權(quán)基礎(chǔ)并未受到限制，如上文分析的那樣，公民可以依據(jù)“正當(dāng)程序條款”請求法院確認(rèn)政府行為過分限制的公民財(cái)產(chǎn)權(quán)而構(gòu)成征收，然后依據(jù)“征收條款”要求政府支付補(bǔ)償。在德國，“征收”概念已經(jīng)受到《基本法》的規(guī)范限制，且普通法院沒有權(quán)力審查決定不符合規(guī)范限制的政府管制法案是否構(gòu)成征收以及是否需要補(bǔ)償。因此，針對管制性征收，公民請求救濟(jì)的唯一方式是依據(jù)《基本法》第14條之規(guī)定，發(fā)起憲政申訴，請求聯(lián)邦憲政法院確認(rèn)政府管制行為違憲并予以撤銷。

四、中國管制性征收的請求權(quán)基礎(chǔ)

如果將我國有關(guān)管制性征收請求權(quán)基礎(chǔ)的法律規(guī)定與實(shí)踐中出現(xiàn)的過分管制現(xiàn)象相對照，不難發(fā)現(xiàn)，我國公民目前面對管制性征收行為的請求權(quán)基礎(chǔ)是非常模糊的。這種請求權(quán)基礎(chǔ)的模糊性，既與我國憲法不能進(jìn)行司法適用的現(xiàn)實(shí)相關(guān)，也與行政訴訟中“以合法性審查為原則，以合理性審查為例外”的基本原則相關(guān)。上文提到，管制性征收主要可以被分為立法型管制性征收和行政型管制性征收，因此與之相關(guān)的請求權(quán)基礎(chǔ)也需圍繞著這兩大類型來進(jìn)行。

(一)立法型管制性征收的請求權(quán)基礎(chǔ)

立法型管制性征收的存在本身已經(jīng)說明，公民只有獲得挑戰(zhàn)法律合憲性的資格，才能真正發(fā)動(dòng)這種“自下而上”的征收形式。否則，這種征收形式只可能存在于理論中而不具有實(shí)際意義。

以我國在槍支管理領(lǐng)域發(fā)生的爭議為例:1996年10月1日，新的《槍支管理法》開始實(shí)施，該法規(guī)定于當(dāng)年10月1號(hào)以后換發(fā)新的持槍證件，凡不符合新法規(guī)定的持槍條件的一律予以收回。該法將合法的公民個(gè)人持槍范圍限定在獵區(qū)的獵民、牧區(qū)的牧民——這就意味著其他地區(qū)居民所持槍支必須無條件上繳，否則即為違法。在“楊某訴淅川縣人民政府案”中，楊某所持獵槍被公安機(jī)關(guān)收繳。楊某不服公安機(jī)關(guān)收繳其獵槍的行為，認(rèn)為雖然依據(jù)《槍支管理法》其確實(shí)不再具有合法的持槍資格，但是公安機(jī)關(guān)收繳其槍支之后，應(yīng)該支付補(bǔ)償。楊某經(jīng)過兩審之后最終敗訴。勝訴的行政機(jī)關(guān)認(rèn)為，原告不具有繼續(xù)持槍的資格，因此沒有對其核發(fā)新的持槍證件，并且，《槍支管理法》中也未規(guī)定需要對這種情況下原告的損失予以補(bǔ)償，行政機(jī)關(guān)屬于依法辦事[26]王玉信.一支藏槍引出法律空白［N］.經(jīng)濟(jì)日報(bào)，2003－11－13.。

在上述案例中，行政機(jī)關(guān)抗辯的理由之一是“《槍支管理法》中也未規(guī)定需要對這種情況下原告損失需要補(bǔ)償，行政機(jī)關(guān)屬于依法辦事”。從依法行政的角度來看，行政機(jī)關(guān)的確是在依法辦事，并無違法行為。但值得追問的是，作為行政機(jī)關(guān)辦事依據(jù)的《槍支管理法》本身是否合憲?我國憲法第13條規(guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”，如果楊某認(rèn)為該法沒有規(guī)定對公民的補(bǔ)償違反了憲法規(guī)定，楊某是否可以依據(jù)憲法第13條發(fā)起一個(gè)質(zhì)疑《槍支管理法》合憲性的訴訟?轉(zhuǎn)化成一般性的問題就是:我國公民個(gè)人是否具有在法院挑戰(zhàn)法律合憲性的資格?在我國目前的法律合憲性審查機(jī)制中，并不存在由公民直接發(fā)動(dòng)的審查程序，因此在類似的情形中，“自下而上”的管制性征收不可能發(fā)生，公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)也無法得到最全面的保護(hù)。

上述分析似乎表明，中國公民面對立法型管制性征收是無能為力的，只能任憑國家藉由一紙立法將自己的合法財(cái)產(chǎn)收歸公有。事實(shí)上，克服這種尷尬現(xiàn)象的路徑有兩條:第一條，提高人大立法的民主性與科學(xué)性，保證人大立法在規(guī)定對公民財(cái)產(chǎn)進(jìn)行各種管制的同時(shí)，明確規(guī)定救濟(jì)途徑;第二條，允許公民提起憲法訴訟，挑戰(zhàn)人大立法的合憲性。比較來看，第一條路徑更加符合我國的法制現(xiàn)狀，它所要求的變動(dòng)也是最小的。第二條路徑則要求憲法的司法適用，同時(shí)賦予公民提起憲法訴訟的原告資格。鑒于管制性征收“自下而上”的發(fā)動(dòng)方式，立法機(jī)關(guān)在制定法律時(shí)不可能準(zhǔn)確預(yù)見某部法律是否會(huì)引發(fā)管制性征收問題，因此第二種路徑似乎更加合理。

(二)行政型管制性征收的請求權(quán)基礎(chǔ)

政府行政部門對公民財(cái)產(chǎn)的過分限制可能以兩種形式出現(xiàn):行政立法即所謂的抽象行政行為和具體行政行為。相比較立法型管制性征收，由于部分行政行為具有可訴性，公民申訴救濟(jì)渠道也相對較多，因此行政型管制性征收的請求權(quán)基礎(chǔ)相對更明確。

首先，如果行政機(jī)關(guān)的具體行政行為過度限制了公民財(cái)產(chǎn)權(quán)，那么公民可以依據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定提起行政訴訟?！缎姓V訟法》第2條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。除此之外，該法第11條和第12條還對人民法院的受案范圍作出規(guī)定。這些條款一起構(gòu)成了公民針對由具體行政行為引發(fā)的管制性征收的請求權(quán)基礎(chǔ)。

其次，倘若公民認(rèn)為某項(xiàng)行政立法過分限制了自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)，按照我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，該公民似乎無法直接請求補(bǔ)償，因?yàn)槲覈姓V訟的基本原則之一的是審查“具體行政行為”的合法性問題[27]姜明安.行政法與行政訴訟法［M］.北京:北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2011.41.。根據(jù)《立法法》第90條的規(guī)定，如果我國公民認(rèn)為各種行政立法同憲法或者法律相抵觸，可以向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的建議，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，必要時(shí)，送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見。因此，公民享有的只是一種“審查建議權(quán)”，并且這一過程注定是漫長低效率的，也就很難對公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行及時(shí)有效的保護(hù)。因此，通過修改《行政訴訟法》，適當(dāng)增加法院對抽象行政行為的審查權(quán)，可以進(jìn)一步完善對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

最后需要注意的是，管制性征收的特點(diǎn)之一在于，它對公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯是無形的，基本不會(huì)發(fā)生行政機(jī)關(guān)對公民財(cái)產(chǎn)的物理性侵入。在很大程度上，管制性征收是法院對政府限制公民財(cái)產(chǎn)權(quán)是否合理的一種判斷。因此，對行政行為進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)和強(qiáng)度成為公民能否獲得權(quán)利救濟(jì)的關(guān)鍵。一般認(rèn)為，我國行政訴訟采取“以合法性審查為原則，以合理性審查為例外”的審查標(biāo)準(zhǔn)，除了行政處罰行為，其他行政行為的合理性很少會(huì)受到法院直接的審查。因此，管制性征收問題的出現(xiàn)就要求我國修改這一原則，將政府行政行為的合理性納入到法院司法審查的范圍。至于司法審查的強(qiáng)度問題，因?yàn)楣苤菩哉魇丈婕胺秶^為廣泛，很難直接給出一個(gè)明確的強(qiáng)度標(biāo)準(zhǔn)，需要在司法實(shí)踐中逐漸探索總結(jié)出針對不同領(lǐng)域的審查強(qiáng)度標(biāo)準(zhǔn)。

五、余論:走向權(quán)利與管制的統(tǒng)一

作為法治發(fā)達(dá)國家，美國和德國在管制性征收領(lǐng)域已經(jīng)發(fā)展出具有各自法系特色的請求權(quán)基礎(chǔ)理論，既保證了政府可以在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)來臨時(shí)進(jìn)行有效管制，又為公民財(cái)產(chǎn)權(quán)提供最大程度的保護(hù)。而處在轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國，各種利益錯(cuò)綜復(fù)雜，政府既要對社會(huì)發(fā)展中出現(xiàn)的新問題及時(shí)進(jìn)行反饋和處理，又要防止過分限制公民的基本權(quán)利。如何實(shí)現(xiàn)權(quán)利與管制的統(tǒng)一，是一個(gè)需要認(rèn)真思考的問題。

作為由公民“自下而上”發(fā)動(dòng)的反向征收，管制性征收是國家警察權(quán)與公民財(cái)產(chǎn)權(quán)矛盾的一個(gè)集中體現(xiàn)。要實(shí)現(xiàn)權(quán)利與管制的統(tǒng)一，就要保證國家在行使警察權(quán)對社會(huì)諸領(lǐng)域進(jìn)行管制時(shí)，公民能夠?qū)φ苤菩袨檫M(jìn)行有效的監(jiān)督。面對強(qiáng)大的政府管制，為了維護(hù)合法權(quán)益，公民應(yīng)當(dāng)獲得通暢的訴訟救濟(jì)渠道，應(yīng)當(dāng)在出現(xiàn)法律爭議時(shí)獲得較為明確的請求權(quán)基礎(chǔ)。由于訴訟資格的缺失，我國公民在面對立法型管制性征收時(shí)目前還沒有有效的救濟(jì)途徑。在行政型管制性征收中，除了具體行政行為，公民在面對由行政決策和抽象行政行為導(dǎo)致的過分限制財(cái)產(chǎn)權(quán)等行為時(shí)，同樣面對較大困難。綜合以上分析，為了完善我國公民面對管制性征收的請求權(quán)基礎(chǔ)體系，走向權(quán)利與管制的統(tǒng)一，本文提出以下四點(diǎn)建議:

第一，提升各級人大立法的科學(xué)性和民主性，擴(kuò)大管制性立法中的公眾參與，在相關(guān)立法中規(guī)定出明確的公民權(quán)利救濟(jì)途徑。

第二，探索公民監(jiān)督法律合憲性的制度性渠道，允許公民獲得挑戰(zhàn)法律合憲性的資格。

第三，適當(dāng)擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，將部分抽象行政行為納入行政訴訟領(lǐng)域。

第四，將行政訴訟“以合法性審查為原則，以合理性審查為例外”的基本原則修改為“以合法性審查為主，以合理性審查為輔”，允許法院就行政行為的合理性進(jìn)行司法判斷，允許將比例原則、正當(dāng)程序原則等作為法院判決的依據(jù)，同時(shí)注重法院的判決說理過程。