榮振華

(西南政法大學民商法學院，重慶 401120，大連財經(jīng)學院，大連 116622)

公司法司法解釋按字面理解就是法院對公司法所作的解釋，也就是說先有公司法，然后法院再依據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定在裁判中運用各種法學解釋方法對公司法進行相應(yīng)的解釋。依循這個思路，公司法似乎沒有必要對公司法司法解釋進行回應(yīng)，它應(yīng)該更多考慮的是規(guī)范的公司及公司利益相關(guān)主體的權(quán)益。但我們不能忽略的一個事實是公司法雖然是人民代表大會制定的，但絕大多數(shù)民眾對其內(nèi)容都一無所知，甚至公司的利益相關(guān)主體對其認知態(tài)度也是如此〔1〕本人對大連市多種類型公司的一些經(jīng)理人進行調(diào)查，其中有一項你對公司法中規(guī)定的經(jīng)理法定職權(quán)知道多少?多數(shù)人對其法定職權(quán)不關(guān)心，或不知道，或更關(guān)注公司賦予其多大職權(quán)，或者認為在日常工作開展中，法定職權(quán)范圍對經(jīng)理工作的開展沒有影響。，這些主體并沒有如法院的公司法案件審理的法官們，每天都在以公司法為媒介解決與公司有關(guān)的紛爭，這些主體只有遇到相關(guān)糾紛或者行為障礙，需要預(yù)見其行為的范圍時，才會關(guān)注公司法。誠如一個偶爾使用錘子的人只想要一個用起來感覺還不錯的錘子，能夠相當省力地將釘子釘上，并不希望花太多的時間去思考他的錘子，或者其他的什么工具本身。他只希望將工具拿起來，用于某個具體的任務(wù)，用完了再放到一邊。也就是說公司法對于公司或公司利益相關(guān)主體而言，只是個工具。至于這個工具是否好用，如何完善它，一般情況下偶爾使用者與常使用錘子的木匠或制造錘子的人相比而言，改進錘子的動因勢必會少很多。而法院就是常使用錘子的木匠。因此，從應(yīng)用視角來看，“公司法首先是裁判規(guī)范，其次才是行為規(guī)范”。〔2〕韓世遠.裁判規(guī)范、解釋論與實證方法［J］.法學研究，2012，(1):46.公司法關(guān)注的適用者，除了公司及其利益相關(guān)主體外，還應(yīng)關(guān)注另外一個適用主體，那就是法院。誠如曼尼學者所言，經(jīng)營者不如法官那樣，有能力并且也愿意就特定的案件爭論不休，追求得到“精準答案”，經(jīng)營者也不會像學者那樣一絲不茍地去追求真理，更不會像科學家一樣在高度專業(yè)化的領(lǐng)域中精益求精地探求更為完善的方法〔3〕Manning，The Business Judgment Rule and The Directors'Duty of Attention，39 Bus Law，1984.。為此，本部分主要論題為公司法對司法解釋回應(yīng)的缺位，并分析回應(yīng)缺位的原因及因回應(yīng)缺位而引發(fā)司法實踐的微觀障礙，進而提出公司法回應(yīng)司法這一主體所需要進行的宏觀結(jié)構(gòu)的調(diào)整。

一、公司法立法對司法解釋考量缺位發(fā)展為個別吸納

1993年公司法頒布之前，最高人民法院就對公司某些法律問題進行回復，雖然鮮有直接體現(xiàn)公司字樣，但由于當時不存在以公司為規(guī)范對象的法律，只有行政法規(guī)，而且行政法規(guī)將公司界定為企業(yè)。即:1988年6月25日，國務(wù)院頒布的《私營企業(yè)暫行條例》，規(guī)定私營企業(yè)可以采用獨資企業(yè)、合作企業(yè)和有限公司三種形式，并且將有限責任公司定義為投資者以其出資額對公司負責，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔責任的企業(yè)。為此，當時最高人民法院以“企業(yè)”這一名稱進行相應(yīng)司法解釋。1993年公司法頒布以后，經(jīng)過了三次修改，分別為1999年、2004年和2005年。這三次修訂，前兩次屬于因經(jīng)濟發(fā)展需要而微調(diào)，第三次修訂則完全是規(guī)模宏大的修訂。仔細研究這三次公司法的修訂，可以看出，最高人民法院對公司法的影響力逐漸增強。

(一)1993年公司法對司法解釋〔4〕我們國家是從1997年開始對司法解釋的形式進行界定，也就是說1997年之前，司法解釋的形式是多樣性的，為此，為了便于分析，本文將司法解釋及司法解釋性文件統(tǒng)稱為司法解釋。未予以充分考量

1993年公司法頒布實施之前，最高人民法院在公司制度方面就有一定的經(jīng)驗積累。我國公司法與公司的關(guān)系并不是先有公司法，再因公司法引導公司產(chǎn)生，而是先有公司這一市場主體形式，然后因各種需求因素的合力再產(chǎn)生公司法。這一現(xiàn)象誠如羅馬的公司，“希臘、羅馬的公司早已經(jīng)依事實而存在，從未依法律而存在。”“當人們偶然間意識到公司是法律或政府所面臨的一個問題時，公司或許早已存在若干世紀了。”〔5〕Max Radin，The Legislation of the Greeks and Romans on Corporations，Columbis Univ.Press，1909，p.34-35.最高人民法院在公司制度方面的經(jīng)驗來源之一是企業(yè)制度，也就是說，在公司法沒有頒布之前，公司已經(jīng)以一個市場主體形態(tài)活躍在經(jīng)濟活動之中，最高人民法院在公司法缺位的情況下，結(jié)合其他法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，對公司糾紛案件運用法理嘗試性地進行解釋，這些解釋是長期司法實踐經(jīng)驗的科學總結(jié)。

在1993年公司法被全國人民代表大會通過之前，最高人民法院在司法解釋上對某些公司法制度進行了實踐性探索。涉及到企業(yè)的司法解釋共15條，主要表現(xiàn)在七個方面:一是企業(yè)關(guān)閉時，訴訟當事人的確定，法［經(jīng)］復［1987］42號;二是公司資不抵債，開辦公司或企業(yè)對公司債權(quán)承擔連帶責任，1988年4月12日，最高人民法院對浙江省高級人民法院的電話答復;三是開辦單位對開辦企業(yè)債務(wù)承擔問題，［89］法經(jīng)函字第24號;四是企業(yè)的經(jīng)營范圍以工商核準登記為準，越經(jīng)營范圍經(jīng)營無效，法經(jīng)［1990］第101號;五是企業(yè)與企業(yè)投資者人格獨立，法［經(jīng)］函［1991］94號;六是分支機構(gòu)與投資企業(yè)為部分與整體關(guān)系，法［經(jīng)］函［1991］38號;七是瑕疵出資問題，經(jīng)他［1993］22號。

對于上述七個問題，的確有些制度在公司法中有所規(guī)定，如公司清算過程中，其主管部門可以成為清算組成員，并且清算組可以代理公司進行訴訟。再如公司應(yīng)當在經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動〔6〕1993年公司法第11條。。然而，仔細研磨公司法法條和當時立法資料〔7〕參見卞耀武.關(guān)于對《中華人民共和國公司法(草案)》的意見的匯報［A］.王保樹，崔勤之.中國公司法原理［C］.北京:社會科學文獻出版社，1998.附錄七、附錄八、附錄九;宋汝棼.參加立法工作瑣記(下)［M］.北京:中國法制出版社，1995.283-284;方流芳.公司審批制度與行政性壟斷——兼論中國公司法的走向［J］.中國法學，1992，(4);江平.新編公司法教程［M］.北京:法律出版社，1994.18-19;方流芳.試解薛福成和柯比的中國之謎［A］.梁治平.法治在中國:制度、話語與實踐［C］.北京:中國政法大學出版社，2002.，我們不難發(fā)現(xiàn)，公司法立法過程中，鮮有參考最高人民法院的司法解釋，起到影響作用的主要是行政主體。從1980年初期規(guī)范意義的公司立法活動開始，起草公司法的主體為國家經(jīng)委和體改委，1986年1月，國家經(jīng)委完成了《有限責任公司和股份有限公司條例草案》(征求意見稿)，隨后，根據(jù)征求意見和建議，起草小組又分別擬定了《有限責任公司條例》(送審稿)和《股份有限公司條例》(送審稿)，并于1987年將這兩個條例的草案上報國務(wù)院，國務(wù)院認為股份公司尚屬試點性質(zhì)，不宜在全國以行政法規(guī)形式加以規(guī)定，而有限公司在實踐中已積累了較多的經(jīng)驗，可以先行通過。1991年國務(wù)院法制局與國家體改委會同有關(guān)部門對《有限責任公司條例》進行反復修改，最終在該年8月形成《有限公司法(草案)》，再次提交國務(wù)院常務(wù)會議審議，由于有限公司法與全民所有制工業(yè)企業(yè)法的關(guān)系，以及國有獨資公司是否列入等問題沒有解決，為此，未獲通過。然而1992年春鄧小平南巡講話后，股份制企業(yè)發(fā)展迅速，為適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展需求，1992年5月15日，國家體改委〔8〕1988年國家經(jīng)委被撤銷，公司法的起草工作轉(zhuǎn)由國家體改委主持。正式發(fā)布了《股份有限公司規(guī)范意見》(共計12章119條)和《有限責任公司規(guī)范意見》(共計11章79條)，隨后各相關(guān)部、委、辦也相繼發(fā)布了十余項配套文件，初步形成中國公司法律制度體系。而且地方政府也嘗試著出臺地方性公司法規(guī)對公司制度予以規(guī)范，如1986年9月的《廣東省經(jīng)濟特區(qū)涉外公司條例》，深圳市的《深圳市有限責任公司暫行規(guī)定》等地方性公司法規(guī)，也為全國統(tǒng)一公司立法提供了有益經(jīng)驗。1992年7月《有限責任公司法(草案)》再次提交國務(wù)院常務(wù)會議并獲原則通過，但在同年7月28日，七屆全國人大常委會第27次會議上〔9〕在此會議上國務(wù)院法制局局長楊景宇對《有限責任公司法(草案)》進行說明，將有限責任公司法調(diào)整范圍在不打破現(xiàn)行法律、行政法規(guī)已經(jīng)確立的企業(yè)立法體制基礎(chǔ)上，在中國境內(nèi)由兩個以上公有制(全民或集體)企事業(yè)單位作為股東出資舉辦的有限責任公司適用于《有限責任公司法(草案)》，而私營有限公司仍適用于《私營企業(yè)暫行條例》，并參照本法執(zhí)行，外商投資企業(yè)、私營企業(yè)之間相互聯(lián)營或同其他企業(yè)聯(lián)營而舉辦的有限公司，參照本法執(zhí)法。，全國人大常委會委員審議認為，草案確立的調(diào)整范圍太窄，沒有突破按不同所有制進行企業(yè)立法的作法，而不予通過。1992年9月初，第27次會議閉幕后，由全國人大法工委起草公司法。法工委在原有《股份有限公司條例(草案)》、《有限公司條例(草案)》、《私營企業(yè)暫行條例》、《股份有限公司規(guī)范意見》、《有限公司規(guī)范意見》和《有限公司法(草案)》等六部立法資料基礎(chǔ)上，廣泛征求意見，其中提到了法院等單位掌握的情況、意見和看法，至于法院哪些意見，沒有著重強調(diào)，與其他單位一樣只是一筆略過〔10〕卞耀武.新中國第一部公司法——公司法的制定過程和基本特點［J］.人大工作通訊，1994，(5):23-26.，并參考其他國家和地區(qū)的公司法，起草了《公司法(草案)》實稿。并經(jīng)過三次審議，最終于1993年12月29日通過《公司法》〔11〕參見《中國法律年鑒》編輯部.中國法律年鑒——1990［M］.北京:中國法律年鑒出版社，1990.281;《中國法律年鑒》編輯部.中國法律年鑒——1992［M］.北京:中國法律年鑒出版社，1992.301;《中國法律年鑒》編輯部.中國法律年鑒——1993［M］.北京:中國法律年鑒出版社，1993.353-354;《中國法律年鑒》編輯部.中國法律年鑒——1994［M］.北京:中國法律年鑒出版社，1994.517;方流芳.中西公司法律地位歷史考察［J］.中國社會科學，1992，(4).。為此，方流芳學者稱公司法只是公司歷史的一個總結(jié)——一個需要根據(jù)當下情形不斷修正的總結(jié)〔12〕方流芳.試解薛福成和柯比的中國公司之謎［A］.梁治平.法治在中國:制度、話語與實踐［C］.北京:中國政治大學出版社，2002.316.。也就是，從公司法起草到通過的全過程，公司法中絕大部分內(nèi)容都是在前面所述的六部行政法規(guī)之基礎(chǔ)上形成的，鮮有考量最高人民法院上述司法解釋。

(二)1999年及2004年修訂公司法對司法解釋零回應(yīng)

1993年公司法頒布之后，至1999年12月25日公司法修訂之前，最高人民法院有關(guān)企業(yè)方面的司法解釋24個，并且對公司制度所進行探索性解釋主要有以下八方面:一是某主體開辦的其他企業(yè)被撤銷、歇業(yè)、視同歇業(yè)的，或投資不足、抽逃出資，或不具有法人資格，其民事責任區(qū)別情況承擔問題，法復［1994］4號、法復［1997］6號、法釋［1997］1號、經(jīng)他［1997］30號、［1997］法經(jīng)字第389號;二是控制股東拒開董事會提起訴訟，致使其他股東利益受損，其他股東可提起訴訟，即股東派生訴訟雛形，法經(jīng)［1994］269號;三是兩個公司共同一個法定代表人，此法定代表人代表兩公司簽訂抵押合同，如不損害其所代表的各個法人的利益，則合同有效，法函［1995］33號;四是企業(yè)法人分支機構(gòu)為法人組成一部分，法函［1995］274號;五是股東對公司享有的破產(chǎn)債權(quán)不能與其未出足的注冊資金相抵銷，法函［1995］32號;六是金融機構(gòu)、會計師事務(wù)所出具不實的驗資報告責任承擔，法復［1996］3號、法函［1996］56號、法釋［1997］10號、法釋［1998］13號;七是企業(yè)法人注冊資金未達到法定最低限額，民事責任承擔及其所簽經(jīng)濟合同效力，法復［1997］2號;八是債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)問題，法經(jīng)［1998］15號。這八方面問題雖然有一部分是最高人民法院審理企業(yè)糾紛所遇到的法律問題，但對公司這一企業(yè)法人具有同樣的借鑒意義。然而，1999年全國人大常委會修改公司法只是增設(shè)了國有獨資公司設(shè)立監(jiān)事會及其組成、職能等內(nèi)容，并且增加高新技術(shù)的股份有限責任公司的發(fā)起人以工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)作價出資的金額占公司注冊資本的比例，公司發(fā)行新股、申請股票上市的條件，由國務(wù)院另行規(guī)定〔13〕全國人大常委會關(guān)于修訂《中華人民法共和國公司法》的決定(1999年12月25)。參見趙文巖.2004年公司法修改大事記［EB/OL］.［2013-04-06］.http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=25340.。顯然，1999年修訂的公司法并沒有對最高人民法院所做的司法解釋進行相應(yīng)回應(yīng)。

1999年之后，2004年公司法修訂通過之前，最高人民法院已存在直接對純粹公司制度進行回應(yīng)，主要有27個，體現(xiàn)在十個方面:一是企業(yè)法人資格歸于消滅，以工商注銷營業(yè)執(zhí)照為準，法經(jīng)［2000］24號函、法釋［2000］23號函;二是公司或企業(yè)董事、經(jīng)理、法定代表人、分支機構(gòu)保證或擔保合同效力問題，法釋［2000］44號;三是借款人幫他人注冊資金虛假公司責任承擔問題，［2001］民二他字第4號;四是企業(yè)公司制改造債權(quán)人保護問題，法［2001］105號、法釋［2003］1號;五是上市公司涉證券民事賠償案件責任承擔問題，法明傳［2001］100號、［2003］民二他字第22號;六是出資人未出資或者未足額出資，驗資金融機構(gòu)責任承擔問題，法［2002］21號;七是股東提出強制解散不予受理問題，［2002］民立他字第1號;八是股權(quán)出質(zhì)無登記是否對抗第三人問題，［2003］執(zhí)他字第6號;九是公司股東若有增資瑕疵，責任承擔問題，［2003］執(zhí)他字第33號;十是發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓期間限制對股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力的影響，［2002］執(zhí)他字第22號。這十個方面的內(nèi)容以公司法微觀制度為主，涉及公司及公司利益相關(guān)主體，尤其是股東權(quán)益的糾紛較多一些?？墒?，2004年8月全國人大常委會對公司法進行修訂時，只是刪除了“股票采用溢價發(fā)行的，須經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準”這一規(guī)定，并沒有對最高人民法院在公司法方面所做出的探索進行回應(yīng)，也沒有回應(yīng)最高人民法院在審判中所遇到的問題。

(三)2005年修訂公司法對司法解釋的個別吸納

2005年公司法修訂相對于前兩次修訂而言，可謂“全面”修訂，據(jù)學者粗略統(tǒng)計，2004年修訂的公司法對原有公司法增、刪、改條文總數(shù)達224條之多，其中新增條文41條，刪除條文46條，修改條文137條，沒有任何改動的條文僅占原公司法條文總數(shù)的10%還不到，同時，許多修改不只是文字的簡單改動，而是制度和規(guī)則的重新設(shè)計〔14〕龍衛(wèi)球.規(guī)則嬗變與市場經(jīng)濟:中國民商經(jīng)濟法治建設(shè)三十年［EB/OL］.［2013-03-20］.http://www.lawinnovation.com/html/cxwx/007470.shtml.。例如公司人格否認制度、異議股東回購請求權(quán)、股東派生訴訟制度、會計師事務(wù)所等中介機構(gòu)虛假評估責任承擔、強制司法解散制度、股東知情權(quán)等都是2005年公司法修訂時新增或完善的制度。在2003年11月最高人民法院公示的《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定》(一)(征求意見稿)中，最高人民法院對這些制度從審判視角進行了相應(yīng)制度的構(gòu)建，如第36條股東知情權(quán)，第37條有限責任公司異議股東回購請求權(quán)，第39條和第40條股東請求撤銷股東會決議權(quán)及股東請求股東會決議無效確認權(quán)，第44條股東代表訴訟權(quán)等等。最高人民法院的司法解釋性文件中也對現(xiàn)行公司法某些制度做出了系列探索，如金融機構(gòu)、會計師事務(wù)所出具不實的驗資報告責任承擔，法復［1996］3號、法函［1996］56號、法釋［1997］10號、法釋［1998］13號、法［2002］21號，一些地方級人民法院也發(fā)布了一些“非法身份”的司法解釋文件對此類制度進行嘗試性規(guī)定，如2003年6月3日，江蘇省高級人民法院發(fā)布《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見(試行)》中的第17條嘗試著構(gòu)建股東派生訴訟制度〔15〕《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理適用公司法案件若干問題的意見(試行)》(2003年6月3日江蘇省高級人民法院審判委員會第21次會議通過)第17條，股東代表訴訟，公司高級管理人員或控股股東等以不當行為侵害公司利益，公司在不當行為控制之下不能或怠于以自己名義主張權(quán)利，公司股東代表公司利益對不當行為人提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。提起訴訟的原告應(yīng)是公司現(xiàn)任股東，被告應(yīng)是作出不當行為的董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級管理人員、控股股東以及相關(guān)交易的相對人，公司應(yīng)作為第三人參加訴訟。。

雖然，我們從公司法修訂草案的立法說明材料來看〔16〕曹康泰.關(guān)于《中華人民共和國公司法(修訂草案)》的說明［EB/OL］.［2013-03-20］.http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2005-10/27/content_5343120.htm.趙文巖.2004年公司法修改大事記［EB/OL］.［2013-03-20］.中國民商法網(wǎng)，http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=25340.，很難推定出2005年公司法創(chuàng)設(shè)的立法制度完全源于最高人民法院的司法解釋，畢竟從公司法立法相關(guān)資料上，并沒有明確示列出2005年修訂的公司法哪一條是考量最高人民法院或地方人民法院的司法解釋因素的基礎(chǔ)上而生成的。但是從公司法立法過程來看，其的確廣泛借鑒了經(jīng)濟、社會和法治都比較發(fā)達的國家的立法經(jīng)驗，并博取眾家之長為我所用，但在制度設(shè)計時考量中國自己在長期法制實踐中所形成的行之有效的經(jīng)驗和成果似乎不夠。從前期最高人民法院和地方各級人民法院所探索的實踐成果來看，公司法立法似乎考量司法成果因素不是很多，也就是說，公司法立法應(yīng)當對立法前經(jīng)驗(包括立法前的司法經(jīng)驗)進行有效而充分的利用〔17〕陳甦.司法解釋的建構(gòu)理念分析——以商事司法解釋為例［J］.法學研究，2012，(2):6.。如果公司法充分考量了司法經(jīng)驗，就不會在公司法頒布實施后短期內(nèi)〔18〕公司法于2006年1月1日生效實施，最高人民法院于2006年4月28日發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(一)》。公司法司法解釋相繼出臺，畢竟司法解釋是針對法律適用過程中所做的解釋，其形成與積累需要一定時間。

二、司法解釋考量缺位的原因、宏觀影響及微觀效應(yīng)

如果說前兩次修訂公司法，是行政目標抑或政策目標所引導，那么，2005年公司法的修訂，應(yīng)該是最高級人民法院、地方人民法院、公司以及專家學者等主體聯(lián)動的結(jié)果。但是人們對公司法功能的認知，多半從規(guī)制范圍為視角，認為公司法是規(guī)制公司、股東及高級管理人員的法律，再作擴大理解，強調(diào)公司社會責任。鮮有研究主體對公司法另一個使用主體進行考量，那就是法院。為此，公司法在修訂中側(cè)重于中小股東的保護，側(cè)重于債權(quán)人保護制度構(gòu)建，側(cè)重于公司設(shè)立、運營等相關(guān)制度的設(shè)計，卻沒有在公司法結(jié)構(gòu)中注重修訂前司法解釋所做出的努力及法院的需求，以至于公司法出臺后，最高人民法院隨之出臺司法解釋以滿足審判實務(wù)的需求，地方各級法院也紛紛出臺地方性司法解釋性文件以應(yīng)急地方法院運用公司法無法解釋的“疑難雜癥”。究竟是什么原因?qū)е鹿痉ńY(jié)構(gòu)中對法院這一應(yīng)用主體考量缺位，除法制環(huán)境等社會發(fā)展合力因素之外，研究主體及立法主體的認知也影響了公司法修訂時對法院這一主體的關(guān)注，從而引發(fā)了公司法在司法審判中的微觀障礙。

(一)司法解釋考量缺位的原因

1.法制環(huán)境等社會發(fā)展合力因素影響

(1)1993年公司法未予以充分考量的合力因素分析

1978年至1992年是計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，計劃經(jīng)濟的計劃色彩在一定程度仍然存在〔19〕1984年中共十二屆全會通過的《中共中央經(jīng)濟體制改革的決定》明確經(jīng)濟發(fā)展為“有計劃的商品經(jīng)濟”對行政權(quán)力取代價值規(guī)律成為經(jīng)濟運行的指揮棒，國家計劃取代市場成為資源唯一配置手段的局面予以實質(zhì)性的突破。。正如有學者所言，中國正處于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌階段，過渡期的利益調(diào)整，使行政權(quán)力的強度更強〔20〕姜彥君.中外行政性壟斷與反壟斷立法比較研究［J］.政法論壇(中國政法大學學報)，2002，(3):79.。為此，大量的宏觀及微觀經(jīng)濟決策由中共中央和國務(wù)院及其經(jīng)濟管理部門作出，最高人民法院較少參與經(jīng)濟政策的制定，而且審理理念受行政機關(guān)影響較大〔21〕鄭天翔在1986年的最高人民法院報告中強調(diào)，由于大理的經(jīng)濟糾紛是由行政部門、經(jīng)濟管理部門和有關(guān)各方面調(diào)解解決的，人民法院審理經(jīng)濟糾紛案件也實行著重進行調(diào)解的原則。參見鄭天翔.最高人民法院工作報告——1986年4月8日在六屆全國人大四次會議上［J］.中華人民共和國最高人民法院公報，1986，(2).這次會議之后，各地法院便成立專門的經(jīng)濟糾紛調(diào)解中心，由于存在問題過多，在1990年之后漸被取消。參見高昌禮:《在全國高級法院院長座談會上的講話》(1993年7月27日)。，為此，最高人民法院在公司審判經(jīng)驗方面不是很多。

再有，最高人民法院功能定位處于摸索階段。雖然最高人民法院于1979年9月設(shè)立經(jīng)濟審判庭，但對經(jīng)濟審判庭功能定位得不是很清楚。如1980年8月8日，最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院經(jīng)濟審判庭關(guān)于人民法院經(jīng)濟審判庭收案范圍的初步意見》中，將經(jīng)濟審判工作歸類為三類，經(jīng)濟糾紛案件;經(jīng)濟犯罪案件;涉外經(jīng)濟案件。并且審理經(jīng)濟糾紛案件，可以不受訴訟當事人訴訟請求范圍限制，具有強烈的國家干預(yù)色彩。直至1982年1月14日，最高人民法院決定經(jīng)濟審判庭不再審理經(jīng)濟犯罪案件，轉(zhuǎn)為刑事審判庭審理。正如有的學者所言，這個時期的最高人民法院或多或少扮演了本應(yīng)由行政機關(guān)扮演的角色〔22〕侯猛.中國最高人民法院研究——以司法的影響力切入［M］.北京:法律出版社，2007.58.。對此，最高人民法院在工作總結(jié)中也對這段歷史予以客觀的評價，“1978年改革開放初期到1990年，最高人民法院管理民商經(jīng)濟事務(wù)的范圍逐漸從傳統(tǒng)的自然人之間民事糾紛拓展到法人之間的合同及權(quán)屬侵權(quán)糾紛，規(guī)制經(jīng)濟的領(lǐng)域越來越廣〔23〕李國光:《認清形勢，統(tǒng)一認識，積極應(yīng)用，努力開拓入世工作新局面——在人民法院入世審判工作座談會上的講話》(2001年11月20日)。換言之，這個期間，最高人民法院審理企業(yè)案件也多半以合同和侵權(quán)案件為主，鮮有接觸到純粹公司案件。

同時，與公司有關(guān)的直接立法缺位等綜合因素也促使最高人民法院不可能直接對公司這一主體做出司法解釋。我們國家在20世紀80年代中期開始興起一般“公司熱”，而且公司濫用現(xiàn)象十分普遍，但大多是“行政性公司”〔24〕參見中國社會科學院工業(yè)經(jīng)濟研究所組織處.經(jīng)濟發(fā)展與經(jīng)濟改革［M］.北京:經(jīng)濟管理出版社，1988.503;蔡立東.論公司制度生成的建構(gòu)主義路徑依賴［J］.法制與社會發(fā)展，2002，(6):85-91.、“皮包公司”和“掛名公司”，并沒有真正體現(xiàn)公司應(yīng)有的性質(zhì)，嚴重阻礙了公司制度正常健康發(fā)展。為此，國家隨后開始“清理整頓公司”工作，對全國現(xiàn)有的29萬多個公司進行整頓清理〔25〕1989年7月28日，中共中央政治局通過的《中共中央、國務(wù)院關(guān)于近期做幾件群眾關(guān)心的事的決定》，其中第一件事就是進一步清理整頓公司。載《人民日報》1989年7月29日第1版。。國務(wù)院也陸續(xù)發(fā)布、批準了一系列清理整頓公司的政策文件，其間也制定了一些行政法規(guī)、行政規(guī)章〔26〕1988年10月3日《中共中央、國務(wù)院關(guān)于清理整頓公司的決定》;1989年8月17日《中共中央、國務(wù)院關(guān)于進一步清理整頓公司的決定》。。并對公司的設(shè)立采用許可主義，必須經(jīng)有關(guān)政府部門審批，也就是行政部門、經(jīng)濟管理部門是公司規(guī)制的主體。再有，在當時歷史背景下，公司對社會經(jīng)濟的影響并非成為經(jīng)濟發(fā)展的主流。為此，做為最高人民法院所做出的司法解釋主要針對企業(yè)，而且主要針對開辦主體與被開辦主體在債務(wù)清償之間關(guān)系的理順問題做出司法解釋。1993年公司法出臺之前，我們國家沒有直接公司立法，社會各階層對公司的認知“亂象叢生”，最高人民法院在對公司沒有充分認知的情況下，不可能創(chuàng)設(shè)性進行司法解釋。而且大量的經(jīng)濟糾紛以非訴方式解決，加之最高人民法院對政治的敏感度等等綜合因素的合力下，催生了1993年公司法，這種非反映公司本質(zhì)需求的外生性公司法從其頒布實施那刻起就潛含了許多問題。

(2)1999年及2004年修訂公司法對司法解釋零回應(yīng)之原因分析

1993年公司法出臺的歷史背景是在公司法理論對公司制度不夠熟悉，實踐又剛剛運行，為了適應(yīng)國企轉(zhuǎn)制的過渡需要，公司法本身就具有強烈的現(xiàn)實功利主義色彩。而且在這種現(xiàn)實功利義色彩的影響下，立法者結(jié)合國家相關(guān)政策和現(xiàn)實法制環(huán)境的需求，分別在1999年和2004年對其進行了修訂。但是這兩次修訂只能稱其為應(yīng)實事需求而進行的應(yīng)景式的微調(diào)。

1999年8月20日中共中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加強技術(shù)創(chuàng)新，發(fā)展高科技，實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的決定》，國家也采取了一系列加速高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策，這些政策引發(fā)社會上新一輪創(chuàng)辦高新技術(shù)企業(yè)的熱潮，而公司法規(guī)定的企業(yè)改制上市“門坎”阻礙了高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的融資和發(fā)展〔27〕張曉原.培育高科技產(chǎn)業(yè)資本市場營造高科技——全國人大常委會關(guān)于修改《公司法》決定簡介［J］.科技與法律，2000，(1):104.，為此，全國人大常委會修改《公司法》以迎合國家經(jīng)濟政策變更之需求。這一點我們可以從全國人大常委員會關(guān)于修改《中華人民共和國公司法》的決定中得以佐證?！爸С钟袟l件的高新技術(shù)股份有限公司進入證券市場直接融資，有利于高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展……根據(jù)高新技術(shù)股份有限公司的特點，其上市交易的股票在現(xiàn)有的證券交易所內(nèi)單獨組織交易系統(tǒng)，進行交易?！睂Υ舜喂痉ǖ男抻?，學者們也給出中肯的評價，“這次修改并未解決公司法存在的實踐上已經(jīng)證明不當，并且在理論上也已基本取得共識的一些問題。”〔28〕顧功耘.全面修訂公司法的若干建議［J］.法學，2000，(4):47.

2004年7月1日因為《中華人民共和國行政許可法》正式生效。為了有效地與《行政許可法》相銜接，2004年8月又對公司法進行了技術(shù)層面的修改，刪除了“股票采用溢價發(fā)行的，須經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準”這一不符合行政許可法的規(guī)定，滿足轉(zhuǎn)變政府職能、改革行政管理體制的要求〔29〕全國人大常委會關(guān)于修改《中華人民共和國公司法》的決定(2004年8月28日)。。誠如馬克思所言，創(chuàng)造法律同創(chuàng)造歷史一樣，即不是隨心所欲地創(chuàng)造，也不是在他們自己選定的條件下進行創(chuàng)造，而是在直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造〔30〕馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯選集(第2卷)［M］.北京:人民出版社，2004.603.。1999年和2004年修訂的公司法就是在直接碰到的國家宏觀經(jīng)濟管理或法制環(huán)境統(tǒng)一需求下所為的創(chuàng)造。

(3)2005年修訂公司法對司法解釋回應(yīng)難以彰顯的原因分析

如前所分析，2005年修訂之前，最高人民法院對公司法的司法解釋或司法解釋文件已很廣泛，但是我們很難在公司法修訂的相關(guān)立法材料中找到公司法某個法條的構(gòu)建與司法解釋之間的關(guān)聯(lián)，究其主要原因，相關(guān)立法資料過于注重修訂后公司法制度最終結(jié)果的推銷，而忽視制度來源的分析，以至于立法機關(guān)制定或修改公司法時，是否真正考量了最高人民法院對某些公司法制度的探索，不為立法者以外的主體所知。再有，在公司法修訂之前雖然最高人民法院規(guī)制經(jīng)濟功能得以彰顯，并在很大程度上制定一些經(jīng)濟公共政策，如最高人民法院通過《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》將黨和國家的政策轉(zhuǎn)化為司法解釋重新對權(quán)利進行配置，但是最高人民法院這項功能似乎沒有得到清晰化的定位，以致于在公司法修訂前最高人民法院對相關(guān)制度的探索常常被忽略，而使某些公司制度完全蒙上“完全”外來移植的面紗。

2.立法者對司法解釋所做努力的忽視

立法者對司法解釋所做努力的忽視有多方原因，并非立法者主觀意愿忽視最高人民法院司法解釋及地方司法解釋性文件的努力。立法者受外部環(huán)境的制度慣性以及思維路徑依賴的影響，致使其潛意識中按照“慣性”修訂公司法。立法者的立法行動要受到立法者的文化潛意識、價值立場、個人成長經(jīng)歷等非制度因素的影響和左右，例如文化或政治所確定的初始條件，能夠推動制度沿著一條特定路徑發(fā)展，盡管在沒有轉(zhuǎn)變成本時存在或許更有效率的替代選擇，對這一路徑的后續(xù)偏離或許將極為困難〔31〕See Ronald J.Gilson，Corporate Governance and Economic Efficiency:When Do Institutious Matter?Washington University of Law Quarterly，74(1996)，pp.329-330.轉(zhuǎn)引自伍堅.章程排除公司法適用:理論與制度分析［D］.華東政法大學博士學位論文，2007.51.，這種外部環(huán)境的制度慣性及思維路徑的依賴，促使立法者很難在公司法立法時思考公司法立法應(yīng)有別于其他立法的特殊之處。雖然2005年修訂公司法時，在諸多方面給公司法松綁，從總則到分則，從公司設(shè)立、運營，再到公司解散都增加了自由因子。然而在此我們不免要追問一句:這些自由因子的注入是否是在認請公司法秩序自身規(guī)律特殊性基礎(chǔ)上，源于公司及利益相關(guān)主體的創(chuàng)造，還是國家或政府的設(shè)計產(chǎn)生?從公司法修法資料來看，顯然后者的因素居多〔32〕曹康泰.關(guān)于《中華人民共和國公司法(修訂草案)》的說明［EB/OL］.［2013-04-14］.http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2005-10/27/content_5343120.htm.。

再有，行政引導市場的主要力量及政治力量在某些程度上也主導了立法者意志。誠如錢穆學者所言，中國歷史上一直是由政治來指導社會，不由社會來搖撼政治，由理想來控制經(jīng)濟，不由經(jīng)濟來規(guī)范理想〔33〕錢穆.國史新論［M］.北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2001.18.。從上述有關(guān)公司法對司法解釋未予充分考量的分析可以看出，1993年公司法、1999年公司法的修訂以及2004年公司法的修訂的立法資料中，行政力量及國家相關(guān)政策對公司法的影響遠遠大于最高人民法院對公司法的影響。

(二)對司法解釋考量缺位引發(fā)宏觀影響以及微觀效應(yīng)

1.宏觀影響

司法解釋所做的努力被立法所旁落，必然會引發(fā)一種“立法司法雙軌運行”互不回應(yīng)而引發(fā)法律適用不知所從的混亂局面〔34〕2005年修訂公司法之前，最高人民法院并沒有形成有效的規(guī)范性司法解釋，修訂后的公司法與司法解釋文件之間的不對接問題，還不是很凸顯。破產(chǎn)法在2007年6月1日實施后，在其實施之前，2002年7月30日，最高人民法院依據(jù)1986年的《破產(chǎn)法(試行)》所頒布的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》依然有效，其中有些破產(chǎn)程序問題以及債權(quán)認定問題，由于現(xiàn)行破產(chǎn)法沒有涉及，人們還需援引2002年的破產(chǎn)法司法解釋。致使人們對現(xiàn)行破產(chǎn)法某些規(guī)定產(chǎn)生不必要的質(zhì)疑，減損現(xiàn)行破產(chǎn)法的效力。。一是修訂的公司法對司法解釋文件沒有回應(yīng)，致使最高人民法院在修訂前發(fā)現(xiàn)的公司法問題，仍停留在司法解釋文件層面。雖然司法解釋性文件沒有法律效力，亦不能如司法解釋一樣在法院判決文書中予以體現(xiàn)，但其為最高人民法院所出，最高人民法院在法院系統(tǒng)的政治權(quán)威地位，致使這類司法解釋文件具有統(tǒng)攝地方各級人民法院審判之功效。所謂公司法修訂，是立法者改進和完善原有法律的不足的過程，那么就需要對發(fā)現(xiàn)的公司法問題予以總結(jié)、回應(yīng)。然而2005年公司法似乎并沒有對司法解釋或司法解釋文件予以合理的回應(yīng)，如［2001］民二他字第4號關(guān)于借款人提供資金幫助他們設(shè)立注冊資金虛假公司責任承擔問題，2005年公司法修訂時對此并沒有回應(yīng)，民二他字［2003］第4號司法解釋文件關(guān)于沒有出資股東資格認定問題的回復，在2005年修訂公司法時也沒有對此類問題予以相應(yīng)的規(guī)定。當然，對于［2001］民二他字第4號和民二他字［2003］第4號問題，最高人民法院在2011年公司法司法解釋三第15條和第17條給予回應(yīng)。但是，為什么公司法修訂時對此類問題沒有考量?致使此類問題在公司法修訂后的5年內(nèi)處于“無法可依”之狀態(tài)。

再有，從1993年公司法頒布至今，最高人民法院及地方各級人民法院通過公司法審判實踐，在公司法立法之外發(fā)展出一些新的公司法規(guī)則，這些規(guī)則一方面是公司及利益相關(guān)主體自治的結(jié)果，另一方面也是法院通過大量的審判工作對公司法私法秩序的發(fā)現(xiàn)，并通過審判對現(xiàn)行公司法的不足和局限加以改進，促進公司法適應(yīng)社會變遷的需要，這一點優(yōu)勢是立法者所不具備的，換言之，公司法秩序的發(fā)現(xiàn)、改進及完善，僅憑立法者一己之力是很難完成。然而，立法者在公司法立法過程中恰恰忽視這個回應(yīng)環(huán)節(jié)的考量，致使司法資源的浪費，也不可避免地使公司法司法解釋以一種扭曲而缺乏效率的方式進行，同時，法院在審判過程中所發(fā)現(xiàn)的公司法私法秩序也不能在公司法修訂中得到應(yīng)有的回應(yīng)。

2.微觀效應(yīng)

缺乏對司法解釋回應(yīng)的公司法在生效實施后，在實際應(yīng)用中，尤其是在法院以公司法解決公司及公司利益相關(guān)主體的糾紛時，其微觀障礙漸進產(chǎn)生。2005年公司法修訂的最大特點是剝離行政權(quán)在公司法中的干預(yù)，賦予公司主體更多的自治，同時加大法院對公司事務(wù)的介入程度，但由于公司立法側(cè)重于法院定紛止爭的審判功能的發(fā)揮，并沒有考量到法院可以在公司糾紛解決的過程中引導和發(fā)現(xiàn)公司秩序之功效。為此，很多制度的設(shè)計使法院審理公司訴訟糾紛時不免面臨無從審判之困境。如股東是否可以請求法院強制召開股東會?是否可以強制符合分配利潤的公司分配股息或紅利?對于公司法中的新引進之制度，如股東派生訴訟、股份回購請求權(quán)之訴的訴訟管轄的確定，法院審理公司糾紛適用的程序與民事糾紛的程序是否應(yīng)有所不同?再如公司法結(jié)構(gòu)中，先行設(shè)計了有限責任公司的規(guī)范性條款，然后，再規(guī)定股份有限公司，并在股份有限責任公司規(guī)定中，許多制度的設(shè)計是援引有限責任公司，這兩種公司有何區(qū)別，司法介入尺度是否一致?正如法院的實務(wù)人員所言，修訂后的公司法在審判中會遇到以下問題:一是司法介入點難以把握;二是訴訟程序難以適用;三是法律條文難以援引;四案件受理難以操作〔35〕山東省高級人民法院民二庭.公司訴訟:在價值博弈中尋求平衡與和諧——關(guān)于審理公司訴訟糾紛案件的調(diào)研報告［J］.山東審判，2007，(1):36-37.楊靖，魏瑋等.公司法修訂以來公司訴訟案件審判實踐中疑難問題的調(diào)研報告［J］.法律適用，2011，(8):32-37.。

三、在公司法結(jié)構(gòu)理念中考量司法因素的構(gòu)想

公司法做為自治法，其理應(yīng)合理地確定符合公司及利益相關(guān)主體需求的私法秩序，促使公司參與社會經(jīng)濟活動的自由能夠在更有保障及更有效率的水平上得以實現(xiàn)。如前所分析，法院的法官通過大量的審判工作，將公司法與每一個具體案件相結(jié)合，能夠發(fā)現(xiàn)公司私法秩序，并促成其發(fā)展。同時，我們也不應(yīng)忽視隱含于公司法內(nèi)部的另外屬性，即公司法具有裁判之屬性，即為法官運用公司法處理公司糾紛提供指引或依據(jù)，這就需要在公司法結(jié)構(gòu)中，適當?shù)乜剂抗痉刹门幸蛩亍?/p>

尤其2005年公司法的修訂，增加了法院介入公司法的制度條款，但對介入的程序通道以及介入尺度的原則把握顯然是欠缺的狀態(tài)。這種制度的欠缺會不會使2005年修訂的公司法在剝離政府干預(yù)色彩的同時，增加介入公司法的主體法院異化為變相的行政干預(yù)〔36〕羅培新.填補公司合同“縫隙”——司法介入公司運作的一個分析框架［J］.北京大學學報(哲學社會科學版)，2007，(1):131.，為此，公司法結(jié)構(gòu)構(gòu)建的過程中，不應(yīng)忽視法院這一因素。一方面公司法立法者應(yīng)總結(jié)和吸納我國司法實踐中所形成的行之有效的公司法法理，如法院審判工作中發(fā)現(xiàn)的公司及利益相關(guān)主體所形成的公司行為慣例以及相關(guān)的司法解釋，使之上升法律層面;另一方面構(gòu)建法院介入公司法的通道及框定介入原則，避免上述學者所言的異化政府局面出現(xiàn)。符合社會需求的公司法不僅能夠促使人們通過自治使其人格和自由獲得最充分的發(fā)展和實現(xiàn)，而且也能使人們的基本自由和權(quán)利得到切實的保障。誠如張維迎所言，任何法律都有一個激勵機制，都存在誘導人的事前行為。一個好的法律應(yīng)該誘導所有利益相關(guān)者選擇合理的行為，而不是只約束一部分人的行為〔37〕［美］保羅海恩，彼得勃特克，大衛(wèi)普雷契特科.經(jīng)濟學的思維方式［M］.馬昕，陳宇譯.北京:世界圖書出版公司北京公司，2008.序4.。

(一)對現(xiàn)有公司法結(jié)構(gòu)進行重新定位

1.公司法條款及制度設(shè)計規(guī)范化定位

按照王保樹學者對結(jié)構(gòu)性的界定，即:公司法制度結(jié)構(gòu)性突破是在公司法的制度建設(shè)中，那些牽一發(fā)而動全身的制度完善，諸如降低最低注冊資本金、分期繳納出資等等這些改革不具有結(jié)構(gòu)性的突破，而是緩和公司資本規(guī)制〔38〕王保樹.公司法的完善應(yīng)有結(jié)構(gòu)性突破［M］.商事法論集(第22卷)，北京:法律出版社，2012.1-3.。如果以此為結(jié)構(gòu)性變更，那么公司法內(nèi)某個條款或某個制度的規(guī)范化設(shè)計應(yīng)不屬于結(jié)構(gòu)性改革。但是如果將這種似是而非的條款或不周延的制度進行規(guī)范化設(shè)計，則涉及到的制度便不是某一款法條那么簡單了，這種規(guī)范性語言的梳理必然引發(fā)諸多公司法制度的進化、修整以及完善，為此，公司法條款及制度設(shè)計規(guī)范化定位，也屬于公司法結(jié)構(gòu)改革的一種。

提到公司法條款規(guī)范設(shè)計，不免要對其進行分類。對公司法規(guī)則的分類，在法律層面沒有直接的法律規(guī)定規(guī)范的類型。學界對公司法規(guī)則進行了不同的分類，在此進行分析，以厘清公司法規(guī)則的類型，以便識別出似是而非不具有可操作性的規(guī)則，并將此類規(guī)則進行修整和完善，以有利于法院識別而正確運用的同時，也有利于公司法規(guī)范預(yù)見性功效的發(fā)揮。到目前為止，專門對公司法規(guī)則進行分類的主要如下表所示:

表1 公司法規(guī)則的分類

〔39〕M.V.愛森伯格.公司法的結(jié)構(gòu)［A］.王保樹.商事法論集(第3卷)［C］.張開平譯.北京:法律出版社，1999.391-418.

〔40〕［加拿大］布萊恩·R.柴芬斯.公司法:理論、結(jié)構(gòu)和運作［M］.林華偉，魏旻譯.北京:法律出版社，2001.234-284.

〔41〕湯欣.論公司法的性格——強行法抑或任意法［J］.中國法學，2001，(6).

〔42〕王保樹.公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的走向［J］.中國法學，2012，(1):106.王保樹.公司法任意性法律規(guī)范適用的留意點［J］.國家檢察官學院學報，2011，(1):148.

〔43〕江平.完善公司法理結(jié)構(gòu)的基本法律問題［J］.財經(jīng)，2002，(11).

〔44〕趙旭東.公司法修訂的基本目標與價值取向［N］.法制日報，2004-11-04.

可見學者從不同視角對公司法規(guī)則進行分類，以期通過對公司法規(guī)則類型化方式找尋不同類別公司的制度或條款設(shè)計切入點，以便制度或條款設(shè)計符合不同類別公司本性需求，也有利于法院運用此類條款定紛止爭。也就是說，這種分類對于公司法裁判功效之發(fā)揮有著至關(guān)重要的作用，明確的規(guī)則類型也會使公司及利益相關(guān)主體依規(guī)則規(guī)定產(chǎn)生正確的法律預(yù)期，同時對有限責任公司、發(fā)起設(shè)立的股份有限公司、募集設(shè)立的股份有限公司及上市公司規(guī)制條款的設(shè)計也有著不同側(cè)重點規(guī)范的影響。然而，由于規(guī)則類型的相關(guān)立法缺位，致使公司法中許多規(guī)則的設(shè)計存在模棱兩可的含義，法院在審判時無法因此類條款得出裁判結(jié)果，公司相關(guān)主體也盲然不知所從，學者們的認知亦沒有統(tǒng)一〔45〕江平，趙旭東，陳甦，王涌.縱論公司法的修改［EB/OL］.［2013-09-10］.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=23368.羅培新.填補公司合同“縫隙”——司法介入公司運作的一個分析框架［J］.北京大學學報(哲學社會科學版)，2007，(1):125-127.。如《公司法》第46條第2款對董事在任期內(nèi)辭職的規(guī)定，董事在任期屆滿未及時改選，或董事在任期內(nèi)辭職導致董事會成員低于法定人數(shù)，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。這個條款中的應(yīng)當是強制性規(guī)范還是任意性規(guī)范，如果董事因客觀原因而不能擔任董事，導致董事人數(shù)少于法定人數(shù)，還要繼續(xù)履行董事職務(wù)嗎?如果董事主動辭去董事之職務(wù)致人數(shù)少于法定人數(shù)，那么辭職的董事又需承擔何種責任?類似這種無法明確界定規(guī)范類型的條款還有很多，如《公司法》第45條規(guī)定有限責任公司董事會成員人數(shù)為3至13人，如果高于這個人數(shù)的董事會所做出的決議是否有效?3至13人是強制性規(guī)定，還是任意性規(guī)定?

現(xiàn)行公司法實施后，它的某些法律制度，因建構(gòu)缺乏規(guī)范性而致使法院審判涉及相關(guān)制度時，無法找到適格的法律依據(jù)，如公司減資制度設(shè)計。公司法在公司減資的制度設(shè)計中對債權(quán)人采取前端保護措施，即:公司減資需事先通知債權(quán)人，則債權(quán)人有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔保。但問題是，如果公司減資時沒有通知債權(quán)人，那么債權(quán)人受損的權(quán)益應(yīng)如何保障?公司因此應(yīng)承擔怎樣的民事責任?再有，如果公司通過減資行為使形式資產(chǎn)與實際資產(chǎn)狀況相吻合，并沒有任何實際資產(chǎn)減少或流向股東，此時是否還有必要履行公司法所設(shè)計的事先通知以及提供擔?；蛘咛崆皟攤?guī)則?同樣的問題也出現(xiàn)在公司合并所涉及債權(quán)人保護制度設(shè)計。又如公司轉(zhuǎn)投資制度的設(shè)計，如果公司轉(zhuǎn)投資超過公司章程的限額，公司章程又沒有規(guī)定這種行為的效力，那么超過公司章程限額的轉(zhuǎn)投資的效力如何認定?

當然，如果對任何法律條款或法律制度本身進行深刻剖析，不難發(fā)現(xiàn)任何合理制度都包含著不合理因素，因為法律規(guī)范本身普遍性、確定性和一致性的屬性，使其自身不可避免地存在著機械、呆板和滯后等不足。但是我們盡可能地在公司法條款設(shè)計或制度構(gòu)建時考量公司法可裁判性因素，以增加條款或制度本身的可適用性和可操作性。從源頭上減少法律的疏漏，減少不必要的司法解釋空間。公司法并非僅僅是一種指引人們行為的社會規(guī)范，更多的是一種裁判規(guī)范〔46〕侯猛.法律引證的制度意義［J］.社會科學研究，2008，(2).。

2.總則設(shè)計中適當加入法院介入公司原則性規(guī)定

公司法總則中所設(shè)計的制度一般是反映了不同類型公司的共性問題。通讀公司法的法條，我們不難發(fā)現(xiàn)，法院這一主體在不同類型公司的制度中都是不可或缺的主體，即然這一主體活躍在諸多公司制度中，那么公司總則中就應(yīng)對這一主體的行為應(yīng)有所回應(yīng)。但回應(yīng)的方式并不是對法院設(shè)定行為邊界，也不是為法院設(shè)計介入方式，而是通過設(shè)計或完善公司本身原則來勾勒出法院界入公司法的邊界。如公司維持原則的構(gòu)建，在面對股東強制解散或封閉性股份有限責任公司某一股東的退出致使公司股東人數(shù)不符合公司法規(guī)定的2人以上的要求時，抑或休眠公司出現(xiàn)時，規(guī)定盡量采取多種救濟手段，使那些具有市場發(fā)展?jié)撡|(zhì)的公司能夠維持下去。再有窮盡公司內(nèi)部救濟原則。公司做為一市場經(jīng)營主體，其資產(chǎn)主要由兩部分組成，有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)，公司內(nèi)部矛盾糾紛處理對公司無形資產(chǎn)具有很大的影響。為此，在公司法總則中可以構(gòu)建窮盡公司內(nèi)部救濟原則，在保護相應(yīng)主體的合法權(quán)益時，盡量將矛盾內(nèi)化于公司內(nèi)部。

(二)公司法非訴程序的構(gòu)建

公司糾紛不同于普通的民事糾紛，它有較高的司法效率需求，而且有些公司案件并非要定紛止爭，而是請求法院確認某種事實的存在，而法院采取一般程序處理此事，可能會影響案件處理的速度，為此非訴程序這一對于解決部分公司糾紛具有固定的效率優(yōu)勢的程序制度為公司及公司相關(guān)主體所需求。

我國公司法并沒有非訴程序的相關(guān)制度支持，即然公司法是實體法為主，程序法為輔，那么，這個輔助制度如何構(gòu)建能夠更好地使公司法中實體法的規(guī)定達致應(yīng)然功效，還需統(tǒng)一在公司法層面建立與程序法相對接的制度接口，否則非訴案件以訴訟程序來審理，這種程序應(yīng)用的錯位，必然與公司本身的效率及追求營利性目標的屬性相沖突，也使部分非訴案件的當事人承擔了不必要的制度成本。

然而，在公司法中如何建立非訴程序機制，公司法的非訴程序與訴訟法中的非訴程序〔47〕雖然我們國家在2013年1月1日施行的修訂后《民事訴訟法》中，最終沒有采納立法機關(guān)提出的建立非訴程序、公司特別程序等主張(理由是立法時機不成熟、爭議較大無法達成共識、出臺司法解釋來細化等)，但是非訴程序為理論界和實務(wù)界所認可，并進行了深層次的探索。參見肖建國.回應(yīng)型司法下的程序選擇與程序分類——民事訴訟程序建構(gòu)與立法的理論反思［J］.中國人民大學學報，2012，(4).有何區(qū)別，如何完成銜接。本人從《日本公司法》修法中增加公司法非訴程序的經(jīng)驗來看，公司法的非訴程序側(cè)重于公司法非訴案件的確定，這一點我們可以參照《日本公司法》的操作方式，《日本公司法》第七編雜則中的第三章專門對公司非訟問題進行了相應(yīng)規(guī)定，規(guī)定非訟事件的管轄及適用非訟程序的制度、相關(guān)資料的準備，其中對非訴公司事件進行了重點的羅列，共計10大類，即:轉(zhuǎn)讓股份;申請許可召集股東大會;申請選任或選定臨時職務(wù)執(zhí)行人;相關(guān)公司文件查閱;申請決定向股東支付股息或剩余財產(chǎn)價額;申請新股或自己股份處分的無效判決以及發(fā)行新股預(yù)約權(quán)的無效判決確定伴隨的申請增減取回額案件;變更非正常設(shè)立事項、變更實物出資事件;涉及公司債之案件，如申請許可召集公司債債權(quán)人集會、申請認可公司債債權(quán)集體會的決議、申請解任公司債管理人等;公司解散的部分案件，包括申請解散公司命令、管理人的選任或解任等;公司清算的部分案件，包括申請許可清算公司的債務(wù)清償、申請決定清算人的報酬額等等〔48〕王保樹.最新日本公司法［M］.于敏，楊東譯.北京:法律出版社，2006.465-479.，并且日本制定單行的《非訟案件程序法》，并在該法中專門規(guī)定商事非訟案件的解決程序，與公司法遙相呼應(yīng)。

四、小結(jié)

公司法修訂除了注重其規(guī)范主體的需求外，還應(yīng)考量公司法的另外使用主體——法院。并對其在公司法適用領(lǐng)域所形成的成熟法理或發(fā)現(xiàn)的為人們所認同的公司法自成秩序予以整理。如此操作，一方面可以提高公司法某些制度的社會認同感，畢竟法院在公司糾紛裁判過程中，能夠利用專業(yè)知識對現(xiàn)有法律存在問題以及公司相關(guān)主體潛在的公司慣例進行分析、歸納、總結(jié)，能夠反映公司在我國發(fā)展過程中對法制需求動向，結(jié)合需求動向所建構(gòu)的法律制度能夠為被調(diào)整主體所接受。在這一點上，中國歷史上清朝的《公司律》失敗之教訓足以為戒。另一方面可以整合公司法自我生成秩序中的多種形式的法律淵源，避免因立法工作過于重視制度創(chuàng)新和體系完整，而忽視公司法修訂前公司內(nèi)在秩序，形成僵化的公司法，無法探求公司法效率之本性，也不能反映公司實際有效的私法秩序，不能形成開放的公司法。

為此，我們在修訂公司法時應(yīng)充分考量公司法司法解釋或司法解釋文件這一因素，同時在公司法結(jié)構(gòu)安排上還要考量法院審判人員對公司法的適用需求，將公司法的結(jié)構(gòu)重新予以組合設(shè)計，突出有限責任公司、發(fā)起設(shè)立的股份有限公司與募集設(shè)立股份有限責任公司規(guī)則理念設(shè)計不同;盡量規(guī)范公司法條的設(shè)計，使公司法條款具有可操作性和可實施性;在公司法總則中通過對公司本身原則的設(shè)計來框定法院介入公司的邊界原則，避免優(yōu)質(zhì)市場資源不必要地浪費或減損，如注重公司維持原則的適用。如司法強制解釋制度，需要窮盡公司內(nèi)部救濟仍不能有效公正地保證股東的利益時，才可以解散公司;在公司法中明確程序法的規(guī)定，如股東派生訴訟、股東知情權(quán)訴訟的非訴程序適用問題。

總之，我們無論是在公司法修訂時還是在公司法結(jié)構(gòu)設(shè)計中都要充分考量法院這一主體因素，才能減少不必要司法解釋或司法解釋文件的產(chǎn)生，減少法條不必要的歧義，增加其可預(yù)期性和可操作性。唯有此，我們才能從公司法與司法解釋互動的關(guān)聯(lián)中，參悟公司法的未來修訂方向以及公司法司法改革準則。