肖奇　　羅薇

摘 要：隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，人們獲取各類文字、音樂、計(jì)算機(jī)軟件等作品的對價(jià)日益降低，因其使用的便捷性與成本的低廉性，越來越多的人也傾向于通過網(wǎng)絡(luò)途徑獲取各類作品。在此背景下，通過網(wǎng)絡(luò)途徑侵犯著作權(quán)的行為也呈現(xiàn)出高速增長的趨勢。除去民法中關(guān)于侵犯著作權(quán)行為的民事賠償規(guī)定，刑法二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪應(yīng)當(dāng)如何解釋，是否應(yīng)該包含通過網(wǎng)絡(luò)途徑侵犯著作權(quán)行為也在學(xué)術(shù)界引起了很大爭議。本文旨在通過對網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)行為的特征進(jìn)行解析，結(jié)合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件及當(dāng)前學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)，對網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)行為的入刑問題進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)途徑；侵犯著作權(quán)罪；入刑；構(gòu)成要件

一、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)制度

（一）著作權(quán)與侵犯著作權(quán)罪

著作權(quán)是指基于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品而產(chǎn)生的法律賦予公民、法人和其他組織等民事主體的一種專有的民事權(quán)利?！缎谭ā返诙僖皇邨l第一款規(guī)定：侵犯著作權(quán)罪，是指營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

由此可知，侵犯著作權(quán)的實(shí)行行為為復(fù)制發(fā)行，那么通過網(wǎng)絡(luò)途徑上傳文字作品、電影、電視或者計(jì)算機(jī)軟件等作品供他人下載的行為，是否屬于二百一十七條中所規(guī)定的復(fù)制發(fā)行行為呢？對此，2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第11條第3款中規(guī)定，“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為《刑法》第二百一十七條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行”。據(jù)此，司法實(shí)踐中對于通過網(wǎng)絡(luò)途徑侵犯著作權(quán)的行為，刑法第217條理應(yīng)適用。

（二）網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)罪的特征

相對于傳統(tǒng)模式下侵犯著作權(quán)的行為，通過網(wǎng)絡(luò)途徑侵犯著作權(quán)有其特有的行為模式。在以往的侵犯著作權(quán)案例中，侵權(quán)人大多是通過復(fù)制發(fā)行實(shí)體書刊、光盤等形式，通過當(dāng)面交易進(jìn)行出售以獲取利益，其主體較為明確集中，行為人交易區(qū)域較為固定，獲利金額易于統(tǒng)計(jì)。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，基于龐大的用戶群體，同時(shí)由于互聯(lián)網(wǎng)共享性的特點(diǎn)，所有的互聯(lián)網(wǎng)主體均可輕易成為侵權(quán)主體，且復(fù)制發(fā)行行為由傳統(tǒng)的實(shí)體印刷、刻錄變?yōu)殡娮訑?shù)據(jù)的上傳與下載，交易區(qū)域也不再受到任何限制，交易方式也更為便捷。此外，相對于傳統(tǒng)侵犯著作權(quán)的行為主體，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)主體更為復(fù)雜。例如甲破解了某軟件公司收費(fèi)軟件程序供自己免費(fèi)下載使用，乙得知后要求甲分享給自己使用，甲無償將軟件分享給乙后，乙在甲不知情的情況下將其通過網(wǎng)絡(luò)途徑對外低價(jià)出售，獲取巨額利益，此種情況下乙作為侵權(quán)主體沒有爭議，但甲的私人分享行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪呢？甲僅僅只是將其軟件無償分享給一個(gè)熟人，且未獲得任何利益，說構(gòu)成犯罪似讓人難以信服；但又正是因?yàn)榧椎钠平庑袨榕c分享行為，為乙的侵權(quán)行為提供了客觀條件，說甲無責(zé)任也似有不妥。而當(dāng)前《刑法》中的相關(guān)規(guī)定也不能很好的解答此類問題，這也從側(cè)面體現(xiàn)了法律的亟待完善。

二、網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）立法現(xiàn)狀

通過網(wǎng)絡(luò)途徑侵犯著作權(quán)罪是以網(wǎng)絡(luò)為工具侵犯他人著作權(quán)的一類犯罪，其犯罪構(gòu)成的認(rèn)定仍然以《刑法》第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定為基礎(chǔ)，只是由于在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，原有條文在具體的操作適用上存在一定的模糊與不確定性。結(jié)合《刑法》規(guī)定及兩高《解釋》，在認(rèn)定此類犯罪時(shí)仍應(yīng)以“以營利為目的”、“復(fù)制發(fā)行”、“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”為基本要件。

1.以營利為目的的構(gòu)成要件及存在問題

在傳統(tǒng)類型的侵犯著作權(quán)犯罪中，侵權(quán)人在主觀上必須以營利為目的。“以營利為目的”就是行為人希望通過實(shí)施一定的行為來謀取利潤的心理態(tài)度。相應(yīng)地，侵犯著作權(quán)罪中的“以營利為目的”，就是指行為人希望通過實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為來謀取利潤的心理態(tài)度。①

但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)案件中，侵權(quán)行為了主觀上并不一定以營利為目的。舉例來說：網(wǎng)絡(luò)小說的興起造就了一大批收費(fèi)閱讀小說網(wǎng)站，此類網(wǎng)站通過與網(wǎng)絡(luò)作者簽約，讓作者在該網(wǎng)站刊載連載小說，用戶通過購買付費(fèi)點(diǎn)卡的方式，每次支付一定的點(diǎn)卡來閱讀該小說章節(jié)，網(wǎng)站支付給作者酬勞的運(yùn)營模式。如果該網(wǎng)站用戶甲通過付費(fèi)方式閱讀該小說后，出于分享目的將該小說章節(jié)以無償形式轉(zhuǎn)載于其他網(wǎng)站或者論壇供其他用戶免費(fèi)閱讀，此類做法是否侵犯了著作權(quán)人的利益？構(gòu)成了侵犯著作權(quán)罪呢？又或者，電腦游戲開發(fā)公司在成功開發(fā)出一款電腦游戲后，通過刻錄光盤，設(shè)置激活碼的形式，用戶只有花費(fèi)一定對價(jià)購買激活碼后才能成功安裝游戲，以此實(shí)現(xiàn)營利目的。但網(wǎng)絡(luò)中存在一大批電腦愛好者，他們出于自身興趣愛好，專門從事研究破解這些正版游戲的激活碼程序，并將破解后的軟件無償放置在各類網(wǎng)站中供其他用戶免費(fèi)下載，此類行為是否又應(yīng)當(dāng)按照侵犯著作權(quán)罪認(rèn)定呢？筆者認(rèn)為，通過以上例子我們不難看出，雖然兩高《解釋》對通過網(wǎng)絡(luò)途徑侵犯著作權(quán)罪適用《刑法》217條做出了解釋，但該條文在應(yīng)對這類侵權(quán)行為模式的適用過程中仍然存在缺陷。無論是付費(fèi)閱讀的小說網(wǎng)站及網(wǎng)絡(luò)作者，還是研發(fā)電腦游戲的公司，他們的最終目的都是營利，而上述例子中的侵權(quán)行為人，本身雖不以營利為目的，但其行為客觀上卻侵犯了這些權(quán)利主體的根本利益，甚至于在互聯(lián)網(wǎng)共享模式的特點(diǎn)下，我們有理由相信絕大多數(shù)用戶會選擇通過這類免費(fèi)途徑獲取資源，其造成的影響對這些權(quán)利主體而言無異于滅頂之災(zāi)。因此，針對通過網(wǎng)絡(luò)途徑侵犯著作權(quán)的行為，筆者認(rèn)為以營利為目的并不是必要要件。

2.違法所得數(shù)額認(rèn)定方式及困境

兩高《解釋》第五條及第十三條第一款對《刑法》第二百一十七條進(jìn)行了相關(guān)解釋：“以營利為目的，實(shí)施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得數(shù)額在3萬元以上的，屬于違法所得數(shù)額較大；通過網(wǎng)絡(luò)途徑侵犯著作權(quán)，非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，屬于其他嚴(yán)重情節(jié)。傳統(tǒng)犯罪模式下侵犯著作權(quán)的違法所得數(shù)額相對容易認(rèn)定，但通過網(wǎng)絡(luò)途徑侵犯著作權(quán)的違法所得數(shù)額，則更加模糊與難以統(tǒng)計(jì)。除去上文所舉例子中行為人不以營利為目的實(shí)施侵犯著作權(quán)的行為，違法所得無從說起的情況外，還存在侵權(quán)人相互之間交換侵權(quán)復(fù)制品、利用侵權(quán)復(fù)制品換取非金錢利益的行為。例如，某淘寶賣家從網(wǎng)絡(luò)中獲得一盜版電影的播放鏈接，將其放置在自己的店鋪中，設(shè)置價(jià)格為0.01元，且交易成功后會將這一分錢返現(xiàn)給買家，只要求買家給予店鋪好評即可。此類交易模式中，淘寶賣家為了提高店鋪好評度，銷售侵權(quán)復(fù)制品，即使成交量再高，也難以說其從中獲得金錢利益，而淘寶店鋪信譽(yù)的價(jià)值又難以用金錢來衡量，因此如若按照法律的硬性規(guī)定來計(jì)算違法所得數(shù)額，并以此作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)際操作中也存在漏洞。

（二）是否應(yīng)當(dāng)將通過網(wǎng)絡(luò)途徑侵犯著作權(quán)的行為納入刑罰范圍

通過網(wǎng)絡(luò)途徑侵犯著作權(quán)的行為與傳統(tǒng)侵犯著作權(quán)行為存在巨大差異，無論是否應(yīng)當(dāng)以營利為主觀目的，還是是否應(yīng)當(dāng)以一定數(shù)額的違法所得為起點(diǎn)入刑，《刑法》第二百一十七條的規(guī)定似乎都與通過網(wǎng)絡(luò)途徑侵犯著作權(quán)的行為模式存在一定偏頗，而根據(jù)“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，以及“疑罪從無，疑罪從輕”的原則，缺乏營利為目的的主觀要件及違法所得數(shù)額的客觀要件的侵犯著作權(quán)情形，是否應(yīng)當(dāng)將其納入刑罰范圍呢？

1.過網(wǎng)絡(luò)途徑侵犯著作權(quán)行為的社會危害性

我國正在建設(shè)創(chuàng)新型國家，創(chuàng)新是一個(gè)民族發(fā)展的不竭動(dòng)力，著作權(quán)的保護(hù)對維護(hù)民族創(chuàng)新能力顯得尤為重要?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展為人們帶來便利的同時(shí)，也使得侵權(quán)復(fù)制品遍布網(wǎng)絡(luò)。國家目前尚無完善的體制機(jī)制來預(yù)防利用互聯(lián)網(wǎng)傳播侵權(quán)復(fù)制品的行為。當(dāng)前以淘寶為代表的電商平臺中，各商家之間只顧價(jià)格戰(zhàn)，而不注重產(chǎn)品本身的功能與創(chuàng)新，出現(xiàn)一款熱銷的商品，其他店家則蜂擁而至，進(jìn)行仿造并拉低價(jià)格，使得競爭陷入惡性循環(huán)；除此以外，各類高仿產(chǎn)品、低劣偽造產(chǎn)品充斥淘寶，而淘寶本身并未對這些仿冒銷售的店鋪?zhàn)龀龇e極處理，而是任由其發(fā)展，由此造成了價(jià)格競爭下商家相互模仿而不注重創(chuàng)新的惡性競爭模式。此外，以計(jì)算機(jī)軟件創(chuàng)新為例，研發(fā)一個(gè)正版計(jì)算機(jī)系統(tǒng)軟件可能需要公司耗費(fèi)大量的人力物力財(cái)力，而研發(fā)成功后只有靠用戶群的購買來營利，正版軟件的價(jià)格較高，而現(xiàn)實(shí)中往往是正版軟件發(fā)布沒多久，就有專門針對破解正版軟件高價(jià)激活碼的盜版軟件出現(xiàn)，用戶出于經(jīng)濟(jì)因素往往會選擇價(jià)格低廉的盜版軟件購買，由此造成了研發(fā)正版軟件的公司巨額虧損，而如果國家對盜版軟件打擊力度不嚴(yán)，試問長此下去還有公司敢投入大量精力進(jìn)行創(chuàng)新性研發(fā)嗎？

通過網(wǎng)絡(luò)途徑侵犯著作權(quán)的行為，基于互聯(lián)網(wǎng)的全球性，其傳播速度遠(yuǎn)超于以往傳統(tǒng)模式的出售侵權(quán)復(fù)制品行為。無論你身處何地，只要你能使用網(wǎng)絡(luò)，你就能輕易下載并使用侵權(quán)復(fù)制品，而且這種出售侵權(quán)復(fù)制品的網(wǎng)絡(luò)鏈接沒有有效期的限制，無論時(shí)隔多久，只要有用戶需要，就可輕易搜索到，由此所造成的社會危害性不容忽視。

因此，在當(dāng)前還無有效網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)行為的預(yù)防機(jī)制情況下，筆者認(rèn)為將通過網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)行為納入刑罰范疇確有必要。通過《刑法》的威懾力與刑罰的懲罰性，讓公民逐步意識到通過網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的社會危害性，逐步樹立起保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的觀念，提倡拒絕盜版，進(jìn)而維護(hù)權(quán)利主體的利益，保護(hù)民族創(chuàng)新能力。

2.行為人主觀動(dòng)機(jī)對刑罰的影響

同時(shí)，筆者認(rèn)為，基于通過網(wǎng)絡(luò)途徑侵犯著作權(quán)行為的復(fù)雜性，不能按照現(xiàn)有法條對其一概而論，而應(yīng)基于行為人的主觀動(dòng)機(jī)區(qū)別對待。如果行為人主觀以營利為目的，則適用《刑法》第二百一十七條的相關(guān)規(guī)定定罪處罰；但若行為人主觀并不以營利為目的，則視其行為造成的客觀危害后果進(jìn)行懲處。例如行為人有的是為了實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)共享，無償向大眾傳播他人作品；有的是為了提高自己的知名度，或者是為了詆毀作品作者的聲望，在這些情況下，我們可以根據(jù)其行為造成的危害性大小，比照《刑法》第二百一十七條從輕或減輕處罰，對于社會危害性不大的，進(jìn)行口頭勸誡教育即可。如此既可彰顯法律對社會行為的調(diào)整作用，也體現(xiàn)了法律人性化的一面。

3.平臺服務(wù)提供者的責(zé)任認(rèn)定

通過網(wǎng)絡(luò)途徑侵犯著作權(quán)的行為都需要一定的載體，那么對于網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者的責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何人的那個(gè)呢？筆者認(rèn)為，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境需要國家大力整頓以進(jìn)行規(guī)范，平臺提供者本身負(fù)有監(jiān)管義務(wù)，對于監(jiān)管不到位的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。通過網(wǎng)絡(luò)途徑侵犯著作權(quán)的行為，大多是將侵權(quán)復(fù)制品上傳至某一網(wǎng)絡(luò)平臺后，通過鏈接形式傳播給網(wǎng)絡(luò)用戶。目前網(wǎng)絡(luò)上比較流行的存儲平臺包括百度網(wǎng)盤、QQ網(wǎng)盤等，行為人上傳侵權(quán)復(fù)制品后即可獲得一個(gè)特有鏈接，并可設(shè)置密碼，之后將其放置于各大論壇或者淘寶等電商平臺進(jìn)行出售。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息傳播具有即時(shí)性，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商來說，有些利用網(wǎng)絡(luò)傳播的侵犯著作權(quán)行為是無法控制，此時(shí)應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任只能是直接侵犯行為人。換言之，他人利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的侵犯著作權(quán)，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不能及時(shí)處理之前，應(yīng)該由侵犯著作權(quán)直接行為人負(fù)責(zé)，因?yàn)榇藭r(shí)網(wǎng)絡(luò)僅僅是犯罪的傳播工具，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不具有犯罪的故意，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。無論是存儲平臺，還是論壇管理者，抑或是電商平臺經(jīng)營者，在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后，即使做出處理進(jìn)行刪除的，可以免責(zé)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商如發(fā)現(xiàn)信息內(nèi)容不適當(dāng)，可以對其內(nèi)容進(jìn)行刪節(jié)、修改，甚至完全刪除。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠?qū)π畔⒕哂幸欢ǖ奶幚砟芰r(shí)，在明知虛假或可能虛假的情況下仍進(jìn)行傳播的，發(fā)現(xiàn)后不即時(shí)做出處理的，則承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任，以此督促各平臺加強(qiáng)管理，維護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益。

制品或錄音錄像制品以及用于制造此類侵權(quán)復(fù)制品或錄音制品的所有工具、裝置或設(shè)備予以沒收和銷毀，對于刑事侵權(quán)行為對被害人造成的損害還應(yīng)給予賠償。

三、結(jié)束語

網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展給人們的生活帶來的日新月異的變化，社會生活的發(fā)展需要法律的規(guī)制來維持穩(wěn)定。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)行為已成為一個(gè)日益嚴(yán)重的問題，我們有必要拿出決心和精力，投入到保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的戰(zhàn)斗當(dāng)中。公民保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)意識的樹立，法律保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定的完善，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪懲罰措施的革新，都是我們應(yīng)當(dāng)努力的方向。

注釋：

①《網(wǎng)絡(luò)背景下侵犯著作權(quán)罪若干疑難問題的司法認(rèn)定》董文輝，敦寧，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院.

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作者簡介：

肖奇（1992.10.12～），男，漢族，湖北武漢人，碩士研究生。

羅薇（1993.07.06～）女，漢族，湖北武漢人，碩士研究生。