李年清

(中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京 100088)

隨著我國城鎮(zhèn)化進(jìn)程的不斷深入，涉及強(qiáng)制拆遷和拆除違法建筑物的行政爭議大量涌現(xiàn)。其中，基于行政程序違法造成原告難以就其損害事實提供充分證據(jù)甚至無法提供證據(jù)的行政賠償問題日益突出。由于房屋或者違法建筑物已被拆除，相關(guān)證據(jù)難以固定，因此，如何確定賠償申請人的損失數(shù)額，一直是困擾行政審判的難點問題。在行政審判實踐中，許多行政強(qiáng)拆已被確認(rèn)違法，但是，行政相對人由于行政機(jī)關(guān)程序違法導(dǎo)致其難以就損害事實提供充分證據(jù)而被法院駁回賠償請求。行政行為違法而受害人的損害卻無法獲得救濟(jì)，顯然不符合《國家賠償法》維護(hù)行政相對人合法權(quán)益的立法精神。

本文首先對我國法上行政賠償損害事實舉證責(zé)任的規(guī)定進(jìn)行梳理和分析，指出現(xiàn)有立法規(guī)范存在的缺失，結(jié)合8個違法強(qiáng)制拆除行政賠償案例〔1〕本文所使用的行政強(qiáng)拆案例主要由兩個部分構(gòu)成:第一部分案例材料來源于最高人民法院副院長江必新大法官主編的《中國行政審判案例》，由中國法制出版社出版，目前已出4卷;第二部分案例材料來源于“北大法寶-中國法律檢索系統(tǒng)”。來進(jìn)行實證地考察、分析、評價和總結(jié)我國行政賠償案件中，由于行政機(jī)關(guān)違反法定程序致使行政相對人陷入舉證困境情形下原告損害事實的舉證責(zé)任，冀望有助于今后行政強(qiáng)拆案件中受害人可以獲得公平的權(quán)利救濟(jì)。

一、行政賠償損害事實舉證責(zé)任的立法規(guī)定

目前，我國現(xiàn)有立法涉及行政賠償損害事實舉證責(zé)任的規(guī)定主要有4條:(1)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《行政訴訟若干解釋》)第27條第3項規(guī)定:“原告對下列事項承擔(dān)舉證責(zé)任:(三)在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實”;(2)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第5條規(guī)定:“在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)?！?3)《國家賠償法》第15條第1款規(guī)定:“人民法院審理行政賠償案件，賠償請求人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對自己提出的主張，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)?！?4)《最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的解釋》(以下簡稱《行政賠償若干解釋》)第32條規(guī)定:“原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任。被告有權(quán)提供不予賠償或者減少賠償數(shù)額方面的證據(jù)?！?/p>

根據(jù)證據(jù)法理論通說，舉證責(zé)任主要包括兩方面的含義:一是行為意義上的舉證責(zé)任，是指當(dāng)事人對自己提出的主張有提供證據(jù)的責(zé)任，即通常所稱的“誰主張，誰舉證”;二是結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，即待證事實真?zhèn)尾幻鲿r，由依法負(fù)有證明責(zé)任的人承擔(dān)不利后果的責(zé)任〔2〕江必新.《中華人民共和國國家賠償法》條文理解與適用［M］.北京:人民法院出版社，2010.151.。以此概念判斷，《行政訴訟若干解釋》第27條和《行政賠償若干解釋》第32條規(guī)定意義上的“舉證責(zé)任”是指結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。《證據(jù)規(guī)定》第5條的規(guī)定，“在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)”，雖未明確使用“舉證責(zé)任”的表述，但結(jié)合《證據(jù)規(guī)定》第1條和第4條的規(guī)定，可知，該條規(guī)定的內(nèi)容也是結(jié)果意義上的舉證責(zé)任?！秶屹r償法》第15條第1款的規(guī)定，“賠償請求人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對自己提出的主張應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)”，應(yīng)指行為意義上的舉證責(zé)任。

綜上分析，我國法上行政賠償損害事實舉證責(zé)任包括兩個層次的內(nèi)容:(1)行為意義上的舉證責(zé)任:原告對損害事實的訴訟主張應(yīng)當(dāng)提供證據(jù);被告對不予賠償或者減少賠償?shù)脑V訟主張應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。(2)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任:行為意義上的舉證和言詞辯論完成之后，行政賠償損害事實仍然真?zhèn)尾幻鞯模鎽?yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。本文中的“舉證責(zé)任”意指結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。

二、規(guī)范的缺失:行政程序違法下相對人證明受阻難以獲得救濟(jì)

(一)救濟(jì)的困境:行政程序違反下行政相對人的證明受阻

近十年來，隨著城鎮(zhèn)化建設(shè)的深入，強(qiáng)制拆遷和違法建筑物強(qiáng)制拆除的行政賠償案件大量涌現(xiàn)〔3〕通州拆除違法建設(shè)行政案件激增，占受案總數(shù)31%［EB/OL］.(2010-05-06)［2014-10-21］.中國新聞網(wǎng).http://www.chinanews.com/estate/estate-tswq/news/2010/05-06/2266605.shtml.。由于我國行政法治建設(shè)起步較晚，在房屋拆遷和違法建筑物強(qiáng)制拆除行為中，行政機(jī)關(guān)經(jīng)常存在一些程序違法的情形，常見的包括:(1)強(qiáng)制拆除前:未送達(dá)強(qiáng)制拆除決定書;未對建筑物的價值進(jìn)行評估。(2)強(qiáng)制拆除時:沒有轉(zhuǎn)移建筑物內(nèi)的物品;沒有制作扣押物品清單;沒有對房屋內(nèi)物品進(jìn)行公證保存;沒有通知當(dāng)事人在場;沒有制作現(xiàn)場筆錄并由當(dāng)事人或見證人簽字確認(rèn)。(3)強(qiáng)制拆除后:沒有妥善保管當(dāng)事人的財物。行政機(jī)關(guān)違反程序?qū)嵤?qiáng)制拆除行為，會導(dǎo)致相對人的舉證遇到很多困難，即所謂的“證明受阻”。證明受阻，也稱為舉證妨礙，是指負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人由于對方當(dāng)事人的違法行為妨礙了證據(jù)的提出，因而導(dǎo)致證明不能，面臨敗訴的風(fēng)險。在行政強(qiáng)拆賠償案件中，原告的舉證妨礙是由于行政機(jī)關(guān)在強(qiáng)制拆除過程中，存在未對建筑物內(nèi)的物品進(jìn)行轉(zhuǎn)移登記保存、未制作扣押物品清單或者未制作現(xiàn)場筆錄等程序違法的情形，由于建筑物已被清除，物品已經(jīng)滅失，相關(guān)證據(jù)難以固定，導(dǎo)致原告很難獲得能夠證明其損失的證據(jù)，使得損害事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。此時按照我國法上的規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害事實的舉證責(zé)任，由于證明受阻，導(dǎo)致舉證不能，法院將駁回原告的賠償請求。

因此，行政機(jī)關(guān)程序違法造成相對人證明受阻，按照我國法上的規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害事實的舉證責(zé)任，此時將造成行政機(jī)關(guān)的行為雖然被確認(rèn)為違法行為而相對人的損害卻無法得到救濟(jì)的局面。這對相對人而言顯然是不公平的。我國行政賠償損害事實舉證責(zé)任的現(xiàn)行規(guī)定，對于行政機(jī)關(guān)程序違法造成相對人難以就損害事實無法充分提供證據(jù)甚至無法提供證據(jù)的情形，未對之作出特殊考量和處理，規(guī)范的缺失是顯而易見的。

(二)救濟(jì)的窘境:贏得訴訟卻失去賠償

在“李自龍訴長沙市城市管理綜合執(zhí)法支隊岳麓區(qū)大隊等房屋拆遷行政強(qiáng)制及行政賠償糾紛案”中，法院認(rèn)為被告拆除決定書并未有效送達(dá)，不能支持強(qiáng)制拆除行為的合法性，且強(qiáng)制拆除時的執(zhí)法程序不合法，故確認(rèn)該強(qiáng)制拆除行為違法。根據(jù)《行政訴訟若干解釋》第27條的規(guī)定，原告在一并提起的行政賠償訴訟中，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明其因受被訴行為侵害而遭受損失的事實的舉證責(zé)任，本案原告提出賠償請求的事實依據(jù)是其自行制作的財產(chǎn)清單，該清單不具有客觀性，不能印證被拆除的房屋內(nèi)有清單上面的財產(chǎn)存在，故其要求被告賠償80萬元損失的訴訟請求無事實和法律依據(jù)，法院不予支持〔4〕湖南省長沙市岳麓區(qū)人民法院(2009)岳行初字第15號。案例材料來源于“北大法寶-中國法律檢索系統(tǒng)”，法寶引證碼CLI.C.200589。。

在“洛江奇龍石雕廠訴泉州市城市建設(shè)監(jiān)察支隊強(qiáng)制拆除違法搭蓋廠房屋面并提出行政賠償案”中，二審法院認(rèn)為被告在對原告的廠房屋頂搭蓋的鋁鋅板進(jìn)行強(qiáng)制拆除時，并沒有向被告制作詢問筆錄和現(xiàn)場筆錄，執(zhí)法過程中未出示有關(guān)法律手續(xù)，且在當(dāng)事人不在現(xiàn)場的情況下對上訴人采用留置送達(dá)責(zé)令停止違法建設(shè)通知書，故被告在執(zhí)法過程中違反了法定程序，……故其對原告的廠房屋頂搭蓋的鋁鋅板進(jìn)行強(qiáng)制拆除的行為沒有事實根據(jù)，應(yīng)確認(rèn)違法。原告應(yīng)對其提出的行政賠償承擔(dān)舉證責(zé)任，但其在庭審中并未能提供充分證據(jù)證明被告的強(qiáng)制拆除行為給其造成的財產(chǎn)損失程度，故對其提出的被告應(yīng)賠償給上訴人造成的損失，法院不予支持〔5〕福建省泉州市中級人民法院(2003)泉行終字第6號。案例材料來源于“北大法寶-中國法律檢索系統(tǒng)”，法寶引證碼CLI.C.47981。。

在“陳儒等與海口市美蘭區(qū)人民政府強(qiáng)制拆除房屋及行政賠償糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為被告強(qiáng)制拆除房屋前既未對原告所建房屋系違章建筑進(jìn)行認(rèn)定，也未作出限期拆除的決定，屬違反法定程序的行為，確認(rèn)違法。對于原告要求賠償因拆除丟失的戒指、項鏈、手鏈及銀元，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任證明其合法權(quán)益受到美蘭區(qū)政府強(qiáng)制拆除房屋的行為侵犯造成的損失，由于原告未能提供相關(guān)證據(jù)予以證明，因此，駁回原告的賠償請求〔6〕海南省高級人民法院(2012)瓊行終字第88號。案例材料來源于“北大法寶-中國法律檢索系統(tǒng)”，法寶引證碼CLI.C.881190。。

上述三個案例的共同點在于被告的強(qiáng)拆行為嚴(yán)重違反了法律程序，被法院確認(rèn)違法，但是，原告的損失卻沒有因為被告的強(qiáng)拆行為被確認(rèn)違法而獲得賠償，理由無非在于原告不能舉證證明損害事實的存在。而原告舉證的困難是基于被告行政程序上的嚴(yán)重違法造成的。類似的由于行政機(jī)關(guān)程序違法造成相對人證明受阻，被駁回賠償請求的行政賠償案例在我國行政審判實踐中并不少見。此類訴訟最大的特征在于行政行為被確認(rèn)違法，相對人贏得了訴訟，賠償請求卻被駁回。

三、突破強(qiáng)制拆遷行政賠償救濟(jì)困境的進(jìn)路選擇

(一)第一種進(jìn)路:舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移

1.舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的進(jìn)路與支持者的理由

由于行政機(jī)關(guān)的程序違法造成原告難以就其損害事實提供充分證據(jù)的，有學(xué)者建議，可以通過舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的方式，來維護(hù)相對人的合法權(quán)益。所謂舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，是指原告已經(jīng)就其財產(chǎn)損害的事實提供初步證明，但是沒有全證(即證明沒有完成，已不能繼續(xù)證明)，不能全證系被告的行為妨礙所致，此時，舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的構(gòu)成要件主要有兩個:(1)原告承擔(dān)了損害事實的初步證明責(zé)任;(2)原告之所以沒有完成全證系由被告的行為所致。

舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移不同于舉證責(zé)任倒置。前者是指在一方當(dāng)事人提供證據(jù)證明以后，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到另一方當(dāng)事人，并不免除任何一方當(dāng)事人舉證的責(zé)任;后者免除了提出肯定性主張的一方當(dāng)事人就某種事實的存在或不存在所應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任，而將此舉證責(zé)任置于反對的一方當(dāng)事人身上。

支持舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的理由在于:(1)違法強(qiáng)制強(qiáng)拆行為侵犯相對人財產(chǎn)權(quán)、居住權(quán)，為體現(xiàn)法律的懲戒性，應(yīng)加大被告的舉證責(zé)任。(2)行政機(jī)關(guān)在強(qiáng)制拆遷時，程序違法導(dǎo)致相對人舉證不能，對此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果;(3)舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移這樣的舉證責(zé)任分配更能保護(hù)弱勢群體。

2.舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移在行政賠償案件中的運(yùn)用

在“李永錚、李綿緒訴盱眙縣盱城鎮(zhèn)人民政府行政賠償案”中，法院認(rèn)定被告不具有強(qiáng)制拆除房屋的法定職權(quán)，也未按照法律規(guī)定履行強(qiáng)制拆除原告六間房屋的法定程序，被告強(qiáng)制拆除原告所屬房屋的具體行政行為違法。由于被告違法行為造成了原告房屋和物品毀損，在原告初步舉證后，舉證責(zé)任由被告承擔(dān)〔7〕江蘇省淮安市中級人民法院(2008)淮中行終字第85號。案例材料來源于“北大法寶-中國法律檢索系統(tǒng)”，法寶引證碼CLI.C.356843。。

在“綠康生豬養(yǎng)殖場不服南通市崇川區(qū)人民政府行政強(qiáng)制拆除及行政賠償案”中，法院認(rèn)為原告雖然提供了損失清單、光盤、證人證言和部分發(fā)票、收據(jù)等，在生豬方面提供了生產(chǎn)月報表、產(chǎn)仔記錄、配種記錄、證人證言等，但這僅能初步證明有部分財產(chǎn)被損害，無法證明侵害所帶來的具體損失金額，依法應(yīng)承擔(dān)的法律后果。由于被告拆除過程中嚴(yán)重違反法定程序，既未由公證部門依法對財產(chǎn)公證并登記，在房屋拆除后又未與原告辦理財產(chǎn)交接手續(xù)，也未提供相應(yīng)的保管場所，對強(qiáng)制拆除過程中造成的財產(chǎn)損壞也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。故原告雖依法應(yīng)當(dāng)就財產(chǎn)損失問題承擔(dān)舉證責(zé)任，但其舉證客觀上存在困難，且這種困難主要系實施行政強(qiáng)制拆除時未依法形成公證筆錄和清單而造成。在原告已就其財產(chǎn)損壞的事實提供初步證明的情況下，即發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，被告應(yīng)當(dāng)就其強(qiáng)制拆除未造成損失的主張承擔(dān)舉證責(zé)任〔8〕江蘇省高級人民法院(2007)蘇行終字第90號。案例材料來源于“北大法寶-中國法律檢索系統(tǒng)”，法寶引證碼CLI.C.356844。。

3.對舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移進(jìn)路提出的批評

司法實踐中通過舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的方式解決行政機(jī)關(guān)程序違法導(dǎo)致相對人證明受阻的問題，這種進(jìn)路是值得商榷的。主要的理由基于兩點:(1)混淆了行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。在訴訟中，一方當(dāng)事人提出訴訟請求，另一方當(dāng)事人提出抗辯，雙方都負(fù)有對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)的責(zé)任。在舉證過程中，由于這種請求或者抗辯，使提出證據(jù)的責(zé)任在當(dāng)事人之間依次轉(zhuǎn)換，這種情況屬于提出證據(jù)責(zé)任的轉(zhuǎn)換，即行為意義上的舉證責(zé)任〔9〕王利明.論舉證責(zé)任倒置的若干問題［J］.廣東社會科學(xué)，2003，(1):151.。結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，也即通常語境上使用的舉證責(zé)任，是法律預(yù)先設(shè)置的在訴訟終止時特定的事實處于真?zhèn)尾荒軤顟B(tài)的前提下，在當(dāng)事人之間分配這種因為真?zhèn)尾幻魉鶐淼娘L(fēng)險。因此，舉證責(zé)任是法律預(yù)先安排的，在訴訟過程中不發(fā)生轉(zhuǎn)移的問題。(2)損害事實的舉證責(zé)任不可能同時在雙方當(dāng)事人之間作分配，而只能是一方當(dāng)事人的責(zé)任。舉證責(zé)任解決的是負(fù)有證明責(zé)任的一方在訴訟終止時特定的事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下需要承擔(dān)的不利后果。在強(qiáng)制拆除行政賠償訴訟中，損害事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)下，只能是一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果，而不可能同時讓雙方當(dāng)事人承擔(dān)損害事實舉證不能的風(fēng)險，否則，法官無法作出裁判。

(二)第二種進(jìn)路:舉證責(zé)任倒置

1.舉證責(zé)任倒置的進(jìn)路與支持者的理由

有學(xué)者建議，在行政賠償中可以適用典型的舉證責(zé)任倒置來解決相對人贏得官司卻無賠償?shù)木骄场?0〕石珍，曾令抄.行政賠償中損害事實舉證責(zé)任之重構(gòu)——以行政程序違法為切入點［J］.天水行政學(xué)院學(xué)報，2011，(3):90-91.。所謂舉證責(zé)任倒置是指提出積極訴訟請求的一方當(dāng)事人不承擔(dān)舉證責(zé)任，而由消極否定主張的另一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任〔11〕劉金友.證據(jù)法學(xué)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2003.231.。2014年11月1日發(fā)布的新《行政訴訟法》采納了舉證責(zé)任倒置的進(jìn)路。其第38條第2款規(guī)定:“在行政賠償和補(bǔ)償?shù)陌讣?，原告?yīng)當(dāng)對行政行為造成的損害提供證據(jù)。因被告的原因?qū)е略鏌o法舉證的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任?！蓖瑫r，《最高人民法院關(guān)于人民法院賠償委員會適用質(zhì)證程序?qū)徖韲屹r償案件的規(guī)定》(2013年12月16日通過，2014年3月1日開始生效實施，以下簡稱《質(zhì)證程序規(guī)定》)第6條第3項規(guī)定:“下列事實需要證明的，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任:(三)因賠償義務(wù)機(jī)關(guān)過錯致使賠償請求人不能證明的待證事實。”最高人民法院蘇戈和梁清法官在該解釋出臺之前就撰文認(rèn)為，“對于因賠償義務(wù)機(jī)關(guān)及其工作人員的行為造成賠償請求人無法證明損害范圍、損害程度和損失金額的(例如查封財產(chǎn)的人民法院在采取保全措施時未出具財產(chǎn)清單，被查封財產(chǎn)滅失的)，在理論上應(yīng)由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任?！薄?2〕蘇戈，梁清.國家賠償中的舉證責(zé)任［J］.人民司法，2012，(7):77.因此，按照《質(zhì)證程序規(guī)定》第6條第3項的規(guī)定，在行政強(qiáng)拆賠償案件中，由于行政程序違法造成原告難以就其損害事實提供充分證據(jù)的，原告可以提出賠償請求而無需承擔(dān)損害事實的證明責(zé)任，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

支持舉證責(zé)任倒置的理由在于:(1)法律明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在為相應(yīng)的行政作為時應(yīng)當(dāng)制作財產(chǎn)清單的義務(wù)，就違反行政程序而言，行政機(jī)關(guān)主觀上顯然處于故意狀態(tài)。因此，對之加諸于舉證責(zé)任導(dǎo)致的負(fù)擔(dān)，并不失公正性。(2)行政機(jī)關(guān)嚴(yán)重違反法定程序致使相對人無法對損害事實加以證明，采取舉證責(zé)任倒置的方式是對法定程序價值的一種彰顯，也更加能夠警醒行政機(jī)關(guān)遵守行政程序〔13〕石珍，曾令抄.行政賠償中損害事實舉證責(zé)任之重構(gòu)——以行政程序違法為切入點［J］.天水行政學(xué)院學(xué)報，2011，(3):91.。(3)舉證責(zé)任倒置更具有司法可操作性。

2.舉證責(zé)任倒置在行政賠償案件中的運(yùn)用

在“祿久順、邢瑞英訴鄭州市中原區(qū)人民政府行政強(qiáng)制措施及行政賠償案”中，法院認(rèn)為依據(jù)《行政訴訟若干解釋》第27條第3項的規(guī)定，原告本應(yīng)對本案被訴行為造成損害的事實提供具體證據(jù)，但鑒于本案的實際情況，由于被告違法的強(qiáng)制行為導(dǎo)致原告舉證不能，在此情況下，仍要求原告承擔(dān)舉證責(zé)任不符合公平原則，故應(yīng)由被告針對原告具體的賠償請求提供相應(yīng)證據(jù)，承擔(dān)舉證責(zé)任。法官在本案“裁判要旨”中指出，在一并提起的行政賠償訴訟中，原告對因被訴行政行為侵害而造成的事實及損失大小負(fù)有舉證責(zé)任。因被告原因致原告雖能證明受到損害但對賠償數(shù)額無法舉證時，基于公平原則，賠償數(shù)額的確定適用舉證責(zé)任倒置〔14〕河南省高級人民法院(2008)豫法行終字第126號判決。參見江必新.中國行政審判案例(第3卷)［M］.北京:中國法制出版社，2013.54-56.。

3.對舉證責(zé)任倒置進(jìn)路提出的批評

由于行政機(jī)關(guān)程序違法導(dǎo)致相對人證明受阻，支持采取舉證責(zé)任倒置的進(jìn)路來確定損害事實和具體賠償數(shù)額，這種進(jìn)路值得商榷。主要理由有兩點:(1)由作出否定性主張的一方承擔(dān)舉證責(zé)任不符合人類理性的認(rèn)知。按照舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，應(yīng)當(dāng)由作出肯定性主張的一方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任，作出否定性主張的一方當(dāng)事人不負(fù)舉證責(zé)任。例如李某主張郭某向其借款五萬元，郭某主張自己沒有向李某借款五萬元。此時，李某應(yīng)當(dāng)對郭某借其五萬元的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，郭某對其沒有向李某借款五萬元的主張無需承擔(dān)舉證責(zé)任。同理，在行政賠償訴訟中，讓行政機(jī)關(guān)證明其行為沒有給相對人造成損害，是很難證明的，相反，讓相對人證明自己是否受到損害以及損害大小是相對容易的，而且更加經(jīng)濟(jì)，符合訴訟效率原則的要求。(2)損害事實的舉證責(zé)任不適宜倒置。舉證責(zé)任倒置不能成為法官自由裁量的領(lǐng)域，而應(yīng)法定化，即由法律作出明確的規(guī)定〔15〕王利明.論舉證責(zé)任倒置的若干問題［J］.廣東社會科學(xué)，2003，(1):150.。即便法律已經(jīng)對舉證責(zé)任倒置作出規(guī)定，一般的也只是對侵權(quán)行為是否存在過錯、侵權(quán)行為與損害是否存在因果關(guān)系方面實行舉證責(zé)任倒置，而受害人是否受到損害的事實則不適宜倒置〔16〕例如《侵權(quán)責(zé)任法》第66條:民用航空器造成他人損害的，民用航空器的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意造成的，不承擔(dān)責(zé)任。。

(三)本文的觀點:降低證明標(biāo)準(zhǔn)與合理的司法裁量

1.原告證明受阻的解決進(jìn)路:降低證明標(biāo)準(zhǔn)與合理的司法裁量

在強(qiáng)制拆除過程中，由于行政機(jī)關(guān)的程序違法造成原告難以就其損害事實提供充分證據(jù)的，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適當(dāng)降低原告損害事實的證明標(biāo)準(zhǔn)和進(jìn)行合理的司法裁量，而不是通過舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移或倒置，來維護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。換句話說，由于行政機(jī)關(guān)的程序違法造成原告證明受阻的，損害事實的舉證責(zé)任仍在于原告，被告可以提出不予賠償或者減少賠償?shù)目罐q并提出相關(guān)證據(jù)證明，同時為了體現(xiàn)對行政機(jī)關(guān)程序違法的懲戒，根據(jù)案件的具體情況可以通過降低原告證明標(biāo)準(zhǔn)并進(jìn)行合理司法裁量的方法來認(rèn)定損害事實和確定賠償數(shù)額的問題。

所謂證明標(biāo)準(zhǔn)是指在訴訟過程中證明的主體對案件事實及其他待證事實的證明所應(yīng)達(dá)到的程度，即當(dāng)案件經(jīng)過庭審舉證、質(zhì)證、認(rèn)證后，法官按照什么樣的標(biāo)準(zhǔn)形成對案件待證事實的確信〔17〕高秦偉.論行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)［J］.證據(jù)科學(xué)，2008，(4):394.。就行政賠償案件證明標(biāo)準(zhǔn)而言，行政法學(xué)者和司法實務(wù)工作者尚沒有展開充分的討論，而對于行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)則討論的較多。其中，最高人民法院梁鳳云法官的觀點比較有代表性，他認(rèn)為，行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)主要有三種類型:(1)優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn);(2)明顯優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn);(3)排除合理懷疑原則〔18〕梁鳳云，武楠.關(guān)于行政訴訟證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)的幾個問題［J］.法律適用，2002，(8):65-66.。

行政賠償損害事實的證明標(biāo)準(zhǔn)主要是賠償請求人證明受到侵權(quán)行為損害的事實、損害的大小以及侵權(quán)行為與損害之間的因果關(guān)系所應(yīng)達(dá)到的程度標(biāo)準(zhǔn)。在行政機(jī)關(guān)程序違法導(dǎo)致原告證明受阻的情況下，損害賠償事實的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)降低，達(dá)到優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)即可，法官可以在此基礎(chǔ)上對原告主張的損害事實進(jìn)行合理性確認(rèn)。所謂優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)是指按照證明效力占優(yōu)勢的一方當(dāng)事人提供的證據(jù)認(rèn)定損害事實的證明標(biāo)準(zhǔn)。所謂合理性司法裁量是指法院為了防止原告故意擴(kuò)大損失，對原告主張損害事實的客觀合理進(jìn)行審查，對不符合客觀實際或者明顯不合理的主張進(jìn)行剔除，酌情認(rèn)定賠償事實和賠償數(shù)額。簡而言之，在行政強(qiáng)制拆除案件中，原告應(yīng)當(dāng)對損害事實承擔(dān)舉證責(zé)任，被告對不予賠償或者減少賠償?shù)目罐q承擔(dān)舉證責(zé)任。由于被告的過錯導(dǎo)致原告不能充分證明損害事實的，應(yīng)當(dāng)降低原告的證明標(biāo)準(zhǔn)，法院在原告的證明達(dá)到優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，基于客觀、公平、合理原則，酌情認(rèn)定損害事實和賠償數(shù)額。

2.降低證明標(biāo)準(zhǔn)在審判實踐中的運(yùn)用

在“大恒科技實業(yè)有限公司訴增城市城鄉(xiāng)規(guī)劃局行政強(qiáng)制拆除案”中，法院在“裁判要旨”中指出，在違章建筑強(qiáng)制拆除過程中，由于行政機(jī)關(guān)的程序違法造成原告難以就其損害事實提供充分證據(jù)甚至無法提供證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)降低原告的證明責(zé)任，來維護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。本案增城市規(guī)劃局并未將涉案物品進(jìn)行公證保全代管，違反了法律規(guī)定。大恒公司對其財產(chǎn)損失提供了公正材料和大恒農(nóng)莊物品清單予以證明，根據(jù)實際經(jīng)營情況，大恒公司主張損失的電子設(shè)備、辦公用品、裝飾品等均屬于日?？梢允褂玫奈锲?，數(shù)量在合理范圍內(nèi)，予以支持〔19〕廣東省高級人民法院(2010)粵高法行終字第153號判決。參見江必新.中國行政審判案例(第3卷)［M］.北京:中國法制出版社，2013.48-51.。

在“陳國財?shù)炔环V東省佛山市南海區(qū)大瀝鎮(zhèn)人民政府城建規(guī)劃行政強(qiáng)制案”中，二審法院認(rèn)為被告未及時通知原告便直接強(qiáng)拆，導(dǎo)致原告無法對其損失情況提供有效的證據(jù)，事后評估難以明確具體的損失數(shù)額?；谶@些考慮，一審法院以原告不能對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)為由不支持原告的賠償請求，于理不合，故酌情判決被告賠償8000元〔20〕廣東省佛山市中級人民法院(2011)佛中法行終字第7號判決。參見江必新.中國行政審判案例(第4卷)［M］.北京:中國法制出版社，2012.210-213.。

四、結(jié)論

在強(qiáng)制拆除行政賠償案件中，原告應(yīng)當(dāng)對損害事實承擔(dān)舉證責(zé)任，被告對不予賠償或者減少賠償?shù)目罐q承擔(dān)舉證責(zé)任。由于被告的過錯導(dǎo)致原告不能充分證明損害事實的，應(yīng)當(dāng)降低原告的證明標(biāo)準(zhǔn)，而不是通過舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移或者倒置，來維護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。法院在原告的證明達(dá)到優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，基于客觀、公平、合理原則，酌情認(rèn)定損害事實和賠償數(shù)額。