摘 要 近年來，國家對瀆職罪的打擊力度越來越大，特別是近幾年來，“依法治國”的大旗被高高掛起，“老虎蒼蠅一起打”，國家打擊腐敗的力度達到了高潮。濫用職權(quán)罪作為瀆職罪中的一個具體罪名，學(xué)術(shù)和實務(wù)界對其卻存在很大分歧。特別是對其概念和犯罪構(gòu)成，更是眾說紛紜。為了縮小這種分歧，筆者行此文，希望能夠?qū)π谭ɡ碚摵退痉▽嵺`有所幫助。

關(guān)鍵詞 濫用職權(quán) 濫用職權(quán)罪 構(gòu)成要件

作者簡介：王亞文，鄭州大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D924 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-025-02

濫用職權(quán)罪是從1979年刑法玩忽職守罪中分離出來，在1997年修訂刑法時針對國家機關(guān)及其工作人員違背職責(zé)的行為增設(shè)的新罪名。關(guān)于濫用職權(quán)罪，理論界和實務(wù)界均有不同觀點。這些不同觀點對于司法實踐而言，不但極易造成執(zhí)法上的混亂，有損法制建設(shè)，而且還會導(dǎo)致冤假錯案，破壞社會公正，損害人民利益。為正確認(rèn)識濫用職權(quán)罪，消除分歧，筆者認(rèn)為，有必要對其概念和構(gòu)成要件做專門闡述。

一、 濫用職權(quán)罪的概念

濫用職權(quán)，是指不法行使權(quán)限定的行為，易言之，就是對屬于國家機關(guān)工作人員一般職務(wù)權(quán)限的事項，以行使職權(quán)的外觀，實施實質(zhì)的、具體的違法、不當(dāng)?shù)男袨?。筆者認(rèn)為，刑法上的“濫用職權(quán)”不同于行政法上的“濫用職權(quán)”。行政法上的“濫用職權(quán)”是指在職權(quán)范圍內(nèi)不當(dāng)行使權(quán)力，從而對國家、社會或個人的合法權(quán)利造成侵犯。它是與“行政不作為”、“超越職權(quán)”相并列的概念，其范圍明顯小于刑法上的“濫用職權(quán)”，后者應(yīng)當(dāng)解釋為一個屬概念，包括超越職權(quán)，不履行職責(zé)和以違法手段行使職權(quán)。所以，刑法上的“濫用職權(quán)”應(yīng)當(dāng)包括“超越職權(quán)”、“故意不履行職責(zé)”和“違法行使職權(quán)”三種行為。

綜上，濫用職權(quán)罪的概念應(yīng)當(dāng)概括為：國家機關(guān)工作人員超越職權(quán)，故意不履行職責(zé)或者違法行使職權(quán)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，從而構(gòu)成犯罪的行為。

二、 濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件概述

關(guān)于濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，學(xué)術(shù)界主要有兩種主流觀點。一種是三要件說，即認(rèn)為濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件包括三個要素：一是行為主體須為國家機關(guān)工作人員；二是有濫用職權(quán)的行為；三是致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失。另外一種是四要件說，即認(rèn)為濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件包括四個要素：一是本罪的主體只能是國家機關(guān)工作人員；二是本罪在主觀上是故意；三是本罪侵犯的客體是國家機關(guān)的正常管理活動；四是本罪在客觀上表現(xiàn)為超越職權(quán)，或者違反規(guī)定處理公務(wù)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失。

而在實務(wù)界還是以四要件說為主流。因為，三要件說和四要件說相比，明顯的區(qū)別就是其缺少一個構(gòu)成要件——主觀方面，這樣就造成主客觀不統(tǒng)一，給人一種殘缺感，明顯不符合《刑法》的立法精神，而且在區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪時也會遇到重重困難。相較之下，四要件說則更全面，體系也更完整。所以，筆者贊同四要件說。

（一） 濫用職權(quán)罪的主體

刑法學(xué)界對濫用職權(quán)罪的主體的認(rèn)識基本不存在爭議，通說認(rèn)為是國家機關(guān)工作人員。

根據(jù)我國近些年的司法實踐情況來看，兩高對于濫用職權(quán)罪主體的定性均采用的是擴大解釋的方式。司法解釋推動了立法解釋的發(fā)展，2002年12月28日全國人大常委會通過的《關(guān)于對瀆職罪主體適用問題的解釋》將“國家機關(guān)工作人員”擴大解釋為以下三種：（1）在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員；（2）在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員；（3）雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。上述三種人員在代表國家機關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，以《刑法》第九章關(guān)于瀆職罪的規(guī)定處罰。由此可以看出在司法實踐中，對于濫用職權(quán)罪的主體問題，國家立法機關(guān)和司法機關(guān)均采取的是擴大解釋的方法。

但是，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，不能成為本罪的主體。該類人員構(gòu)成犯罪的，不能構(gòu)成本罪，而應(yīng)以其他有關(guān)犯罪論處。如銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員吸收客戶資金不入賬，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，應(yīng)適用刑法典第一百八十七條關(guān)于吸收客戶資金不入賬罪的規(guī)定定罪處罰。

綜上，筆者認(rèn)為，濫用職權(quán)罪的主體為特殊主體——國家機關(guān)工作人員。對于雖不屬于事業(yè)編制，但行使行政職權(quán)的人員，也應(yīng)當(dāng)以國家機關(guān)工作人員論。

（二） 濫用職權(quán)罪的主觀方面

有人認(rèn)為，濫用職權(quán)罪的主觀方面只能表現(xiàn)為間接故意；有人認(rèn)為，濫用職權(quán)罪的主觀方面只能表現(xiàn)為過失；還有人認(rèn)為濫用職權(quán)罪的主觀方面可以同時表現(xiàn)為上述兩種情況。核心理由是認(rèn)為本罪的心理狀態(tài)為故意，進而認(rèn)為行為人對“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”的結(jié)果持希望或者放任的態(tài)度，要么不符合實際，要么對這種行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為危害公共安全等罪。

筆者不贊同上述觀點。理由如下：（1）如果說濫用職權(quán)罪只能出于間接故意，那就意味著直接故意不可能構(gòu)成濫用職權(quán)罪，這有悖于直接故意和間接故意的統(tǒng)一性，在我國刑法中不可能也不應(yīng)該出現(xiàn)；（2）如果說濫用職權(quán)罪只能出于過失，以為沒有故意的濫用職權(quán)罪，這明顯不符合1997年刑法特意將濫用職權(quán)罪作為與玩忽職守罪相對應(yīng)的故意犯罪而獨立出來的初衷；（3）認(rèn)為濫用職權(quán)罪的主觀方面既可以是過失，也可以是間接故意的觀點大多是以生活中的事實取代法律上的規(guī)定，不具有說服力。

筆者認(rèn)為，濫用職權(quán)罪的主觀方面只能為故意（包括直接故意和間接故意），即行為人明知自己濫用職權(quán)的行為會導(dǎo)致公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。因為行為人在行使職權(quán)時，對危害結(jié)果的認(rèn)識可能有三種情況：一是明知結(jié)果會發(fā)生；二是預(yù)見結(jié)果可能發(fā)生；三是對是否會發(fā)生危害結(jié)果毫不知情。在第一種情況下，行為人主觀方面表現(xiàn)為故意，可以構(gòu)成本罪；在第二種情況下，行為人在主觀上持的是一種“過于自信”的態(tài)度；在第三種情況下，行為人所持的則是一種“疏忽大意”的態(tài)度。在后兩種情況下如果行為人對行為是一種故意的心理狀態(tài)，那么就構(gòu)成一種復(fù)雜的罪過心理，而這種復(fù)雜的罪過心理應(yīng)當(dāng)評價為故意，所以就自然排除了“過失”可能構(gòu)成本罪罪的可能性。

（三）濫用職權(quán)罪的客體

關(guān)于濫用職權(quán)罪的客體，我國刑法學(xué)界在理論上有不同的觀點，總結(jié)起來主要有三種：第一種觀點認(rèn)為，濫用職權(quán)罪的犯罪客體為國家機關(guān)的正常管理活動。第二種觀點認(rèn)為，濫用職權(quán)罪的犯罪客體為國家公務(wù)的正當(dāng)性。第三種觀點認(rèn)為，濫用職權(quán)罪的保護法益，是國家機關(guān)公務(wù)的合法、公正、有效執(zhí)行，以及國民對此的信賴。

第一種觀點是我國刑法學(xué)界的通說，但是仔細考慮還是發(fā)現(xiàn)其中不乏值得商榷之處。濫用職權(quán)罪屬于瀆職罪，把“國家機關(guān)的正常管理活動”作為其首要客體本無可厚非，但是僅侵犯這一首要客體還不足以構(gòu)成濫用職權(quán)罪。因為濫用職權(quán)罪還要求必須達到“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”這一嚴(yán)重后果。這說明，濫用職權(quán)罪的設(shè)置還保護了公共財產(chǎn)、國家和人民的安全。易言之，濫用職權(quán)罪還存在另外一個客體，即公共財產(chǎn)、國家和人民的安全。而第一種觀點卻僅將本罪的犯罪客體解釋為“國家機關(guān)的正常管理活動”，顯然沒有言盡濫用職權(quán)罪的本質(zhì)。

第二種和第三種觀點則只考慮國家公務(wù)的正當(dāng)性和合法性，置公共財產(chǎn)、國家和人民的利益于不顧，其對本罪客體的概括和總結(jié)明顯不全面，有避重就輕之嫌。

綜上，筆者認(rèn)為，濫用職權(quán)罪的犯罪客體應(yīng)當(dāng)是復(fù)雜客體，既包括“國家機關(guān)的正常管理活動”，也包括“公共財產(chǎn)、國家和人民利益的安全”。

（四）濫用職權(quán)罪的客觀方面

濫用職權(quán)罪的客觀方面包括危害行為、危害結(jié)果以及二者之間的因果關(guān)系三個方面的問題，下面分別進行闡述：

1. 危害行為。濫用職權(quán)罪的危害行為是濫用職權(quán)，而“濫用職權(quán)是指違背職責(zé)，不法行使職務(wù)上的權(quán)限的行為?！贬槍E用職權(quán)，我國法學(xué)界主要存在以下兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，濫用職權(quán)包括超越職權(quán)和違反規(guī)定處理公務(wù)。另外一種觀點認(rèn)為，濫用職權(quán)包括超越職權(quán)、任意放棄職權(quán)以及不正確履行職權(quán)。

第一種觀點認(rèn)為濫用職權(quán)只能是作為犯罪，而否定了不作為的情況。不僅缺乏任意放棄職權(quán)的表述，而且我國現(xiàn)行法律、法規(guī)中并沒有對“公務(wù)”的具體表述，其“違反規(guī)定處理公務(wù)”的表述過于模糊。第二種觀點雖然更詳盡，增加了“任意放棄職權(quán)”，承認(rèn)了不作為可以構(gòu)成濫用職權(quán)罪，但是“不正確履行職權(quán)”和“放棄職權(quán)”之間存在包含與被包含的關(guān)系，存在表述重復(fù)的問題。

為解決上述兩種觀點中存在的問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)將“濫用職權(quán)”概括為超越職權(quán)，故意不履行職責(zé)或者違法行使職權(quán)。易言之，濫用職權(quán)罪的危害行為應(yīng)包括超越職權(quán)，不履行職責(zé)或者違法行使職權(quán)。

2.危害結(jié)果。我國刑法中，濫用職權(quán)罪是結(jié)果犯，即濫用職權(quán)必須“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”方可構(gòu)成本罪。對于“重大損失”的標(biāo)準(zhǔn)，2013年1月9日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第一條作出了相關(guān)規(guī)定，筆者在此不贅。

3.因果關(guān)系。關(guān)于因果關(guān)系，具有代表性的是大陸法系因果關(guān)系理論中的條件說、原因說和相當(dāng)因果關(guān)系說。

所謂條件說，亦稱等價條件說。此說純以倫理學(xué)的觀點為基礎(chǔ)，認(rèn)為危害結(jié)果的發(fā)生，如有多數(shù)條件或因素時，其中凡有邏輯上意義的任何條件，不問其為直接條件或間接條件，均為結(jié)果發(fā)生的原因。易言之，行為與結(jié)果之間，只要存在“無行為即無結(jié)果”的條件關(guān)系，就存在刑法上的因果關(guān)系。此說無疑擴大了刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)予以否定。

所謂原因說，亦稱限制條件說。此說認(rèn)為，在多數(shù)條件（因素）中，只有一個條件是危害結(jié)果發(fā)生的原因，其他則為單純的條件，都不是引起結(jié)果發(fā)生的原因。此說雖從客觀上對條件說作了種種限制，卻完全忽視了因果關(guān)系的復(fù)雜性和多樣性，實踐中也往往難以做出正確判斷，不足借鑒。

相當(dāng)因果關(guān)系說，亦稱適當(dāng)條件說。此說以社會生活知識和經(jīng)驗為依據(jù)，認(rèn)為在多數(shù)條件中，凡與結(jié)果發(fā)生具有相當(dāng)關(guān)系的條件，即為結(jié)果發(fā)生的原因。此說認(rèn)為，如果某行為發(fā)生某結(jié)果是一般的、相當(dāng)?shù)?，不是異常的，行為與結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。但是，此說以一般常識為標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定有無因果關(guān)系的主張，實際上是以人的意志為轉(zhuǎn)移，使因果關(guān)系失去客觀性，應(yīng)不予采納。

筆者認(rèn)為，完全沒必要割裂條件說和原因說。相反，倒可以互補兩者的弊端，采取二者兼容的折中說。在行為人可能構(gòu)成輕罪時用條件說，在行為人可能構(gòu)成重罪時用原因說。如此，既不會失之過苛，也不會失之空疏。

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